岳 平

(上海政法學(xué)院 刑事司法學(xué)院，上海 201701)

?

理性配置社會治理手段及功能
——刑事制裁擴(kuò)張問題的探討

岳 平

(上海政法學(xué)院 刑事司法學(xué)院，上海 201701)

刑事制裁擴(kuò)張問題及其在社會治理中的地位和功能的發(fā)揮，是當(dāng)前社會治理中的熱點問題。近年的刑法修正案，更多地體現(xiàn)在社會經(jīng)濟(jì)秩序和管理秩序的行為調(diào)整和介入，刑法前置化趨勢顯現(xiàn)。而在社會治理手段功能中，是固守刑法的事后法、保障法的功能和邊界，還是追捧刑法前置對社會治理的提前介入的刑事制裁擴(kuò)張，將引發(fā)后置法可能擠占前置法的功能空間而兼具管理法、治理法之嫌的趨勢，必將引發(fā)對社會治理手段配置的理性思考。常態(tài)性的社會治理主體和手段的多元化，因社會的急功近利和缺乏耐心而受到旁置。在這一現(xiàn)實可能性前，更應(yīng)重視理性配置社會治理手段和功能，從法律和事實層面擺正公共政策、社會管理及刑事政策、制裁手段的地位和層次，建構(gòu)社會治理的長治目標(biāo)。犯罪治理中犯罪預(yù)防的二元結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略和策略體系，則應(yīng)在社會治理中得到重視和應(yīng)用。

社會治理；刑法前置；刑事制裁

隨著改革開放的深入發(fā)展，現(xiàn)代化進(jìn)程中所不可避免的社會矛盾不斷積累。此外，國際社會安全局勢日趨動蕩，街頭犯罪、暴恐犯罪、生態(tài)安全等嚴(yán)重危害公共安全的犯罪形勢極為嚴(yán)峻，因此，社會治理也更趨于注重效率和效果。一個最顯著的表征就是刑法對社會治理的干預(yù)功能明顯增加。出于社會治理效率的迫切要求，無論在立法上還是在司法中，國家也趨向于頻繁運用刑事制裁手段這一方式參與社會治理。由此，刑事制裁擴(kuò)張逐漸顯現(xiàn)，更是引發(fā)了對刑法前置化的討論。其中，“刑法過度化”“風(fēng)險刑法”和“治理型刑法”等命題和模式成為刑法前置化爭議的議題。這些議題反映了對社會治理手段配置的合理性和長效性的思考與檢視。因此，關(guān)于“刑法過度化”“治理型刑法”以及“風(fēng)險刑法”對社會治理干預(yù)的討論，均反映了對社會治理手段的理性配置及功能的追問：是更大限度地倚靠刑事制裁手段，推動刑法突破在社會治理中固守的邊界；還是理性分配社會治理的手段及功能，建構(gòu)社會治理科學(xué)、長效的治理結(jié)構(gòu)，從顯性和隱性兩方面發(fā)揮治理功能的作用，這是當(dāng)今社會治理難以回避的現(xiàn)實問題。

一、刑法前置：刑事制裁擴(kuò)張理論基礎(chǔ)的紛爭

刑法前置是指相對于刑法傳統(tǒng)屬性而言的，在社會治理中，刑法突破了其二次法、事后法的界限，提前介入到社會治理中。其特征是將犯罪行為事后性懲罰的啟動提前，并擴(kuò)展到危險行為的預(yù)先判斷中并給予制裁。這種突破傳統(tǒng)刑法功能的前置理論，將導(dǎo)致刑事制裁手段的擴(kuò)張，即社會治理中過多地啟用刑事手段進(jìn)行治理。這些變化勢必帶來對刑法固有屬性的突破，而對刑法前置有爭議的理論基礎(chǔ)主要來自于風(fēng)險理論和治理理論的流行和影響。相對應(yīng)的，它分為風(fēng)險刑法和治理型刑法。該分類主要與風(fēng)險刑法及治理刑法在社會治理中的定位及功能有關(guān)。

