林少棠

(武漢大學法學院，湖北 武漢 430072)

作為請求權基礎的安全保障義務
——兼論合理判斷標準的建構*

林少棠

(武漢大學法學院，湖北 武漢 430072)

安全保障義務是人類社會不斷應對安全風險需求的產(chǎn)物，是基于分配正義理論發(fā)展而來的。我國安全保障義務制度的實踐和研究雖然起步晚，但發(fā)展較快，經(jīng)過理論與實踐的磨合，很快通過司法解釋和立法途徑得以逐步正式確立，回應了我國經(jīng)濟社會高速發(fā)展對人身財產(chǎn)安全的迫切法律需求。不過，由于我國侵權責任法中關于安全保障義務的規(guī)定相對較為原則，而現(xiàn)實生活中涉及安全保障義務的案件呈現(xiàn)出越來越復雜的表征，司法實踐中的新問題不斷凸顯。 “法律的生命在于經(jīng)驗，而不是邏輯”，要讓安全保障義務的適用更“接地氣”，對安全保障義務制度的研究應該向法律解釋和法律適用模式切換。安全保障義務產(chǎn)生于司法實踐，在“后立法時代”，有必要重新評估我國司法過程中的典型案件，結合理論研究成果，總結出更加契合我國司法實踐的判斷標準，進一步加強安全保障義務制度的正確適用。

安全保障義務；侵權責任；局限性；判斷標準

著名心理學家馬斯洛在《人類激勵理論》一文中首次提出需要層次理論，將人類需求從低到高依次分為：生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我實現(xiàn)需求五個層級。其中安全需求(safety needs)是僅次于人的基本層次需求*劉文瑞.馬斯洛的人類動機理論[J].管理學家，2007,(1).。著名法學家霍布斯認為：“人的安全是至高無上的法律?！币虼?，各國法律對安全需求的關切除了刑事和行政法律以外*如刑法上有保障他人安全的注意義務、先行為義務等等，行政法上有生產(chǎn)安全、食品安全、公共安全等制度。，在民法“慈母般的懷抱”*此處系借用孟德斯鳩的一句名言：“在民法慈母般的眼里，每個人都是國家”。里，人的安全也逐漸得到周到縝密的保護。但安全保障義務直到19世紀初才得到發(fā)展和運用，是法官彌補法律漏洞的產(chǎn)物。不同國家大都建立了大體相近的安全保障義務規(guī)則，如大陸法系上德國有一般安全注意義務*研究德國法的學者對此概念表述不一，有譯為交易安全義務，有譯為社會交往義務等。，法國有保安義務，日本有安全關照義務；英美法上有注意義務。英美法系的注意義務具有和大陸法系相近似的特征。但在發(fā)展過程中又演繹出了各自的特色，我國的安全保障義務責任制度亦然。根據(jù)最高法院陳現(xiàn)杰法官的權威解釋，安全保障義務的法理基礎，來源于德國一般安全注意義務理論*陳現(xiàn)杰.最高人民法院人身損害賠償司法解釋精髓詮釋(下)[J].判解研究,2004,(4)：20.陳現(xiàn)杰法官系該司法解釋的執(zhí)筆人。。因此，在比較法意義上，研究我國安全保障義務應以德國法為比較基準。從其產(chǎn)生和形成的過程來看，一般安全注意義務源自德國的交通安全義務。該義務的主要原則是“開啟或持續(xù)一定危險之人，應有所作為，防范危險，避免侵害他人權益”*王澤鑒.侵權行為[M].北京：北京大學出版社,2009.265.。德國法官通過對《德國民法典》第823條第1款的擴張解釋，擴大不作為侵權義務的適用。無數(shù)有關交通安全義務判決的累積，致使民法上所謂“交通的開啟”概念萌生另一種新義，即每一個參與社會生活的行為都意味著某個應被除去或防止的危險源被開啟*林美惠.侵權法上交易安全義務之研究[D].臺灣大學法律學系博士論文,2000.46.。德國理論界與實務界相呼應，推而廣之，豐富了德國法上的安全保障義務理論。早期影響較大的案例有枯樹案、撒鹽案和獸醫(yī)案*關于這三個案例，可以參考林美惠博士論文《侵權行為法上安全交易義務研究》中的詳細介紹。。

在我國，安全保障義務理論一度被大量詮釋和論證*以德國法為重點的學術著作主要有我國臺灣大學林美惠博士論文《侵權行為法上交易安全義務之研究》，楊垠紅《侵權法上作為義務——安全保障義務研究》，周友軍《交往安全義務理論研究》，李昊《交易安全義務論——德國侵權行為法結構變遷的一種解讀》等；以英美法為重點的著述主要有廖煥國《侵權法上注意義務比較研究》，熊進光《侵權行為法上的安全注意義務研究》，張民安《侵權法中的作為義務》等。據(jù)筆者觀察，專著作者均是高校博士、學者，理論非常豐富，但基本上沒有相關的司法工作經(jīng)驗，故而較少從我國司法實踐及立法意圖來深入研究安全保障義務的中國化問題?；趯σ延醒芯砍晒闹戮?，本文不再一般性地探討安全保障義務的法理基礎、構成要件、類型化等內(nèi)容，而是從司法的經(jīng)驗入手，探討制度的適用這一重點問題。，但是,幾乎所有的專著都是按照德國法或英美法相關理論來建構我國的安全保障義務體系，并試圖將其類型化，其內(nèi)容幾乎涵蓋所有特殊侵權類型，在某種程度上弱化了我國安全保障義務創(chuàng)設的原初意義，導致“理論豐滿，實踐骨感”。本文嘗試立足于安全保障義務的中國經(jīng)驗，闡釋其與域外法相比的局限性，進而通過總結司法判斷標準，促進其法律適用。

