宋佳寧

(天津工業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)院，天津 300387)

跨國公司國際刑事責(zé)任前瞻*

宋佳寧

(天津工業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)院，天津 300387)

隨著跨國公司在部分發(fā)展中國家或不發(fā)達(dá)國家從事國際犯罪的行為越來越突出，國際社會追究跨國公司國際刑事責(zé)任的態(tài)度也更為積極。近年來，學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界對于跨國公司國際刑事責(zé)任在國際法層面和國內(nèi)法層面的認(rèn)識和理解已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化，但究竟應(yīng)當(dāng)采取何種途徑確?？鐕镜膰H犯罪行為得以追究仍存在一些問題和挑戰(zhàn)。

跨國公司；國際刑事責(zé)任；國際刑法

國際社會對于跨國公司國際刑事責(zé)任的追究時間還并不長，算上二戰(zhàn)之后國際軍事法庭對于歐洲和日本公司的審判才只有短短不到70年的時間。在這個過程中，國際刑法學(xué)界和實務(wù)界經(jīng)歷了從認(rèn)識跨國公司巨大的經(jīng)濟(jì)實力和其對于人類社會所能產(chǎn)生的巨大影響力(包括正面的和負(fù)面的影響力)，到開始學(xué)習(xí)如何應(yīng)對跨國公司所帶來的負(fù)面作用的階段。與60多年前相比，人們對于跨國公司國際刑事責(zé)任在國際法層面和國內(nèi)法層面的認(rèn)識和理解已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化。這些都與國際法學(xué)界學(xué)者們的不懈努力，以及國際刑事司法審判機(jī)構(gòu)的積極參與是分不開的。但究竟應(yīng)如何追究跨國公司國際犯罪行為仍存在許多問題和挑戰(zhàn)。

一、國際法層面發(fā)展現(xiàn)狀及存在的問題

(一)概述

2004年，英國前首相托尼·布萊爾(Tony Blair)曾經(jīng)提到，“對我們的安全最好的防衛(wèi)在于我們的價值觀的廣泛傳播。然而，若沒有一個承認(rèn)這些價值觀的(制度)框架，我們的價值觀的傳播將難以為繼。如果說這是一個全球性的威脅，那么它需要一個全球性的對策，基于一套全球性的規(guī)則?！?[英] 菲利普·桑斯.無法無天的世界：當(dāng)代國際法的產(chǎn)生與破滅[M]. 單文華，趙宏，吳雙全譯.北京：人民出版社, 2011.1.這句話對于解決國際刑法中跨國公司的國際刑事責(zé)任問題非常具有啟示作用。不可否認(rèn)，第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束至今，國際刑法理論通過大量司法實踐得到了巨大的發(fā)展。一直以來，國際社會也沒有放棄通過建立一個全新的“全球性規(guī)范”來實現(xiàn)對于管控跨國公司的理想。目前，國際刑法已經(jīng)從早期的只承認(rèn)國家元首、政府首腦等高級官員的個人刑事責(zé)任，發(fā)展到開始在個別領(lǐng)域中出現(xiàn)向跨國公司刑事責(zé)任轉(zhuǎn)化的趨勢。

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷發(fā)展，世界各國已經(jīng)充分認(rèn)識到跨國公司給國際社會所帶來的正面和負(fù)面影響。因此，國際社會就如何減少或消除跨國公司侵犯人權(quán)行為的措施也層出不窮。誠然，在當(dāng)今國際法范疇內(nèi)，國家仍是主要的推動、保護(hù)和實現(xiàn)基本人權(quán)的義務(wù)承擔(dān)者，但包括《世界人權(quán)宣言》在內(nèi)的主要國際人權(quán)條約都呼吁個人和所有“社會組織”應(yīng)盡力遵循國際法基本原則和保障尊重人權(quán)和自由及個人基本權(quán)利的有效實現(xiàn)。因此，在堅持積極引進(jìn)外國直接投資，發(fā)展自身經(jīng)濟(jì)的同時，絕大多數(shù)國家也開始注重對于跨國公司及其高管人員從事的國際犯罪行為的追究。這在國際刑法層面最明顯的表現(xiàn)就是，國際刑法學(xué)界和實務(wù)界似乎開始將其管轄對象向以跨國公司為主體的公司法人傾斜。通過研究目前相關(guān)國際和國內(nèi)司法判例可知，當(dāng)今國際社會主要通過追究跨國公司員工的共謀行為及高級管理人員的上級責(zé)任來彌補(bǔ)目前國際法在此領(lǐng)域的不足。在國際法的其他領(lǐng)域，以聯(lián)合國為首的一些國際性組織或非政府組織在對跨國公司的行為規(guī)范中也起到了一定的作用。這些解決措施的發(fā)展現(xiàn)狀以及存在的問題即為本文討論的重點。

(二)國際性跨國公司“行為規(guī)范”發(fā)展現(xiàn)狀及存在的問題

目前國際社會存在為數(shù)不少的由國際組織發(fā)起的涉及規(guī)范跨國公司行為的一般性規(guī)范，如經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)的《跨國公司行為指南》。其中，一些規(guī)范專門行業(yè)行為的國際性倡議也屢見不鮮，如《安全與人權(quán)自愿性原則》等。大多數(shù)國際或區(qū)域組織制定的相關(guān)規(guī)范都涉及主要國際人權(quán)公約的基本原則，同時，也存在一些國際組織“因行業(yè)制宜”，結(jié)合不同行業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營特點出臺的符合該特定行業(yè)的行為規(guī)范。