(一)關(guān)于風(fēng)險刑法

風(fēng)險刑法最早始于風(fēng)險社會理論肇始下的刑法應(yīng)對問題。自從德國社會學(xué)家馬爾里希·貝爾提出風(fēng)險社會理論以來，人們逐漸認(rèn)同他所闡述的“這恰恰是因為風(fēng)險的積聚——生態(tài)、金融、恐怖分子、生化和信息等方面的各種風(fēng)險——在我們當(dāng)今的世界里以一種壓倒性的方式存在著”[1]這一風(fēng)險社會概念，并深受其理論的影響。風(fēng)險刑法則是相應(yīng)于風(fēng)險社會而提出的刑法理念，最早由德國刑法學(xué)家烏爾金·德·赫伊澤爾根據(jù)風(fēng)險社會的概念對“刑法與風(fēng)險”的議題進(jìn)行了梳理和探討，至此，“風(fēng)險刑法”這一概念逐漸流行開來。根據(jù)風(fēng)險刑法的要素，刑法應(yīng)從傳統(tǒng)的相對保障自由視角轉(zhuǎn)變到維護(hù)社會秩序發(fā)展的方向上，即將定罪標(biāo)準(zhǔn)前移到實現(xiàn)有效預(yù)防犯罪風(fēng)險行為，實現(xiàn)風(fēng)險社會下刑法的轉(zhuǎn)型。因此，風(fēng)險刑法也被稱為“敵對刑法”“對立刑法”。正因如此，社會治理中如果確立風(fēng)險刑法或過多強(qiáng)調(diào)刑法的提前介入、 擴(kuò)大犯罪圈等方式而加大刑事制裁手段在社會治理中的力度，增強(qiáng)刑事制裁手段介入到對新型危害行為的預(yù)測中并賦予犯罪化處理運用的功能，從而引發(fā)刑法前置帶來刑法邊界的變化將可能犧牲刑法本身“最后法”屬性的擔(dān)憂。有學(xué)者指出，風(fēng)險社會要求刑法由傳統(tǒng)的罪責(zé)刑法向風(fēng)險社會中的安全刑法轉(zhuǎn)型，注重事先預(yù)防，維護(hù)社會的安全秩序。但是，我國當(dāng)前刑法立法堅持結(jié)果本位的立場，恪守傳統(tǒng)的罪責(zé)自負(fù)原則，過度追求法典化的做法都與上述理念不相適應(yīng)，導(dǎo)致刑法難以有效規(guī)制實踐中大量出現(xiàn)的危險犯， 歸責(zé)的范圍過于狹窄，在應(yīng)對風(fēng)險社會出現(xiàn)的新情況、新問題時顯得被動、滯后。也有學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險社會中刑事立法面臨著諸多技術(shù)上的難題，如行為的危險難以認(rèn)定，危險結(jié)果無法預(yù)見，傳統(tǒng)因果關(guān)系的證明無法奏效等，使得立法本身存在局限性。[2]22更有學(xué)者指出，風(fēng)險社會的風(fēng)險具有多樣性， 要遏制這些風(fēng)險必須采取綜合的防范措施，不能過分倚重刑法。刑罰只是一種相對單一的風(fēng)險應(yīng)對方式，且只是一種次要手段， 其所發(fā)揮的作用是十分有限的。因此，在風(fēng)險社會， 刑法仍然只能擔(dān)當(dāng)以保障人權(quán)和弘揚法治的價值為基礎(chǔ)的 “最后法”的角色，若以刑法為急先鋒來遏制風(fēng)險，非但不能實現(xiàn)社會保護(hù)的功能，反而會犧牲社會及其成員的權(quán)益、喪失人權(quán)保障的功能。因此，刑法乃至作為刑法靈魂與核心的刑事政策本身所具有的風(fēng)險是我們必須時刻警惕的。[2]23至此，一度風(fēng)靡的風(fēng)險刑法理念對社會治理的影響引起了人們的重視和關(guān)注，尤其是其通過對危險犯的提前介入進(jìn)行的制裁，則可能難以實現(xiàn)刑法作為保障法的本質(zhì)作用，這一點引發(fā)了人們的關(guān)注。