一、安全保障義務在中國的實踐與嬗變

(一)安全保障義務的司法路徑

長期以來，學界常常認為安全保障義務來源于德國法官通過判例產(chǎn)生的理論基礎，與中國的司法實踐相割裂，忽視和忽略了中國的本土資源。其實，與德國的一般安全注意義務產(chǎn)生過程類似，當代中國的安全保障義務也是首先通過“法官造法”萌芽的。最高法院于1985年創(chuàng)辦了《最高人民法院公報》(下稱《公報》)，除了刊登重要法律法規(guī)和司法解釋外，還刊登由最高法院審委會討論通過的各地典型案例，借以推進法官通過案例學習來提高法律思維，提升法律素養(yǎng)，同時對無法律依據(jù)下案件如何判決進行指導，對推進中國司法的現(xiàn)代化進程發(fā)揮了巨大的作用，也為我們研究安全保障義務的中國經(jīng)驗提供了寶貴的權威判例*胡云騰大法官認為，無論是理論界還是實務界，都把最高人民法院公報刊登的案例視為指導性案例進行參照或研究。因此，應當把1985年視為中國特色案例指導制度的實際誕生之年?！眳⒁娛Y安杰.最高人民法院研究室主任胡云騰談人民法院案例指導制度的構建[N].法制日報，2011-01-05(11).。筆者梳理了《公報》自創(chuàng)刊以來的案例，按照時間先后，圍繞請求權基礎的演變而展開，其發(fā)展路徑大致如下：

1.護道樹案：類推適用建筑物責任為請求權基礎

1988年7月15日，馬學智下班后騎自行車回家，突遇大風把公路旁的護路樹吹斷，被斷樹砸中頭部后死亡。路旁樹木因受蟲害，部分樹木枯死已3年之久未曾清理。二審法院認為，千陽縣公路管理段對該段公路護路樹負有直接的管理責任。因其未采取積極措施，采伐更新被蟲害蛀朽的護路樹，致使危害結果發(fā)生，主觀上存在過錯。依照《民法通則》第126條的規(guī)定，千陽縣公路管理段應當承擔民事責任*案例來源于《最高人民法院公報》1990年第2期。。

該案判決中，法官雖然沒有直接提出安全保障義務，但判決中同時指出護路樹被蟲害蛀朽，直接威脅著公路上的車輛行人的安全。由此不難推出公路管理人對行人負有安全保障義務。應當說，該判決默示了被告公路段有保護行人安全保障義務?？梢哉f，這個案件是我國安全保障義務最早的萌芽*在此之前，我國理論界尚未開展對安全保障義務的研究。關于此案的價值在討論安全保障義務時長期被忽略，主要評論見梁慧星教授《道路管理瑕疵的賠償責任——大風吹斷路旁樹砸死行人案評析》，載《法學研究》1991年第5期。但該文僅評析道路瑕疵責任屬于國家賠償責任，而不是民事責任。。

有意思的是，在德國“枯樹案”中，幾乎有相同的情況*在德國“枯樹案”中，被告市政府所有的、立于公用道路的樹，因為內(nèi)部腐爛而倒下，并因此造成原告建筑物的損害。帝國法院認為，公用道路上的樹不屬于“土地及其他工作物”，因此不能適用《德國民法典》第836條的規(guī)定?？輼涞拇嬖陂_啟了某種危險，而由他人承擔此種危險并不符合公平的理念，出于公平的考量，此時可以民法典第823條第1款作為請求權的基礎，因為這里存在著一個違法的不作為。正是“枯樹案”開啟了德國民法上影響深遠的安全注意義務規(guī)則。參見林美惠.侵權法上交易安全義務之研究[D].臺灣大學法律學系年博士論文,1999.68.。兩個案件的共同之處在于：在缺少明確的請求權基礎時，法官創(chuàng)造性地適用法律，擴大了受害人的救濟途徑*當然，《侵權責任法》第90條將其列為單獨條款，“樹木折斷致人損害”已經(jīng)獨立出了安全保障義務范疇，但無礙于其作為安全保障義務在司法實踐中的開篇地位。。

2.銀河賓館案：以合同責任為侵權基礎

1998年8月23日，王翰入住銀河賓館后，在所住客房內(nèi)被犯罪分子殺害。二審法院認為：賓館與旅客之間的關系應當適用合同法律規(guī)定來調(diào)整。在本合同中，銀河賓館除應履行相應提供房間設施及服務的義務外，還應履行保護王翰人身、財產(chǎn)不受非法侵害的附隨義務。由于銀河賓館履行義務不符合合同約定，應當承擔王翰人身損害的違約責任*案例來源于《最高人民法院公報》2001年第2期。。

這個案件發(fā)生后，學界對安全保障義務的討論漸趨熱烈。王利明教授認為，“雖然二審法院是用違約責任來解釋義務產(chǎn)生的原因，但是，通過合同的確定，實際上強化了對受害人人身安全保障的義務。這一義務的設定，可以有效督促經(jīng)營者以及實施在先行為的人采取積極措施來避免人身損害的發(fā)生?！?王利明.侵權責任法研究(下卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2011.楊立新教授也肯定了該判決的價值：“該案的意義在于明確闡釋了(保護義務)安全保障義務的內(nèi)容與要求，將其作為合同附隨義務，并依據(jù)合同法予以判決?！?楊立新.論違反安全保障義務侵權行為及其責任[J].河南政法管理干部學院學報，2006,(1).筆者認為，該案的價值在于擴張了合同附隨義務的內(nèi)容，詳細列舉了違反此類安全保障義務的情形。但是其缺陷也顯而易見，以合同附隨義務為請求權基礎，縮小了受保障義務人范圍，例如訪客就無法依據(jù)合同附隨義務予以保護。同樣該案也回避了過錯責任原則，因為合同責任可以不考慮過錯。