這些國際性行為規(guī)范對于規(guī)范跨國公司行為方面有一定的促進(jìn)作用。一方面，這些國際性文件對于國際社會、跨國公司及各國民眾都具有很大的教育意義。它們使得政府、公司和消費者三方真正認(rèn)識到跨國公司行為所能產(chǎn)生的嚴(yán)重后果。同時，一些國際人權(quán)組織所公布的“行為規(guī)范”報告在呼吁跨國公司對于基本人權(quán)、勞工權(quán)利、環(huán)境保護(hù)等問題予以尊重的基礎(chǔ)上，還揭露了不少跨國公司侵犯基本人權(quán)的暴行。這些暴行給了人們以很大的沖擊，至少從消費者角度來說，可以促使他們“用腳投票”，在選擇服務(wù)或產(chǎn)品時遠(yuǎn)離那些并不尊重人權(quán)或不重視當(dāng)?shù)丨h(huán)境保護(hù)的跨國公司。上世紀(jì)90年代，歐美消費者因李維斯(Levi’s)公司侵犯發(fā)展中國家勞工基本人權(quán)和勞工權(quán)而發(fā)起的大規(guī)模商品抵制活動就是消費者“用腳投票”的范例。這樣的沖擊對于任何跨國公司都是不想見到的。另一方面，這些“行為規(guī)范”文件有助于督促跨國公司始終以尊重基本人權(quán)為底線進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動，并根據(jù)本行業(yè)特點來踐行此類國際組織規(guī)范的要求，做到國際法對于保障人權(quán)的基本要求。部分跨國公司行為規(guī)范中有專門針對不遵守規(guī)范行事的跨國公司的“懲罰”機(jī)制，盡管這些所謂的“懲罰”機(jī)制大多沒有太大的強(qiáng)制效力，但這種來自于著名國際組織的“點名批評”(name and shame)多少能夠?qū)鐕镜纳a(chǎn)經(jīng)營活動產(chǎn)生一定的威懾作用。

然而，這些國際性“行為規(guī)范”普遍存在一個本質(zhì)缺陷，即其“軟法”性質(zhì)。因此，此類行為規(guī)范均不具備為跨國公司行為創(chuàng)設(shè)法律義務(wù)的能力*Patrick Macklem. Corporate Accountability under International Law: The Misguided Quest for Universal Jurisdiction. International Law Forum du droit international, 2005,(7), pp.281-283.。由于這些國際性“行為規(guī)范”所規(guī)定的內(nèi)容并不具有法律強(qiáng)制性，因此跨國公司并不會因為違反相關(guān)行為規(guī)范條款而受到嚴(yán)厲的懲罰。而成為這些“行為規(guī)范”的一員既可以向整個世界彰顯該跨國公司“尊重人權(quán)”的經(jīng)營理念，還不會為其生產(chǎn)經(jīng)營活動帶來過多“負(fù)擔(dān)”。這些都為跨國公司們積極加入此類“行為規(guī)范”提供了強(qiáng)大的動力，也從根本上扭曲了國際性組織制定此類跨國公司行為規(guī)范的初衷。人們逐漸開始發(fā)現(xiàn)，盡管越來越多類似的國際性跨國公司行為規(guī)范不斷出臺，參與的跨國公司的數(shù)量也呈逐年遞增趨勢(最著名的聯(lián)合國“全球契約”中參與的跨國公司的數(shù)量已經(jīng)超過3000家)，相關(guān)規(guī)范內(nèi)容也幾乎已經(jīng)涉及了跨國公司生產(chǎn)經(jīng)營活動的所有領(lǐng)域，但卻并未能夠大幅度減少跨國公司參與國際犯罪活動的數(shù)量。一些已經(jīng)加入多部國際性行為規(guī)范的跨國公司仍然在世界的某個角落與當(dāng)?shù)卣喙唇Y(jié)，從事著掠奪當(dāng)?shù)刈匀毁Y源或侵犯當(dāng)?shù)孛癖娀救藱?quán)的勾當(dāng)。這些現(xiàn)實都迫使當(dāng)前國際法學(xué)界和人權(quán)組織開始轉(zhuǎn)變思路，對于這些越來越多的跨國公司行為規(guī)范的實際效用進(jìn)行重新評估。

(三)相關(guān)國際條約存在的問題和挑戰(zhàn)

如上所述，單純依靠這些國際組織所制定的跨國公司自愿性“行為規(guī)范”，是無法徹底解決目前普遍存在的跨國公司國際犯罪問題的。近年來，學(xué)界也開始認(rèn)識到，這種缺乏條約實施機(jī)制或違約懲治機(jī)制的國際性文件的實施效果確實乏善可陳。一些跨國公司即使在加入或簽署了某項公約之后，仍在侵犯人權(quán)問題上表現(xiàn)得“有恃無恐”的行為并不少見。為應(yīng)對國際組織制定的“行為規(guī)范”所存在的本質(zhì)缺陷，國際法學(xué)者將其研究重點轉(zhuǎn)移到具有法律效力的國際條約上。涉及規(guī)制跨國公司國際犯罪問題的國際條約(包括國際刑法條約)由此而生，并廣受關(guān)注。