(二)關(guān)于治理型刑法

治理型刑法的提出、發(fā)展與治理理論的興起密切相關(guān)。治理理論認(rèn)為，治理是公共權(quán)威為實現(xiàn)公共利益而進(jìn)行的管理活動和管理過程。而管理分為統(tǒng)治型和治理型兩類，治理型與統(tǒng)治型的區(qū)別在于：統(tǒng)治主體只能是政府權(quán)力機(jī)關(guān)，治理的主體可以是政府組織，也可以是非政府組織等其他組織；統(tǒng)治的著眼點是政府本身，而治理的著眼點是整個社會。[3]治理理論興起于20世紀(jì)后葉，當(dāng)時一些發(fā)達(dá)的西方資本主義國家相繼陷入了空前的社會危機(jī)之中。由此，一些學(xué)者認(rèn)為，傳統(tǒng)的統(tǒng)治式行政已不符合當(dāng)今時代的要求，需要一種新型的行政理論來解決社會治理問題。在此背景下，治理式的行政理論便應(yīng)運而生。因此，治理理論作為一種新型的公共管理方法，是在對政府、市民社會與市場進(jìn)行的反思及西方政府改革的浪潮中產(chǎn)生的。尤其自1989年世界銀行就國際社會危機(jī)問題第一次提出“治理危機(jī)”，并提出“良好治理”的制度框架以來，治理一詞在公共行政領(lǐng)域便漸漸流行起來，逐漸形成了治理理論，這一理論在西方公共行政學(xué)界的發(fā)展已漸臻完善。 關(guān)于治理的定義，全球治理委員會在1995年發(fā)表的 《我們的全球伙伴關(guān)系》報告中的界定具有相當(dāng)?shù)拇硇?。該報告指出：治理是各種公共的或私人的機(jī)構(gòu)或個人管理其共同事務(wù)的諸多方式的總和，它是使相互沖突的或不同的利益得以調(diào)和并且采取聯(lián)合行動的持續(xù)的過程。因此，治理理論包括有權(quán)迫使人們服從的正式制度和規(guī)則，也包括各種人們同意的或認(rèn)為符合其利益的非正式的制度安排。它不單單強(qiáng)調(diào)政府與市場的協(xié)調(diào)與合作，更重要的是尋求政府、社會與市場三者之間的合作和互動，尋求一種通過調(diào)動各種力量和資源達(dá)到“善治”的社會體制。因此，治理理論不僅對我們重新界定政府、市場與公民社會間的相互關(guān)系具有重要的理論價值，而且對我國當(dāng)前處于社會體制轉(zhuǎn)型階段的社會治理具有很大的理論啟示作用。在治理理論基礎(chǔ)上，社會治理則是一個沒有上下關(guān)系，只有平等互動關(guān)系的管理過程，它主要通過合作、協(xié)商、建立伙伴關(guān)系、確立或認(rèn)同共同的目標(biāo)等方式實現(xiàn)對公共事務(wù)的管理。所以，治理的實質(zhì)在于建立基于地位平等和意思自治之上的合作。而這一規(guī)則在一定程度上契合了我們對社會進(jìn)行綜合治理的基本理念，它進(jìn)一步強(qiáng)化和支撐了社會綜合治理的理論基礎(chǔ)。

治理型刑法概念借用了治理理論中治理與統(tǒng)治這一對概念，將刑法的基本理念劃分為治理型刑法理念和壓制型刑法理念。有學(xué)者認(rèn)為，兩者的區(qū)別在于，壓制型刑法完全排斥了民間力量對刑事沖突的解決，容易形成與民間法的對立，國家壟斷了刑罰權(quán)，壓制型刑法下容易滋生重刑主義；治理型刑法則將刑事沖突權(quán)分出一部分給社會組織，將治理犯罪擴(kuò)展到化解社會矛盾、積極預(yù)防犯罪中，甚至實現(xiàn)犯罪預(yù)測的可能性。[4]依據(jù)治理型刑法的理念，刑罰權(quán)的唯一性將被突破，部分刑罰輕刑權(quán)也可放入到社會組織中。因此，治理型刑法的理念是將刑事法律中法的功能輻射到社會治理的具體事務(wù)。在治理型刑法理念下，傳統(tǒng)刑法固守的邊界將被突破，包括將習(xí)慣法引入到刑事沖突的解決中，以及社區(qū)矯正和刑事和解制度等納入到刑事程序中等。這一理念如果盛行，將可能把刑法改造為治理法或管理法，其結(jié)果同樣會突破傳統(tǒng)刑事法律的功能邊界，刑事制裁將完全工具化。