3.五月花餐廳案：請求權基礎的競合

1999年10月24日，李萍、龔念夫婦帶著兒子龔碩皓，到五月花餐廳就餐。期間，旁邊包房內(nèi)一偽裝成酒盒的爆炸物爆炸，致使龔碩皓死亡。二審法院認為：五月花餐廳通過履行合理的謹慎注意義務，不可能識別偽裝成酒的爆炸物，因此不存在違約行為。木板隔墻倒塌致使龔碩皓死亡是犯罪分子制造的爆炸所引起，應由犯罪分子承擔責任。五月花公司不構成侵權。為平衡雙方當事人的受損結果，二審法院判決酌情由五月花公司給李萍、龔念補償30萬元經(jīng)濟損失*案例來源于《最高人民法院公報》2002年第2期。。

該案判決的價值在于，根據(jù)請求權競合理論，詳細分析了五月花公司是否存在違約行為或侵權行為，最終依照公平原則判決被告給予原告一定的補償。判決書還較為詳細地闡釋了合同法和侵權法上安全保障義務內(nèi)容(合理的謹慎注意義務)及其若干判斷規(guī)則，對安全保障義務內(nèi)容已有清晰的認識，為安全保障義務的確立打下良好的基礎*當然“五月花”案也收獲了不少批評的聲音，典型批評見梁上上.“五月花”案的疑問與利益衡量的界碑[J].判解研究，2006,(6).。

4.官渡建行案：以侵權責任為請求權基礎

2003年2月26日，吳艷紅在辦理官渡建行存款時，遭犯罪嫌疑人搶劫，胸部被擊兩槍后死亡。二審法院認定官渡建行負有控制危險、保障客戶安全的義務，對吳艷紅之死有一定過錯，應當承擔與其過錯相適應的民事責任*案例來源于《最高人民法院公報》2004年第12期。。

該案的價值在于明確該類案件以侵權責任為請求權基礎，實現(xiàn)了安全保障義務的本位回歸(本案二審過程中，最高法院關于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尠l(fā)布)。該案的突破之處還在于“在大膽參考了這一司法解釋的基礎上，根據(jù)可適用的現(xiàn)行法就責任是否成立問題作出了公正、合理的判決，即官渡建行負有保障客戶安全的義務，而未合理、適當?shù)芈男衅淞x務，存在過錯，因而應承擔一定范圍內(nèi)的過錯責任。”*楊垠紅.安全保障義務的運用——從一則案例說起[J].判解研究，2006,(6):79.至此以后，《公報》刊登違反安全保障義務的案例都是以侵權責任為請求權基礎。典型案例有馬青等訴古南都酒店人身損害賠償糾紛案*案例參見《最高人民法院公報》2006年第11期。、羅倩訴奧仕達公司人身損害賠償糾紛案*案例參見《最高人民法院公報》2007年第7期。。

如果做一個簡單的歸納，可以說上述司法實踐經(jīng)歷了“萌芽——發(fā)展——繁榮——確立”四個階段，安全保障義務的性質(zhì)則歷經(jīng)“法定義務——合同(附隨)義務——侵權法(作為)義務”三個過程。司法過程還內(nèi)涵了法律的“分配正義——人本主義”的雙重價值。

(二)安全保障義務的法律確認路徑

前文雖然重申司法實踐在安全保障義務發(fā)展過程中的作用，但并不是否認理論的重要貢獻。我國理論界對安全保障義務相關理論的研究肇始于20世紀90年代末期，濫觴于2000年前后*不可否認的是，多數(shù)研究受馮·巴爾著《歐洲比較侵權行為法》(譯者為張新寶、焦美英)以及我國臺灣學者林美惠博士《侵權行為法上交易安全義務之研究》影響，但對本土資源的利用不足。。大量研究范圍主要集中在違反安全保障義務的責任性質(zhì)、法理依據(jù)、國外法的借鑒與移植等內(nèi)容，為最終確立安全保障義務打下基礎。這些研究成果也不斷影響司法實踐，理論界公認最早的安全保障義務概念是由張新寶、唐青林在《經(jīng)營者對服務場所的安全保障義務》一文中率先提出，該文最初限定在經(jīng)營者這一主體。該理論成果提出后，很快被最高法院采納*王利明.中華人民共和國侵權責任法釋義[M].北京:中國法制出版社,2010.162.。

2003年12月26日，最高法院發(fā)布了《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害司法解釋》)，其中以第6條確立了安全保障義務的適用依據(jù)。在我國，司法解釋雖然有準立法的性質(zhì)，究其實由于我國法官不具有立法的權力，仍然屬于司法實踐的范疇。司法解釋將其規(guī)定在侵權司法解釋中，基本統(tǒng)一了作為請求權基礎的安全保障義務的侵權責任性質(zhì)，也為立法打下基礎。還應當指出的是，安全保障義務更多體現(xiàn)法律移植的特征。