盡管當(dāng)前國際刑法仍未正式承認(rèn)國際刑事司法審判機(jī)構(gòu)對于跨國公司的刑事管轄權(quán)，但從上世紀(jì)80年代開始，國際社會以跨國公司為主體的國際刑事條約已經(jīng)出現(xiàn)并在其專業(yè)領(lǐng)域發(fā)揮著重要的作用。與上述具有“軟法”性質(zhì)的國際組織制定的國際性文件相比，從對跨國公司行為的規(guī)范效果上來看，國際條約因其具有一定程度的法律強(qiáng)制性及較好的實施機(jī)制而更勝一籌，其對于跨國公司的行為更具有約束性。

國際法發(fā)展到今天，對于“條約必須遵守”這條國際法最為古老的傳統(tǒng)的尊重已經(jīng)成為了國際社會的共識。由于這些國際公約或條約主要的締約方還是一國政府，因此條約內(nèi)容主要采取“轉(zhuǎn)化”或“納入”*所謂轉(zhuǎn)化，是指將條約規(guī)定為相應(yīng)的國內(nèi)法形式，間接適用。所謂納入，是指將條約一般性地納入國內(nèi)法，在國內(nèi)法中直接適用。一般情況下，在國內(nèi)采取何種方式適用條約，是由各國根據(jù)條約的性質(zhì)和有關(guān)規(guī)定自由決定的。的方式進(jìn)入締約國國內(nèi)法律體系來得以貫徹實施。這對于督促締約國本國在國外的跨國公司的活動，以及位于駐在本國的他國跨國公司的活動具有更強(qiáng)的法律強(qiáng)制力。也正是因為這一優(yōu)勢，促使學(xué)者們開始思考，是否能夠制定專門針對跨國公司行為規(guī)范的國際條約以更好地實現(xiàn)對跨國公司行為的管控呢？

盡管從表面上看，通過制定專門的國際條約來約束跨國公司的行為似乎能夠“一勞永逸”地解決目前面臨地諸多問題，然而，從實際操作角度思考，這種想法卻并不可行。原因在于：國際條約或公約在執(zhí)行力方面確實大大強(qiáng)于國際組織制定的“行業(yè)規(guī)范”，但國際條約也因其自身特點而存在一些不易克服的缺陷。從國際條約的制定程序角度來說，一項國際條約，特別是國際人權(quán)條約的制定大多需要經(jīng)歷相當(dāng)長的談判協(xié)商階段，部分條約甚至需要幾十年的時間才能達(dá)到條約制定時所規(guī)定的生效條件。一般來說，一國際條約關(guān)注的問題范圍越廣、內(nèi)容越復(fù)雜、爭議越大，談判協(xié)商的時間就會越長，而跨國公司的國際刑事責(zé)任問題正屬于此種類型。僅以《聯(lián)合國土著人民權(quán)利宣言》(Declaration on the Rights of Indigenous Peoples)*United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, A/61/L.67 and Add. 1, 2007. [2015-02-10].http://undesadspd.org/IndigenousPeoples/DeclarationontheRightsofIndigenousPeoples.aspx.為例，該宣言中僅涉及“跨國公司與人權(quán)問題”中的一小部分內(nèi)容*《聯(lián)合國土著人民權(quán)利宣言》第10條：“不得強(qiáng)迫土著人民遷離其土地或領(lǐng)土?！钡?7條：“土著人和土著人民有權(quán)充分享受適合的國際和國內(nèi)勞工法所規(guī)定的所有權(quán)利?！钡?2條：“各國在批準(zhǔn)任何影響到土著人民土地或領(lǐng)土和其他資源的項目，特別是開發(fā)、利用或開采礦物、水或其他資源的項目前，應(yīng)本著誠意，通過有關(guān)的土著人民自己的代表機(jī)構(gòu)，與土著人民協(xié)商和合作，征得他們的自由知情同意?！?，即在部分條款中強(qiáng)調(diào)“開發(fā)、利用或開采礦物、水或其他資源的項目前，應(yīng)本著誠意，通過有關(guān)的土著人民自己的代表機(jī)構(gòu)，與土著人民協(xié)商和合作，征得他們的自由知情同意”、“不得強(qiáng)迫土著人民遷離其土地或領(lǐng)土”、“土著人和土著人民有權(quán)充分享受適合的國際和國內(nèi)勞工法所規(guī)定的所有權(quán)利”等問題。對于這些問題的談判，就足足花了26年的時間。更不用提目前跨國公司國際刑事責(zé)任問題中存在的諸多更具爭議的話題了：如跨國公司的國際法主體資格問題、跨國公司的國際刑事主體資格問題、跨國公司高管的上級責(zé)任及公司員工的共謀行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等。上述問題大多都已經(jīng)歷了數(shù)十年的討論，卻仍未在國際社會達(dá)成共識。