由此來看，無論是風(fēng)險刑法還是治理型刑法，所積聚的是刑法前置的治理決策的理論模式。在該模式下，刑事制裁手段將得到進(jìn)一步擴(kuò)張，它將導(dǎo)致社會治理手段的結(jié)構(gòu)和功能面臨重新定位和調(diào)整，刑法的“最后法”性質(zhì)和功能將產(chǎn)生新的變化。即便如此，刑法前置理論仍然面臨著一個不可回避的問題，即刑法的謙抑原則是否能得以堅守。*所謂謙抑原則，一般是指立法者在范式適用其他法律足以抑制某種違法行為和保護(hù)合法權(quán)益時，就不得將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為時，就不必要規(guī)定較重的制裁方法。謙抑原則追求的是在啟用刑事制裁手段時，應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出獲取最大的社會效應(yīng)。實際上，刑法的謙抑原則體現(xiàn)的是刑法適用的有限性、迫不得已性和寬容性，是“冰冷的刑法為人類捧出的一鞠同情之淚”。如果刑法某項禁止性內(nèi)容可以用民事、商事、經(jīng)濟(jì)或其他行政處分手段來有效控制和防范時，則該項制裁性的刑事立法可謂無必要性。由此可見，刑法謙抑原則的提出進(jìn)一步維護(hù)了刑法的最后法和保障法的邊界和功能。從人類社會法律史的發(fā)展角度來看，謙抑原則的確立也是刑法從對社會治理的無所不包到退縮為一個突出特殊治理手段的法律部門，最后固守在最后法界定的發(fā)展過程中。因此，在社會治理中，是助推刑事制裁手段的擴(kuò)張，還是堅守刑法應(yīng)有的謙抑原則，*英國哲學(xué)家邊沁有一句名言，即：“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重。”這句話可謂刑法所以要奉行“謙抑性”原則的法哲學(xué)依據(jù)。故而，那種將群眾的違法行為動輒規(guī)定為犯罪的立法法并不可取。既關(guān)乎刑法自身的定位和突破，更是現(xiàn)代社會治理中對刑事制裁手段理性分配及功能認(rèn)識的重要問題。

二、社會治理中的刑事制裁擴(kuò)張與理性配置

刑法前置理論和實踐在社會治理中呈現(xiàn)為刑事制裁手段的擴(kuò)張，即刑法啟動前移，也被稱為泛刑法化，在犯罪學(xué)領(lǐng)域也被稱為犯罪圈的擴(kuò)大化。其在參與社會治理過程中并未遵守與其他法律及社會規(guī)范的界限，替代傳統(tǒng)前置法如民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法而先行介入到治理中。刑事制裁因其介入到更多的具體事務(wù)或糾紛中，因而承擔(dān)了更多的社會治理手段的角色。具體而言，即從懲罰實然犯向未然犯擴(kuò)張，從啟動結(jié)果危害行為介入到危險犯的抽象化介入，并過多地涉入行政和治安處罰圈中，也被稱為對行政處罰和治安處罰等非刑事制裁圈的侵入。

刑事制裁擴(kuò)張化在當(dāng)今世界也呈現(xiàn)出不斷發(fā)展的趨勢。美國在20世紀(jì)80年代后，在聯(lián)邦和州兩級刑事司法系統(tǒng)中都有實體刑法的明顯擴(kuò)張和刑法懲罰名稱的增加。在1997年至2006年期間，英國刑法就新創(chuàng)建了3 000個罪名。[5]此現(xiàn)象也說明，當(dāng)今社會在選擇社會治理手段上比過去更多地依賴刑事制裁手段。應(yīng)當(dāng)說，這一趨勢的呈現(xiàn)并非偶然。刑事制裁的擴(kuò)張與當(dāng)今世界嚴(yán)峻的犯罪形勢尤其是社會安全受到的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)有關(guān)，包括恐怖主義犯罪、生態(tài)安全犯罪、食品藥品犯罪、公共安全犯罪等現(xiàn)象激增密切相關(guān)。這些犯罪都亟待社會投入更多的力量進(jìn)行整治，并期望得到盡快的遏制。由此，運用刑事制裁手段治理而產(chǎn)生的短期快速效果引起關(guān)注。但同時新的問題也在出現(xiàn)，即刑事制裁治理手段的擴(kuò)張將可能在社會治理上重蹈刑法萬能主義、工具主義以及重刑主義之路。刑法萬能主義在社會治理中把刑法塑造成消防員的角色，屏蔽掉其他部門本該承擔(dān)的職責(zé)，容易導(dǎo)致一些管理部門的“惰政”。因此有學(xué)者擔(dān)憂，刑法將被動地充當(dāng)消防員的角色，但凡社會出現(xiàn)險情，人們總是在第一時間想到刑法介入，熱切希望并堅信刑法能化解一切。重刑主義和犯罪圈的擴(kuò)大就會隨民意肆意侵入刑事法治實踐。[6]實際上，“刑法對外行人來說通常是法的全部，但它絕不是法的全部，甚至也不是法的最重要部分”。[7]刑事制裁僅僅是法律控制的重要組成部分而非系統(tǒng)本身，是所有其他一切法律背后的制裁措施。在此基礎(chǔ)上，刑法的任務(wù)本質(zhì)上是發(fā)揮輔助性的法益保護(hù)功能，是保護(hù)法益的最后一種手段。刑法萬能主義的蔓延將導(dǎo)致刑法工具主義的強(qiáng)化，而在工具主義的運行中，重刑主義則是其無可避免的宿命。這一邏輯鏈接，更提示了對刑事制裁手段和功能在社會治理中的定位應(yīng)有清醒的認(rèn)識，重視社會治理的各種手段的理性分配。必須承認(rèn)，刑法是社會治理體系中的重要因素和組成部分，刑事制裁則是重要的治理保障手段，其在社會治理中具有不可替代的地位和作用是毋庸置疑的。正因如此，刑事制裁的手段在社會治理中的定位首先是治理主體，同時它又是整個治理體系實施的最后保障。任何抽離刑法和刑事制裁的社會治理，其治理目標(biāo)將無法得到保障。但有必要指出的是，在社會治理體系中，刑法的參與應(yīng)如何理性地擺正位置，并最終提供正當(dāng)性支持和功效，是當(dāng)前社會治理體系建構(gòu)和功能設(shè)計的重要任務(wù)。