2009年12月26日，全國人大常委會頒布的《侵權責任法》，其中第37條就以該條為藍本*中國民法理論和裁判實踐，引進德國法院判例形成的“交易安全義務”理論，以解決某些公共場所發(fā)生的損害賠償問題。本法在總結有關理論研究和裁判實踐基礎上，設立本條規(guī)定“安全保障義務”。參見梁慧星.中國侵權責任法解說[J].北方法學,2011,(1).，正式確立安全保障義務。毋庸置疑，該條規(guī)定終結了關于作為請求權基礎的安全保障義務性質(zhì)的爭議。 應當說，司法實踐和理論爭鳴共同推動了安全保障義務的發(fā)展，最終使其成為一項重要法律基石，完成了從“法律移植”到“本土化”的轉(zhuǎn)變，拓展了侵權行為法的救濟功能，進一步體現(xiàn)了民法的人文關懷精神。

值得關注的是，侵權責任法上的安全保障義務雖然不屬于一般條款，但某種意義上仍有“上位”的含義，并不規(guī)范法律已有的安全保障義務類型(例如《消費者權益保護法》和《旅游法》均已有相關安全保障義務內(nèi)容)。由于安全保障義務源于法官創(chuàng)法，立法技術上也無法窮盡所有安全保障義務要求的情形，于是客觀上在法無明文規(guī)定的情形下為當事人提供請求權基礎的開放式救濟途徑。

二、侵權責任法上安全保障義務體系的局限性

(一)與司法解釋比較

1.責任主體的改變。按照《人身損害司法解釋》第6條的規(guī)定，責任主體包括了從事經(jīng)營活動或其他社會活動的自然人、法人、其他組織，這里的“經(jīng)營活動”、“其他社會活動”和“其他組織”都是開放式概念，強調(diào)責任主體的經(jīng)營性和活動性。而《侵權責任法》第37條很明確，責任主體為公共場所管理人或群眾性活動組織者，強調(diào)主體的場所性和公共性*當然也有學者認為，這里的限制并不利于充分保護受害人，在司法實務中，如果有借助安全保障義務來擴展作為義務的必要，應當通過比較法等方式來擴展安全保障義務的產(chǎn)生原因。參見王利明.中華人民共和國侵權責任法釋義[M].北京：中國法制出版社，2010.168.。因此，“第37條的表述表明立法者的意圖就是限制其適用范圍，如果將其擴張到所有的不作為侵權，是違反立法者意圖的?！?王利明.侵權責任法研究(下卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2011.161.例如以往有的判決中甚至連情誼行為(如私人家庭聚會)也納入安全保障義務范圍，顯然屬于擴大適用。

2.責任范圍的變化?！度松頁p害司法解釋》限于“致使他人遭受人身損害”，即賠償范圍限于人身權益*這主要基于人身賠償?shù)钠惹行枰?，以及司法解釋本身是解決人身損害賠償問題。。而《侵權責任法》則表述為“造成他人損害”，即將范圍擴大到人身損害和財產(chǎn)損害，有利于對受害人的充分保護。但總的來說，賠償范圍相對較窄，僅限于直接損害，而且損害范圍是可預見的。同時應當注意的是，違反安全保障義務仍然屬于一般侵權責任，適用過錯責任要件。

3.補充責任的變化。有兩點值得注意，第一點是將“第三人侵權”表述改為“第三人行為”，意味著即使第三人沒有過錯，但造成了損害，管理者或者組織者未盡安全保障義務的，也可能要承擔責任，這是符合侵權法發(fā)展大方向的；第二點是刪掉了追償規(guī)定，即安全保障義務人承擔了責任后，還可否向第三人追償？顯然不再明確規(guī)定?？赡芑谶@個問題學術界和司法界存在較大的爭議，故而擱置爭議，靜待有關司法解釋進一步明確*也有學者認為，該條第2款實際否認了追償權，理由是在安全保障義務人承擔責任的情況下，第三人通常下落不明、不能確定或沒有賠償能力，規(guī)定追償權已沒有意義。參見程嘯.侵權責任法[M].北京：法律出版社，2011.354.。

(二)與德國法上一般安全注意義務的比較

1.從功能上看。德國一般安全注意義務誕生以后，發(fā)展迅猛，大有取代作為義務之勢；而我國侵權法在對待安全保障義務時，態(tài)度較為謹慎，適用范圍是狹窄的，不像德國法那樣寬泛，它的適用主體限于公共場所經(jīng)營者和社會活動組織者*有學者直接將之稱為狹義的安全保障義務，應該比較妥當?shù)摹⒁姉钲蠹t.不作為侵權責任之比較研究[M].北京：法律出版社，2012.287.，而且排除了產(chǎn)品責任、雇主責任、監(jiān)護責任等特殊侵權責任*國內(nèi)一些相關著作仍然不加區(qū)分地使用德國法上的交往安全注意義務和美國法上注意義務，甚至直接用安全保障義務替代詞。筆者認為這是不妥當?shù)模膊环衔覈牧⒎ê退痉▽嵺`。。就其功能而言，我國的安全保障義務設置更重視社會安全功能和正義分配功能，適度擴大不作為義務，而無意發(fā)展成德國法上類似一般條款的功能。

2.就判例發(fā)展的路徑來說。我國司法實踐中的銀河賓館案、五月花酒店案、官渡銀行案等顯示，違反安全保障義務責任在我國更多地表現(xiàn)在第三人侵權(包括犯罪)情形下造成損害的，管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔補充責任；德國一般安全注意義務體系中僅有第三人侵權時的賠償責任，并不包含第三人犯罪時的適用。