退一步講，如果將條約制定的時間忽略不計，僅從相關(guān)國際條約需要規(guī)定的內(nèi)容來看，要在短時間內(nèi)建立一個全球性跨國公司行為規(guī)范的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)及國際刑法規(guī)范也并不實際。雖然各國際組織已經(jīng)為不同行業(yè)的跨國公司制定了各自的行為規(guī)范，但應(yīng)當(dāng)看到的是，這些行為規(guī)范所規(guī)定的內(nèi)容與所針對的跨國公司的行業(yè)背景有很大聯(lián)系。即，處于不同行業(yè)的跨國公司的行為規(guī)范強(qiáng)調(diào)的重點具有較大的差別。比方說，對于主要從事采掘業(yè)的跨國公司來說，其行為規(guī)范必然涉及到對于當(dāng)?shù)刈匀毁Y源的保護(hù)以及有限采掘的問題、禁止與當(dāng)?shù)貙Ｖ普蚍钦溲b相勾結(jié)等；對于從事勞動力密集型活動的跨國公司(如服裝制造業(yè)等)，相關(guān)行為規(guī)范則更為關(guān)注對于勞工權(quán)利的保護(hù)等；對于新興高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，則主要強(qiáng)調(diào)禁止向?qū)Ｖ普峁槠鋸氖虑址溉藱?quán)行為所“私人定制”的高科技軟件等行為。如何將差別如此之大的行為規(guī)范體系納入同一個統(tǒng)一的全球性體系中，確實存在很大的技術(shù)性問題。而如果在該國際條約中僅僅使用較為寬泛性語言，做出一些框架性或宣言性的規(guī)定，似乎并沒有必要花大力氣去專門制定一個這樣的國際條約。即使制定出來，此種國際性條約的執(zhí)行效果可能還需更具體的補(bǔ)充機(jī)制的出臺才能最終實現(xiàn)。

(四)國際刑事司法實踐中的問題和挑戰(zhàn)

1.國際刑事法院

在聯(lián)合國系統(tǒng)下，由于主權(quán)國家仍是國際法層面義務(wù)的主要承擔(dān)者，聯(lián)合國內(nèi)部尚未出現(xiàn)專門用于監(jiān)控“跨國公司行為與國際犯罪活動”的投訴機(jī)制(complaint procedures)。同樣，包括國際刑事法院在內(nèi)，當(dāng)今國際特別刑事司法審判機(jī)構(gòu)也均無權(quán)對跨國公司的國際犯罪行為追究其刑事責(zé)任?？梢哉f，國際社會在國際刑法層面確立跨國公司國際刑事責(zé)任的最佳司法救濟(jì)場所應(yīng)為國際刑事法院。主要原因在于：一方面，國際刑事法院作為當(dāng)今國際社會唯一的對于國際犯罪具有管轄權(quán)的國際性常設(shè)性刑事法庭，其判決的權(quán)威性是有目共睹的。因此，如果能夠?qū)H刑事法院作為跨國公司國際犯罪行為的審判機(jī)構(gòu)，對于案件判決之后的執(zhí)行問題以及對于跨國公司今后行為的威懾力是可以想象的。另一方面，國際刑事法院檢察官(Prosecutor)具有的“主動啟動法院機(jī)制”的權(quán)力*《羅馬規(guī)約》第15條：“(一)檢察官可以自行根據(jù)有關(guān)本法院管轄權(quán)內(nèi)的犯罪的資料開始調(diào)查。(二)檢察官應(yīng)分析所收到的資料的嚴(yán)肅性。為此目的，檢察官可以要求國家、聯(lián)合國機(jī)構(gòu)、政府間組織或非政府組織，或檢察官認(rèn)為適當(dāng)?shù)钠渌煽縼碓刺峁┻M(jìn)一步資料，并可以在本法院所在地接受書面或口頭證言。(三)檢察官如果認(rèn)為有合理根據(jù)進(jìn)行調(diào)查，應(yīng)請求預(yù)審分庭授權(quán)調(diào)查，并附上收集到的任何輔助材料。被害人可以依照《程序和證據(jù)規(guī)則》向預(yù)審分庭作出陳述……”相關(guān)資料參見：http://www.un.org/chinese/work/law/Roma1997.htm, 2014-03-24.，可以“自行根據(jù)有關(guān)本法院管轄權(quán)內(nèi)的犯罪的資料開始調(diào)查”(The Prosecutor may initiate investigations proprio motu on the basis of information on crimes within the jurisdiction of the Court.)。因此，可以適度緩解跨國公司母國或其東道國“不愿或不敢”通過國內(nèi)法來制裁跨國公司大規(guī)模侵犯基本人權(quán)的現(xiàn)象。

然而，由于在國際刑事法院建立之初，部分國家對于將公司法人這一主體納入國際刑事法院的管轄范疇提出疑慮，認(rèn)為這樣做可能存在“開了適用《羅馬規(guī)約》追究國家責(zé)任的后門的可能性”而采取強(qiáng)烈抵制態(tài)度*張穎軍. 從紐倫堡審判到國際刑事法院——國際刑事司法的法人責(zé)任研究[J]. 武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版), 2008,(6):849.。因此，法國代表在羅馬會議上提出的“公司法人也應(yīng)承擔(dān)國際刑事責(zé)任”的提案最終流產(chǎn)。此外，羅馬會議未將公司法人納入《羅馬規(guī)約》的另一個主要原因是，《羅馬規(guī)約》制定之時，與會國認(rèn)為，國際社會“缺乏跨國公司國際刑事責(zé)任的國際標(biāo)準(zhǔn)”*M. Kremnitzer. A Possible Case for Imposing Criminal Liability on Corporations in International Criminal Law. Journal of International Criminal Justice, 2010, (8), p.917.。一方面，羅馬會議召開之時，與會國家代表對于是否在其國內(nèi)法中承認(rèn)公司的刑事責(zé)任問題存在相當(dāng)大的爭議。當(dāng)時，一些國家甚至在其國內(nèi)法內(nèi)尚不承認(rèn)公司具有承擔(dān)刑事責(zé)任的主體資格。另一方面，一部分國家的國內(nèi)刑法并不承認(rèn)法人的刑事責(zé)任，而對于那些已經(jīng)在其國內(nèi)法中承認(rèn)“公司法人能夠犯罪”的國家來說，根據(jù)其國內(nèi)法中所規(guī)定的責(zé)任形式的不同(民事責(zé)任、刑事責(zé)任及侵權(quán)責(zé)任)又可以分為不同的責(zé)任承擔(dān)方式。正是基于上述分歧，在《羅馬規(guī)約》制定之初，國際社會并未就公司的國際刑事責(zé)任問題達(dá)成一致意見。