縱觀近些年來我國社會治理的實踐，社會治理已開始過多地倚重刑法的介入，這一過程首先表現(xiàn)在刑法修正案中。自1997年重新頒布刑法典以來，刑法修正案已達(dá)9個。值得關(guān)注的是，在修正案中新增罪名多達(dá)30余個，且新增罪名多集中在對經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)域和社會管理領(lǐng)域犯罪行為設(shè)定上。有些新罪名納入到刑法處罰的制裁行為甚至早于行政性處罰和治安性處罰規(guī)定之前。比如對酒駕、飆車等引發(fā)的交通肇事行為的處罰。刑法將這類行為直接入刑，是刑事制裁擴(kuò)張的最典型表現(xiàn)。又如，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的一些新設(shè)罪名，屬于擴(kuò)大犯罪圈，將一些本該可以納入到經(jīng)濟(jì)法規(guī)調(diào)整的糾紛予以犯罪化，如合同糾紛與合同詐騙行為。在實踐中，兩類行為劃定界限本身就有一定難度，如果草率地升格為犯罪，既是犯罪圈的擴(kuò)大，也為社會制造了更多的犯罪人，對社會治理顯然不利。又如拒不支付勞動報酬罪，其立法宗旨為運用刑法介入治理前些年頻發(fā)的群體性討薪事件及矛盾升級導(dǎo)致惡性犯罪。但現(xiàn)實中處理勞動糾紛的程序規(guī)定實際上已較為完備，當(dāng)事人本可以根據(jù)勞動法進(jìn)行處置。當(dāng)然，可能因等待解決的時間周期較長，糾紛僵持化，當(dāng)事人一旦失去耐心或解決環(huán)節(jié)受阻，容易引發(fā)勞資對立的群體事件或惡性報復(fù)事件的發(fā)生。但將該類行為直接升格為拒不支付勞動報酬罪給予刑事處置，卻也不可避免地造成負(fù)面效果：一方面，罪名的設(shè)立似乎是在保護(hù)勞動群體而處置資方，認(rèn)為將資方入罪即可化解糾紛，其實這只是一種急功近利且簡單、粗暴的解決方法：一旦資方入刑，討薪者的討薪目標(biāo)也很可能跟著落空。如此一來，第三方介入甚至政府管理部門的斡旋也被排除。一旦討薪者陷入無薪可討的困境，便有可能轉(zhuǎn)而求助政府管理部門并形成新的糾紛或事件，如此又何來治理呢？其實，該類矛盾如果先與行政和市場管理及政府干預(yù)有序地銜接起來，對欠薪可能引發(fā)的糾紛沖突的預(yù)防和疏解更為有效，而一味地倚靠刑事制裁擴(kuò)張的治理手段以擴(kuò)大犯罪圈了事的方法并非根本的治理方法。