3.從歸責原則看。我國法上安全保障義務歸責原則僅限于過錯責任*王利明認為，司法解釋規(guī)定的過錯概念與違反安全保障義務的行為是分離的，《侵權責任法》將上述兩個概念合并在一起，將違反安全保障義務的行為都視為過錯。這有利于法官準確地判斷過錯，也與過錯判斷客觀化保持一致。參見王利明.侵權責任法研究(下卷)[M].北京：中國人民大學出版社，2011.157.，不適用過錯推定責任*少數(shù)學者如楊立新主張適用過錯推定原則。參見楊立新.侵權責任法[M].北京：法律出版社，2010.275.和無過錯責任(嚴格責任)；而德國法上的一般安全注意義務由于涵蓋了監(jiān)護責任、雇主責任、產(chǎn)品責任、專家責任等內(nèi)容，具體適用歸責原則時，需根據(jù)具體類型來確定。

4.從侵權法體例看。我國的安全保障義務人責任與監(jiān)護人責任、用工者責任、網(wǎng)絡服務提供者責任和教育機構責任是并列的侵權類型，被安排在《侵權責任法》第四章，“構建了我國責任主體的特殊類型的形態(tài)”*楊立新.侵權責任法[M].北京:法律出版社,2010.31.。因此屬于獨立的侵權責任形態(tài)；德國法上一般安全注意義務是援引德國民法典第823條第1款擴張解釋來實現(xiàn)對受害人保護的，實際上具有一般條款的功能。

三、安全保障義務合理判斷標準的建構

安全保障義務具有多樣性和開放性，由此，近年來我國司法實踐中的相關案件越來越多，在侵權類案件中占相當大的比例*例如在國家法官學院案例開發(fā)研究中心編的《中國法院2012年度案例(侵權賠償糾紛)》共收入侵權案例59個，其中違反安全保障義務責任案例為10個；《中國法院2013年度案例(侵權賠償糾紛)》中，共收入侵權案例71個，其中違反安全保障義務責任案例達15個。。但是隨著安全保障義務的法律地位確立，學者討論研究漸少，這與司法案例的繁榮不成比例。筆者認為，“后立法時代”關注重點應是法律的解釋和適用，尤其要進一步重點研究判斷標準，使其準確適用于司法，真正發(fā)揮制度優(yōu)勢，實現(xiàn)從“分配正義”到“運送正義”的轉(zhuǎn)變，促進社會正義。

判斷是否違反安全保障義務的標準，我國臺灣學者林美惠博士認為有：(A)行為人對負有安全交易義務的情事，是否有認識可能性；(B) 行為人對違反安全交易義務是否有認識可能性；(C)對行為人踐行安全交易義務有期待可能性；(D)行為人對于義務違反，有無避免可能性*林美惠.交易安全義務與我國侵權行為法體系之調(diào)整[J].月旦法學,2001,(78).。周友軍博士主張我國安全保障義務判斷應借鑒德國法的原則，即個案判斷原則、相當性原則、期待可能性原則和信賴原則*周友軍.交往安全義務理論研究[M].北京:中國人民大學出版社,2008.178.。王澤鑒教授認為“須斟酌危險的性質(zhì)、嚴重性、對義務期待可能性、行為效益、防范費用、被害人的信賴及自我保護的可能性，及法令規(guī)章等因素，就個案加以認定。”*王澤鑒.侵權行為[M].北京：北京大學出版社,2009.265.楊立新教授提出了法定標準、特別標準、善良管理人標準、一般標準等四個標準*楊立新.侵權責任法[M].北京:法律出版社,2010:276.。以上論述主要從理論角度提出框架性建議，尚缺乏對違反安全保障義務責任的司法判斷標準予以系統(tǒng)歸納和闡釋，尤其沒有從已有本土司法資源中發(fā)掘規(guī)則，不利于推動安全保障義務從“紙面上的法”轉(zhuǎn)化為“行動上的法”。筆者認為，合理判斷違反安全保障義務責任的標準包括：

(一) 相當性

要將一項法律義務分配給某人，必須首先考慮分配義務該當和程度，即必須與一定的基準相當，否則容易造成責任分配也失之偏頗。結合我國安全保障義務創(chuàng)設的立法目的和司法經(jīng)驗，可從以下幾個方面來把握：

1.安全保障程度與社會發(fā)展程度相當?！安划旓L險，歸其主人”，因不當風險的實現(xiàn)而產(chǎn)生的責任應由造成該不當風險的人承擔，而造成該不當風險的人正是對損害的發(fā)生具有意志與行為的人*劉海安:過錯對無過錯責任范圍的影響——基于侵權法的思考[M].北京:法律出版社,2012:10.。從事特定營業(yè)或社會活動的人對因從事該活動所使用的場所具有一定的控制能力和防范能力，所以應承擔從事該社會活動相應風險產(chǎn)生的安全保障義務。但不同發(fā)展時期對經(jīng)營者和社會活動組織者保障義務的要求不同。隨著時代的發(fā)展，技術水平的不斷提高，應該說對經(jīng)營場所的安全要求不斷提高，經(jīng)營者可以依靠其經(jīng)濟實力，通過高科技手段來有效維護其服務對象的安全，因此對其義務的范圍也不斷擴大。應當始終持發(fā)展和開放的觀點來理解這一點。