羅馬會議之后，16年過去了。盡管基于《羅馬規(guī)約》的限制，當(dāng)今國際刑事法院仍無權(quán)對公司法人行使刑事管轄權(quán)，但該法院卻對涉及跨國公司犯罪的國際刑事案件采取了相當(dāng)大的“變通之法”。即分別適用《羅馬規(guī)約》第25條和第28條中關(guān)于“幫助和煽動行為”及“其他上級責(zé)任”條款，對涉案跨國公司高級管理人員的犯罪行為進(jìn)行追究，并可因此而對與跨國公司行為有關(guān)的國際犯罪行為予以裁判。近幾年來，國際刑事法院也開始在其司法審判活動中闡述法院關(guān)于涉及跨國公司高管的上級責(zé)任及公司員工的共謀行為的構(gòu)成要件的認(rèn)識。這都被認(rèn)為是國際刑事法院開始加強(qiáng)對跨國公司國際犯罪的懲治力度的表現(xiàn)。然而，由于國際刑事法院自身資源緊缺的情況，面對巨大的案件壓力，盡管國際刑事法院檢察官辦公室(Office of the Prosecutor)多次公開重申其對于跨國公司參與的國際犯罪行為的關(guān)注和調(diào)查的決心，但從目前發(fā)展現(xiàn)狀來看，國際刑事法院仍將其審理案件的重點集中在那些直接參與犯罪的個人或首腦身上。同時，鑒于國際刑事法院能夠受理的案件的數(shù)量有限，再加上涉案跨國公司工作人員在國際犯罪中盡管存在幫助或煽動等共謀行為，但多處于輔助地位且遠(yuǎn)離實際犯罪地點，這些問題都更加提升了國際刑事法院檢察官在相關(guān)案件中的舉證壓力，也使得檢察官辦公室并未將對于此類人群的處理放在“優(yōu)先處理”的行列*參見：Reinhold Gallmetzer. Prosecuting Persons Doing Business with Armed Groups in Conflict Areas: The Strategy of the Office of the Prosecutor of the International Criminal Court. Journal of International Criminal Justice, 2010, (8).。

2.其他國際刑事司法審判機(jī)構(gòu)

當(dāng)今國際刑事司法審判機(jī)構(gòu)在處理涉及跨國公司國際犯罪問題時也面臨著同國際刑事法院相同的困境。一方面，近些年來，各主要國際刑事司法審判機(jī)構(gòu)都在涉及跨國公司侵犯基本人權(quán)的案件中表現(xiàn)積極，并就該問題中的核心點或難點，結(jié)合自身實際情況，提出了不少具有新意的觀點或看法。這些觀點或看法對于跨國公司國際刑事責(zé)任問題的發(fā)展和認(rèn)識具有非常重要的實踐意義。這也都表明，這些國際刑事司法審判機(jī)構(gòu)自身并不排斥追究跨國公司的國際刑事責(zé)任，目前無法實現(xiàn)這一愿望的原因僅僅是由于相關(guān)《規(guī)約》規(guī)定的限制而使得它們?nèi)狈痉ㄈ说墓茌牂?quán)。另一方面，跨國公司大規(guī)模侵犯人權(quán)的行為已經(jīng)十分嚴(yán)重，一些公司甚至已經(jīng)開始牽涉到一國內(nèi)戰(zhàn)或國內(nèi)的政治斗爭之中。鑒于跨國公司的駐在國或母國并不具有直接懲罰跨國公司的主觀能動性，通過國際刑事司法審判機(jī)構(gòu)對于涉案公司負(fù)責(zé)人或相關(guān)行為人的直接犯罪行為或間接共謀行為予以起訴，似乎是目前國際社會唯一能夠做到的“沒有辦法中的辦法”。盡管對于個人刑事責(zé)任的追究，在對受害人損害賠償?shù)膶崿F(xiàn)程度上明顯無法與財力雄厚的跨國公司相比，但根據(jù)目前國際刑法理論的規(guī)定也只能做到這點。這種現(xiàn)狀不僅是受害者的無奈，也是國際刑事司法實踐機(jī)構(gòu)與國際刑法學(xué)者的無奈。

就國際刑事司法審判機(jī)構(gòu)對于跨國公司高管或員工犯罪行為的追究現(xiàn)狀來說，也存在一些問題和挑戰(zhàn)。首先，國際刑法理論界對于“上級責(zé)任”及“共謀行為”的構(gòu)成要件及界定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定還不明確。缺乏具體的理論支撐，這些國際刑事司法審判機(jī)構(gòu)只能通過總結(jié)前人的判例及法官個人對于相關(guān)原則的理解來審理相關(guān)案件。由于法官理論水平和對于理論問題理解上的差異，使得目前各國際刑事司法審判機(jī)構(gòu)對涉及跨國公司高管上級責(zé)任原則及公司員工共謀行為中的一些核心問題的理解均存在差異，這對于最終確立一個明確的統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)造成了一定程度的阻礙。其次，在司法實踐中，大多《法庭規(guī)約》條款中的規(guī)定較為概括，有的甚至沒有將民事主體同軍事主體區(qū)分規(guī)定。鑒于涉及跨國公司犯罪的案件的犯罪主體均為民事個人，這就使得檢察官在適用相關(guān)條款時，出現(xiàn)舉證責(zé)任過重的現(xiàn)象。而在現(xiàn)實生活中，跨國公司自身非常復(fù)雜的內(nèi)部人事結(jié)構(gòu)以及職位調(diào)動制度，更加增加了檢察官指控某一負(fù)責(zé)人或員工有罪的難度。這些都在很大程度上限制了國際刑事司法審判機(jī)構(gòu)的檢察官起訴跨國公司高管或員工從事國際犯罪活動的能力。

二、國內(nèi)法層面發(fā)展現(xiàn)狀及存在的問題

20世紀(jì)初，德國著名作家托馬斯·曼(Tomas Mann)*托馬斯·曼(Paul Thomas Mann，1875-1955)，德國作家，1929年獲得諾貝爾文學(xué)獎。曾在其長篇小說《魔山》(The Magic Mountain，Der Zauberberg，1924)中寫過這樣的一句話，“令人矚目的是，最常得到遵守的規(guī)則往往是那些與既得利益階層的經(jīng)濟(jì)利益相一致的規(guī)則；而對于那些不太受歡迎的規(guī)則，他們則傾向于視而不見?！?[英] 菲利普·桑斯.無法無天的世界：當(dāng)代國際法的產(chǎn)生與破滅[M]. 單文華，趙宏，吳雙全譯.北京：人民出版社, 2011.87.這句話用來形容跨國公司與其駐在國或母國的國內(nèi)法律規(guī)范之間的關(guān)系是再合適不過了。研究表明，在很多國家，一國政府國內(nèi)法律法規(guī)在面對跨國公司對于其本國國民基本人權(quán)的侵害時是基本無效的*International Network for Economic, Social & Cultural Rights, Joint NGO Submission. Consultation on Human Rights and the Extractive Industry, 2005, p.6.。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因，可以從跨國公司駐在國角度和母國角度來進(jìn)行分析：從跨國公司駐在國角度來說，一方面，一些發(fā)展中或不發(fā)達(dá)國家本身并不具備相應(yīng)的完善的法律、法規(guī)體系，因此，對于跨國公司國內(nèi)法律機(jī)制的管控力也明顯不足；另一方面，在那些存在相應(yīng)法律法規(guī)機(jī)制的國家，由于這些國家大多在經(jīng)濟(jì)上比較或非常依賴跨國公司的直接投資，為保證自己經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展，這些國家的政府也一般并不愿意對跨國公司在其本國的行為“說三道四”。從跨國公司母國的角度來說，為防止本國公司在國際競爭中處于劣勢地位，大多跨國公司的母國也不愿對這些跨國公司在國外的行為做出太多約束。

盡管采用國內(nèi)法機(jī)制調(diào)控跨國公司的行為還存在上述“短板”，但從目前的發(fā)展現(xiàn)狀來看，適用國內(nèi)法機(jī)制可能是最為有效的規(guī)范跨國公司行為的途徑之一。在國內(nèi)法的一個層面，即民法或侵權(quán)法層面，涉及跨國公司犯罪的專門法律規(guī)定及判例并不少見。從目前發(fā)展現(xiàn)狀來說，適用國內(nèi)法管控跨國公司行為目前發(fā)展最好、效果也不錯的領(lǐng)域即為侵權(quán)法領(lǐng)域。在這個領(lǐng)域中，最值得一提的當(dāng)屬美國《外國人侵權(quán)索賠法案》(ATS)及其聯(lián)邦法院判例。正是《外國人侵權(quán)索賠法案》的存在，極大地推動了上世紀(jì)90年代以來興起的外國受害者在美國聯(lián)邦法院針對跨國公司在他國侵犯基本人權(quán)暴行的起訴浪潮。也正因為如此，使得美國學(xué)者和司法實務(wù)人員能夠在跨國公司國際刑事責(zé)任、跨國公司共謀行為及上級責(zé)任原則等問題上擁有更多的實踐經(jīng)驗。與此同時，美國司法實務(wù)界也并未放棄這一絕好機(jī)會，憑借他們雄厚的法學(xué)理論基礎(chǔ)，這些美國聯(lián)邦法官們在諸多案例中對于跨國公司國際刑事責(zé)任中多個核心問題的精妙法理分析，已經(jīng)成為世界各國國際法學(xué)者爭相學(xué)習(xí)的經(jīng)典文本，也在很大程度上激起了國際刑法學(xué)界對于跨國公司國際刑事責(zé)任問題的研究熱情。在實際生活中，大量涉及跨國公司侵犯基本人權(quán)的案件的出現(xiàn)，也使得眾多跨國公司開始真正重視其在他國的生產(chǎn)經(jīng)營活動是否符合國際法、國際人權(quán)法的基本要求，并在其實踐活動中加強(qiáng)對相關(guān)問題的管理。