2.風險與收益相當?！皬慕?jīng)濟分析的角度看，履行安全保障義務成本的最高界限，應當是所要預防的損失的大小?！?楊立新.侵權責任法[M].北京:法律出版社,2010.79.在同一時期，對于規(guī)模和經(jīng)濟實力不同的經(jīng)營者來說，基于風險和收益相一致的原則，能夠預知到的合理的風險范圍以及能夠采取的防范措施都是不同的，因此他們的安全保障義務的范圍也是不同的。例如普通的小旅館和星級酒店在安全保障義務的范圍方面就是有差別的，權利與義務必須對等*參見湯嘯天.經(jīng)營者場所安全責任的合理邊界[J].法律科學.2004,(3).在此也可以比較一下銀河賓館案和李彬訴陸仙芹等人身損害賠償案(《最高人民法院公報》2002年第4期)。前者是大酒店，后者是個體經(jīng)營戶所開路邊飲食店。后者安全注意義務程度明顯小于前者，最終判決認為后者不承擔責任。；當然，從《侵權責任法》第37條的立法本意來看，“安全保障義務主體管理的公共場所或者組織群眾性活動，不以有償及經(jīng)營活動為限，只要該活動具備與社會接觸的主動性和客觀上的可能性、現(xiàn)實性，即屬于安全保障義務針對的場所及活動?！?王利明等.侵權責任法疑難問題研究[M].北京:中國法制出版社,2012.事實上，公共場所一般是營業(yè)所在，即使是不收費的公共場所(市政設施)也屬于公益所在。因此，公用非營利單位(如市政部門)一樣也要承擔安全保障義務。

3.適用義務標準與義務主體控制能力相當。違反安全保障義務的責任畢竟不同于危險責任，這種義務必須與其從事經(jīng)營或者社會活動內(nèi)容相當，不可隨便提高其注意標準，因為“安全保障義務產(chǎn)生的不容商討的前提是，在法律上和事實上控制危險的可能性。從這個意義來說，我們也必須認識到，義務人并不承擔絕對的義務，絕對的安全保障也是完全不可能的。”*周友軍.社會安全義務理論及其借鑒[A].梁慧星.民商法論叢[C].北京:法律出版社,2006,(34):349.

4.風險防控成本與現(xiàn)實損害程度相當。從經(jīng)濟分析法的角度，判斷一個經(jīng)營主體或者社會活動者是否承擔安全保障義務，還要看對于危險防控成本是否高于現(xiàn)實損害。當然不是說經(jīng)濟利益高于人的生命健康權利。比如要一個街頭小販或者路邊飲食店也聘請保安保護消費者安全就不合常理，過分加大其經(jīng)營成本；相反，銀行等金融機構就必須保障在其營業(yè)場所內(nèi)配備安保人員，這也是國家行政法律法規(guī)強制要求的，是與成本相適應的。

5.責任分配與責任原因力相當。實踐中還存在兩個以上安全保障人的情形，在不存在共同過錯的情況下，應當根據(jù)原因力的大小來合理確定責任分配比例。例如在吳文景等訴廈門康健、永春牛姆林公司人身損害賠償糾紛案中，法院就是根據(jù)原因力比例大小酌定賠償比例的*在該案判決中，法院認為：導游不顧惡劣天氣堅持帶游客冒險進入林區(qū)的錯誤行為，牛姆林公司管理不善致使馬尾松折斷傷人，事件發(fā)生后又未盡最大救助努力，這三個因素均是導致被害人張淵死亡后果發(fā)生的原因。其中，導游的錯誤行為是導致事故發(fā)生的次要原因，其原因力酌定為20%；牛姆林公司管理不善致使馬尾松折斷以及事后救助不力的行為是導致事故發(fā)生的主要原因，原因力酌定為80%。案例來源于《最高人民法院公報》2006年第6期。。

(二)合理性

在官渡建行案中，法院認為：“只有讓賠償義務主體在合理范圍內(nèi)承擔民事法律責任，才能體現(xiàn)法律的公平，實現(xiàn)法的價值和作用?！笨梢?，合理性在法官的判決中一直居于重要考量地位。侵權責任法雖然未采納司法解釋中的“合理限度范圍”條件，并不能否定司法實踐中合理性的要求的必要性，對此，可以采取限制解釋原則，在司法實踐中仍應采取合理性作為判斷標準之一。

1.合理期間。一般來說，承擔安全保障義務是有時間限制的，應當在經(jīng)營場所營業(yè)期間或者社會活動進行期間。因此，判斷是否違反安全保障義務，首先要考慮損害是否發(fā)生在合理時間內(nèi)，如旅游活動中，旅游結束以后，安全保障義務期間即結束；酒店、商場等公共場所是否屬于經(jīng)營期間；社會活動是否已經(jīng)開始或者結束等等。但在非經(jīng)營期間，經(jīng)被告允許進入的，仍然應承擔一定程度的安全保障義務。

2.合理方式。一方面，安全保障義務人應當采取合理的方式預防危險，制止他人侵權。如履行適當?shù)臋z查義務、告知義務、提示義務、保護義務等。另一方面，原告是否以合理的方式行為，也是判斷被告是否承擔違反安全保障義務的責任依據(jù)。如原告是否遵守被告的警示，是否按照被告的要求進入，破門而入、攀墻而入、擅自闖入等都不屬于合理方式，如馬青等古南都賓館人身損害賠償案，就因為行為人未用合理方式進入而免除了酒店的安全保障義務責任*在該案判決中，法院認為“行為人自己破壞了管理人設置的安全保障設施，從而置身于險地。作為一個完全民事行為能力人，其進而應當對自己的過錯造成的后果承擔責任”。。

3.合理路徑。合理路徑有兩層含義，其一是顧客要按照合理路徑行走；其二是商戶要排除合理路徑上的危險。因此，如果顧客擅自使用非開放空間則不能認定被告在經(jīng)營場所違反安全保障義務。但如果該空間未設置明顯標志，他人可以任意進入，仍然屬于合理路徑，如果因此造成傷害，業(yè)主要承擔相應責任。