在國內(nèi)法的另一個層面，即國內(nèi)刑法層面。運用一國國內(nèi)刑法規(guī)制跨國公司的行為在當(dāng)?shù)卣匾曀?、法律法?guī)的多樣性、實施強(qiáng)制性程度等方面都存在一定優(yōu)勢。但從整體來看，從國內(nèi)刑法層面規(guī)制跨國公司行為，即適用一國國內(nèi)刑法來處理跨國公司的國際犯罪問題也存在這樣或那樣的挑戰(zhàn)與困難。首先，不同國家對于公司法人刑事責(zé)任的處理標(biāo)準(zhǔn)與原則存在很大差別。有時一些國家刑法適用“代理責(zé)任”，即法院主要關(guān)注公司員工的犯罪行為，因此并不強(qiáng)調(diào)對于公司本身刑事責(zé)任的追究。而另一些國家則更為注重對公司行為本身違法性的研究，對于真正從事犯罪活動的公司員工或高管的行為卻并不重視*Celia Wells and Juanita Elias. Philip Alston (ed.). Non-State Actors and Human Rights. Oxford:Oxford University Press, 2005, pp.143-147.。這種現(xiàn)象時常發(fā)生。此外，并非所有國家都承認(rèn)公司法人的刑事責(zé)任(盡管隨著近些年來國內(nèi)刑法理論的發(fā)展，屬于這一陣營的國家已經(jīng)很少)*Wolfgang Kaleck and Miriam Saage-Maab. Corporate Accountability for Human Rights Violations Amounting to International Crimes: The Status Quo and its Challenges. Journal of International Criminal Justice. 2010, 8(3), pp.715-716.。其次，在實踐中，大多數(shù)涉及跨國公司犯罪的地區(qū)地處戰(zhàn)爭沖突區(qū)或不發(fā)達(dá)地區(qū)*Anita Ramasastry, Mapping the Web of Liability: The Expanding Geography of Corporate Accountability in Domestic Jurisdictions. [2015-01-16]. http://198.170.85.29/Anita-Ramasastry-commentary.pdf.。一般認(rèn)為，這些國家或地區(qū)自身的司法基礎(chǔ)相對薄弱。一方面，這些國家或地區(qū)缺乏必要的設(shè)施、資金和法律專業(yè)人才*Jelena Pejic. Accountability for International Crimes: From Conjecture to Reality. International Review of the Red Cross, 2002, (84), p.31.；另一方面，此類地區(qū)也被國際社會公認(rèn)為缺乏法治及獨立審判活動*FAFO, Business and International Crimes: Assessing the Liability of Business Entities for Grave Violations of International Law, 2004, p.22.。再加上跨國公司通常被視為一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要支柱，因此這些國家對于追究跨國公司的刑事責(zé)任并不情愿*FAFO. Business and International Crimes: Assessing the Liability of Business Entities for Grave Violations of International Law, 2004, pp.22-23.。除此之外，跨國公司母國政府一般也傾向于“放任”其跨國公司在國外的行為，以保障與東道國良好的外交關(guān)系以及防止本國的國際經(jīng)濟(jì)活動中遭受“不公平對待”。總的來說，東道國薄弱的政府管理、法律基礎(chǔ)以及跨國公司母國對于其行為監(jiān)管的不到位，共同造成了單純適用一國國內(nèi)法以實現(xiàn)對跨國公司犯罪行為的追究的愿望并不能完全實現(xiàn)。因此，經(jīng)過這將近50年的努力嘗試，在紐倫堡、東京、海牙、阿魯沙區(qū)(坦桑尼亞)，一種廣泛的共識已經(jīng)形成，即在一些情況下，國內(nèi)法院“無法，或者說不愿意”對涉及跨國公司的最為嚴(yán)重的罪行提出起訴*[英] 菲利普·桑斯.無法無天的世界：當(dāng)代國際法的產(chǎn)生與破滅[M]. 單文華，趙宏，吳雙全譯. 北京：人民出版社, 2011.45.。

盡管存在諸多問題，最近，越來越多的國家已經(jīng)將懲罰跨國公司國際犯罪行為納入其國內(nèi)刑事立法管轄范疇。在大多情況下，此類國內(nèi)刑法典均適用于所有公司法人*比方說，英國、挪威、加拿大及法國的刑法典。。如澳大利亞現(xiàn)行刑事法規(guī)定跨國公司應(yīng)對國際犯罪承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任*Rachel Nicolson and Emily Howie. The Impact of the Corporate Form on Corporate Liability for International Crimes: Separate Legal Personality, Limited Liability and the Corporate Veil —An Australian Law Perspective. Paper for ICJ Expert Legal Panel on Corporate Complicity in International Crimes, 2007, p.2.。早在1995年，當(dāng)時的《澳大利亞刑事法》第八章就將國際犯罪納入澳大利亞國內(nèi)法，包括種族滅絕罪、危害人類罪及其他戰(zhàn)爭犯罪(包括奴役、酷刑、強(qiáng)奸及種族隔離等)。其中，該刑事法也將“幫助和煽動行為”納入公司犯罪行為之中*The International Criminal Court (Consequential Amendments) Act 2002 (Cth).。在英國，人們也開始就跨國公司或其子公司參與國際犯罪行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任問題思考新的出路*Rachel Nicolson and Emily Howie. The Impact of the Corporate Form on Corporate Liability for International Crimes: Separate Legal Personality, Limited Liability and the Corporate Veil —An Australian Law Perspective. Paper for ICJ Expert Legal Panel on Corporate Complicity in International Crimes, 2007, p.2.。一般而言，基于“屬地原則”，一國國內(nèi)法完全有權(quán)力規(guī)范在其國內(nèi)進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動的跨國公司。同時，由于一國刑事法是該國法律系統(tǒng)中最能體現(xiàn)國家強(qiáng)制力的統(tǒng)治工具，因此，依此邏輯，適用國內(nèi)刑法來追究跨國公司的國際犯罪活動必然比適用具有普遍“軟法”性質(zhì)的國際組織制定的“行為規(guī)范”懲罰力度要大得多。而按照這種思路，是否就可以說從國際法層面對于跨國公司國際刑事責(zé)任的追究就不再必要了呢？答案是否定的。因為盡管國內(nèi)層面追究跨國公司刑事責(zé)任的條件已經(jīng)完全具備，但在現(xiàn)實中，單一國家在很多情況下都不能成為其國民的“最好的同盟”。*Lynn Verrydt. The Quest for International Criminal Liability with regard to Corporations. A Master’s Thesis Submitted in Partial Fulfilment of the Requirements for the Degree of Master in Law, Ghent University (2011—2012), p.24.同時，由于此種案件通常會涉及公司跨國交往及行為，而一國的法律規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)并不能完全適用于此類案件之中。因此，跨國公司的國際刑事責(zé)任問題也并不適合單純從國內(nèi)法層面予以解決。

應(yīng)該說，不管受害方選擇國內(nèi)刑事法律程序還是民事或侵權(quán)法律程序來追究跨國公司的國際刑事責(zé)任，都會面臨諸多法律上和事實上的挑戰(zhàn)和困境。各國現(xiàn)存的法律原則和規(guī)則在處理相關(guān)問題時也并不完善。2013年，一些國家對于其國內(nèi)法中涉及跨國公司國際刑事責(zé)任司法救濟(jì)途徑的修改引起了國際社會(尤其是國際刑法學(xué)界)的普遍擔(dān)憂。2013年，國際法學(xué)家委員會專門就此問題向人權(quán)理事會提交報告*International Commission of Jurists, Written Statement’ Submitted by the International Commission of Jurists, A Non-Governmental Organization in Special Consultative Status, A/HRC/23/NGO/12, 2013.。報告的起因是，2013年4月，美國聯(lián)邦最高法院在柯歐貝案(Kiobel v. Shell Co.)中裁定《外國人侵權(quán)索賠法案》不再具有域外效應(yīng)，也就在某種程度上表明美國聯(lián)邦最高法院對于適用ATS追究跨國公司侵權(quán)責(zé)任的態(tài)度：即《外國人侵權(quán)索賠法案》已經(jīng)不再對跨國公司在美國之外的國家或地區(qū)的國際犯罪行為予以管轄。這就使得受害者適用國內(nèi)法控告跨國公司侵犯人權(quán)行為的途徑進(jìn)一步減少*Kiobel v Royal Dutch Petroleum Co, Case No 10-1491, 2013 (U.S. Apr. 17, 2013).。這一裁決一經(jīng)發(fā)布就引起國際法學(xué)界、人權(quán)組織及司法實務(wù)界人士的強(qiáng)烈反彈。鑒于美國是世界上擁有跨國公司最多的國家，美國聯(lián)邦最高法院的這一判決基本上關(guān)上了受害人在美國本土對跨國公司海外不法行為尋求司法救濟(jì)的大門。更令人擔(dān)憂的是，此類行為并非僅僅發(fā)生在美國。2012年11月，加拿大最高法院也曾做出了對被害人對鐵氈礦產(chǎn)公司(Anvil Mining)*Anvil Mining Ltd. c. Association canadienne contre l’impunité, 2012 QCCA 117. [2015-02-09]. http://canlii.ca/t/fpr75.拒絕上訴的決定。毫無疑問，鑒于受害方在國內(nèi)司法系統(tǒng)尋求司法援助所存在的種種困難，近期各國出現(xiàn)的各種倒退現(xiàn)象可能會導(dǎo)致被害方在面臨跨國公司國際犯罪行為時陷于“無處伸冤”的局面。而這一“倒退”現(xiàn)象也使得本來發(fā)展一片光明的跨國公司國際刑事責(zé)任問題蒙上了一層陰影。

The Future of Multinational Corporations’ International Criminal Liability

SONG Jia-ning

(SchoolofHumanitiesandLaws,TianjinPolytechnicUniversity,Tianjin300387,China)

Multinational corporations have committed more and more international crimes in developing and underdeveloped countries. The international community has taken seriously of this issue and has tried to make the corporations pay for their crimes. Recent years, the academia and practical experts have made great progress on how to deal with this situation. However, the future of multinational corporations’ international criminal liability is still filled with problems and uncertainty.

multinational corporations; international criminal liability; international criminal law

2015-12-15

本文系國家社會科學(xué)基金青年項目“潛規(guī)則的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析研究”(項目編號15CJL006)階段性成果。

宋佳寧，女，天津工業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要研究方向：國際刑法、國際人權(quán)法。

D997.9

A

1672-769X(2016)02-0115-07