4.合理措施。合理措施是指為履行安全保障義務所采取的必要措施，包括危險發(fā)生時，采取措施制止、消除危險，如果沒有采取積極合理措施或者采取措施不當，都要承擔相應的責任。一般來說，有國家、行業(yè)強制性安全標準的，必須嚴格執(zhí)行標準，否則就是可以認定有過錯；沒有專門標準的，應當采取與行業(yè)屬性類似的一般安全保障措施，同時保障這些安全措施處于良好運行狀態(tài)。例如商場、酒店、賓館等公共場所的大堂應當采取防滑措施，并在顯著位置發(fā)布警告；冰雪天氣公共經(jīng)營場所除了及時掃除地面積雪外，還要及時清除屋頂積雪，對于形成的屋檐冰錐要及時清理，防止砸傷他人；對于在經(jīng)營場所和活動場所遭受侵害的人應及時救助或報警；醫(yī)院等公共場所保持環(huán)境清潔，防止滋生老鼠咬傷病人及探視人；大型群眾活動要事先擬定安全預案，甚至聘請急救醫(yī)生在場應急。此外法律對特殊行業(yè)還有特別安全要求，例如《旅游法》《食品衛(wèi)生法》《藥品管理法》《鐵路航空法》《公路法》等，都有關于安全措施的規(guī)定。雖然這些強制性規(guī)定是為了安全生產(chǎn)目的，是公法意義上的義務，但對消費者或顧客，也是起到安全保障作用的，違反這些合理措施要求，就可以認為沒有采取合理措施。但是，不能簡單認為，只要符合國家規(guī)定的安全標準，就是適當?shù)芈男辛税踩Ｕ狭x務。即使設施符合國家標準，在使用不當或缺乏必要警示的情況下，仍然要承擔違反安全保障義務的責任。

5.合理預見。根據(jù)可預見性理論，作為一個理性的人，在其行為時應當預見到其他人將受到其行為的損害，或者是預見到受害者將會受到第三人的侵害時，應承擔的對他人的合理注意義務*蘇艷英.侵權法上的作為義務研究[M].北京:人民出版社,2013.76.。這是英美法中注意義務常用判斷標準，一個危險的發(fā)生，首先必須在被告合理預見范圍內(nèi)，才存在可以預防的可能。

(三)情境性

“在德國法上，情境判斷標準也稱為個案判斷標準。即安全保障義務不能被一般地確定，而必須根據(jù)個案情事來確定?！?周友軍.社會安全義務理論及其借鑒[A].梁慧星.民商法論叢[C].北京:法律出版社,2006,(34):344.安全保障義務的環(huán)境非常復雜多樣，按部就班地固守某種標準，容易導致錯誤認定。例如，商店對顧客負有安全保障義務，這是一般規(guī)則；但在非營業(yè)時間闖入，這是另一種情境，在此情境下，顧客因地面濕滑跌倒受傷，商店則不承擔安全保障責任*王澤鑒教授持不同觀點，他舉例說一個小偷夜晚進入超市，被傾倒的色拉油摔倒受傷，超市依然未盡到安全保障義務。參見王澤鑒.侵權行為[M].北京：北京大學出版社，2009.269.此外，不少學者還主張引入英美法上“被邀請人”“被許可人”“侵入者”的概念。筆者認為上述概念源于古老的不動產(chǎn)產(chǎn)權規(guī)則，主要作用于私人產(chǎn)所，而我國的安全保障義務立法采取了限縮手段，僅限于公共場所，所以不宜引入。；但還有另一種情境，雖然不在營業(yè)時間內(nèi)，但沒有關門，顧客進入濕滑地面跌倒受傷，那么應當認定商店依然要承擔安全保障義務。

根據(jù)司法實踐，情境性主要綜合各種危險因素來確定：

1.危險頻率?，F(xiàn)代社會的風險是無處不在的，對于安全保障義務要求也定位在一個合理水平。有的階段不要求承擔責任，但當危險頻繁發(fā)生時，經(jīng)營者或者社會活動組織者就要承擔責任。比如，娛樂場所門口偶發(fā)侵權案件，經(jīng)營者無需承擔責任，但當頻繁發(fā)生時，如果經(jīng)營者未盡提醒和救助義務，則可能承擔一定的責任。

2.危險來源。就我國安全保障義務責任的體系而言，危險來源主要有兩個方面，一是經(jīng)營者自身產(chǎn)生的危險，二是來自第三人的侵權或者犯罪危險。二者的注意程度是不同的。前者只要盡到謹慎的注意義務即可防免損害的發(fā)生；后者即使盡到謹慎注意義務，也未必能防止損害的發(fā)生。在這個意義上，對自己危險產(chǎn)生的安全保障義務標準要高于第三人侵權犯罪危險的標準。

3.危險時空。一般來說，經(jīng)營場所和活動場所是安全保障義務的責任邊界，場所之外無需承擔責任。但是在司法實踐中，這種義務根據(jù)具體情境也可能適當延伸。這是符合安全保障義務制度發(fā)展方向的。例如，當消費者走出經(jīng)營場所，經(jīng)營者的安全保障義務已經(jīng)結束，但如果遇到緊急情況如遭遇搶劫、突發(fā)疾病，場所經(jīng)營者仍然負有一定程度的安全保障義務，如負有及時報警和力所能及的救助義務*2014年2月17日， IBM深圳公司管理人員梁某倒在深圳地鐵蛇口線水灣站出口的臺階上猝死，法院認為雖然梁某的死亡結果并非被告地鐵集團直接導致，但梁某倒地后，地鐵工作人員未能采取相應措施并及時撥打120急救電話，可能延誤了寶貴的搶救時間，未能對梁某盡到合理的安全保障義務。(參見《女高管地鐵猝死案宣判：地鐵集團擔三成責任》，2014年11月27日《南方日報》)。。此外，近年來，法院對銀行等金融機構的安全保障義務在空間上有拓寬的趨勢。

(四)特殊性

判斷是否違反安全保障義務，基于安全保障義務權利主體認知能力不同，還需對某些特殊主體予以照顧，即必須采取措施防止特殊主體的損害。

1.兒童。無論是大陸法系還是英美法系的一般安全注意義務，都明確對兒童的特殊保護*例如英國侵權法上，為減少占有者對侵入者一般不負關注義務的規(guī)則對孩子保護不利的狀況，法院一直是通過默示許可或推定許可或訪問者來加大保護義務的。參見胡雪梅.英國侵權法[M].北京：中國政法大學出版社，2008.172.。聯(lián)合國《兒童權利公約》也明確規(guī)定“兒童最大利益原則”。由于兒童認知能力較弱，除了強化監(jiān)護人責任外，法律對兒童的保護也強于一般的保護。特別是當存在對兒童有特別吸引力的危險時，除了采取預防措施外，還要設置障礙阻止兒童進入。如建筑工地要設置圍墻，在開放的土地上開挖溝渠要隔離現(xiàn)場，拆除建筑物時應當預見到兒童可能進入將予拆除的建筑物內(nèi)玩耍并自傷的危險，公共場所的景觀設施要采取措施預防兒童進入等。

但是也應該看到，在很多傷害案件中，畢竟兒童都是“侵入者”，因此對兒童的照顧原則有一個需要年齡界定的問題。美國侵權法重述中雖然沒有規(guī)定未成年人具體年齡，但司法實踐中允許13歲、14歲歲甚至年齡更大一些的未成年人要求不動產(chǎn)權人承擔侵權損害賠償責任*參見張明安.侵權法上的作為義務[M].北京：法律出版社，2010.171.作者也主張，在我國以14周歲為年齡界限，對超過14周歲以上的未成年人不承擔責任。。筆者認為，在兒童年齡上，就我國的民法通則規(guī)定而言，十周歲以上的未成年人為限制行為能力人，青年與兒童的界限一般為十四周歲，因此可以考慮將兒童的年齡定在十四周歲以下；同時在賠償時應考慮監(jiān)護人的過錯程度，一般來說，安全保障義務人的責任程度，隨著兒童年齡的增長，呈遞減狀態(tài)。

2.其他特殊主體。對于某些特殊主體還需采取特殊照顧原則，即當可以預見自己行為對某些特殊主體可能造成損害時，應當采取比對待正常人更高的安全保障標準。例如運動場館對于高血壓、心臟病患者等特殊群體，應當明確告知不能參加一些危險運動，例如蹦極、登山、賽車等；對于醉酒的人*對此，學者是有爭議的，有人認為，醉酒的人屬于完全行為能力人，不應采取特殊照顧標準。典型案例是發(fā)生在2001年的某市法院法官醉酒后在洗浴中心摔倒致殘案件。參見劉愛君.醉酒摔倒受傷 休閑中心是否賠償[N].法制日報,2002-12-13(6).應當勸阻其游泳、洗浴、駕車等活動。同時對于進入營業(yè)場所的特殊顧客如殘疾人、老人、孕婦等還要善盡照顧、保護、救助義務。

四、結語

安全保障義務的法律確認體現(xiàn)了我國侵權法的創(chuàng)新性和領先性，具有中國的特色。違反安全保障義務的責任在侵權責任法體系中屬于具有“特殊性”的一般侵權責任，因此具有特殊的分配正義功能，有利于對弱勢群體的全面和有效保護，也發(fā)揮著對社會秩序的指引功能。但同時也要正確認識我國安全保障義務的局限性，防止法律適用中的“母愛泛濫”，不當加重安全保障義務人的責任。因此，建議最高法院在進一步總結經(jīng)驗的基礎上，加強法律解釋，統(tǒng)一適用標準，凝聚司法共識，推進安全保障義務的準確理解和適用。

As the Security Obligation of the Right of Claim—On the Construction of Reasonable Judgment Standards

LIN Shao-tang

(LawSchoolofWuhanUniversity,Wuhan,Hubei430000,China)

Security obligation is the product of human society against security risks needs,which is developed basing on the theory of distributive justice. Though the security obligation system of research in China starts late, but develops soon.In our country, in terms of the theory and practice, Security obligation formally has established step by step through judicial interpretation and legislative way, responded to China’s economic and social development law of personal property safety pressing needs.However, the obligation of security in our tort liability law regulations are relatively general, but on the other hand, the cases involving real life security obligations are more and more complex,more and more new problems unceasingly highlighting in the judicial practice. The life of law lies in experience, not logic, to make the application of the security obligation more “ground”, the study of security obligation system should switch to the mode of legal interpretation and legal application.The author believes that security obligation is produced in the judicial practice, in the “l(fā)egislation after age”, it is necessary to evaluate the typical cases in the judicial process in our country, combined with the theoretical research results, summed up the more agree with the criterion of justice practice in our country, to further strengthen security obligation system correctly apply.

security obligation ; tort liability; limitation; judicial judgment criterion

2015-10-12

林少棠，男，武漢大學法學院2008級博士研究生，浙江理工大學文法學院兼職教授，主要研究方向：民商法學。

DF522

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1672-769X(2016)01-0052-09