上述案例也反映在近20年的刑法修正案進(jìn)程中。提前介入社會管理這一刑法前置化趨勢正在逐漸形成，刑法正逐漸蛻變成社會管理法的一部分。這一趨勢的發(fā)展將會為社會治理的有序發(fā)展帶來一定的風(fēng)險。即在社會事務(wù)中出現(xiàn)矛盾或糾紛，人們習(xí)慣倚靠刑事制裁手段的社會心理一旦形成，矛盾雙方彼此對立，何來對社會和諧的追求呢？因此，對運用刑事制裁的手段承擔(dān)社會治理任務(wù)亟須建立理性分配的設(shè)計理念，樹立科學(xué)的犯罪觀、刑罰觀，摒棄急功近利的功利主義追求，而不是一味地依靠啟動刑事制裁手段來解決社會問題。

所以，當(dāng)今就實現(xiàn)社會的長治久安目標(biāo)而言，科學(xué)的社會治理理念和合理的治理手段功能的分配是至關(guān)重要的。

首先，作為刑事制裁手段的適用范圍應(yīng)界定在犯罪這一行為范疇中。而犯罪是寄生在社會中的一種病理現(xiàn)象。在現(xiàn)代的犯罪觀中，犯罪現(xiàn)象既是社會現(xiàn)象也是法律現(xiàn)象，尤其是當(dāng)今身處法定犯時代，犯罪的界定和犯罪圈大小的決定通常與國家決策者的立場、觀點密切相關(guān)，其代表的是當(dāng)政者的刑事政策立場。因此，有學(xué)者認(rèn)為，人類社會進(jìn)入到工業(yè)社會和城市社會以后，尤其是第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，隨著社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的變遷，犯罪現(xiàn)象的結(jié)構(gòu)發(fā)生了明顯的變化，貪賄犯罪、稅收犯罪、法人犯罪、計算機(jī)犯罪、環(huán)境犯罪等法定犯和白領(lǐng)犯罪等在犯罪現(xiàn)象中占據(jù)多數(shù)，于是，自從加羅法洛將人類社會的犯罪分為自然犯罪和法定即認(rèn)定犯罪以來，*犯罪學(xué)歷史上的犯罪分類是19世紀(jì)意大利犯罪學(xué)家加羅法洛提出的。他將人類社會的犯罪分為自然犯罪和法定犯罪兩大類。自然犯罪指的是傳統(tǒng)的對人身或私有財產(chǎn)的犯罪，如暴力犯罪或盜搶類犯罪；法定犯罪則是由統(tǒng)治者制定的在自然犯罪之外的類型犯罪，多與統(tǒng)治者的統(tǒng)治意志與統(tǒng)治秩序及利益密切關(guān)聯(lián)。犯罪史由原來的自然犯時代過渡到了法定犯/行政犯時代。而法定犯時代則是犯罪問題的政治化時代，因為，犯罪對策已成為公共決策中一個具有特殊吸引力的領(lǐng)域，*參見趙寶成《法定犯時代的犯罪對策——解決犯罪問題的政治之道》，見《2006年第三屆犯罪學(xué)論壇論文集(上海論壇)》第31-36頁。良好的社會政策將起到有效的犯罪預(yù)防和治理的效果。同時，我們也應(yīng)看到，在犯罪對策上是否就意味著頻繁啟用刑事制裁手段這一問題也存在著一些認(rèn)識上的誤區(qū)，應(yīng)予糾正。

其次，社會治理涉及各個方面的管理和治理而非僅有犯罪治理內(nèi)容，而刑法在治理體系中的功能和方向是單一的，即運用刑事制裁手段開展對犯罪的治理。在這里我們要辨明的問題是：刑法能否在社會治理中完成預(yù)防犯罪這一主要任務(wù)或成為主要主體？如果答案是肯定的話，社會其他治理主體的功能又將如何體現(xiàn)？筆者認(rèn)為，在解答這些問題前，應(yīng)當(dāng)先厘清刑法本身的功能。在刑法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)及現(xiàn)代刑法定位上，刑法的功能主要是通過處罰犯罪并起到事后對犯罪的懲戒作用，是社會治理的重要手段。也就是通過刑事制裁手段來制裁犯罪從而達(dá)到使犯罪人不能犯、不再犯以及威懾潛在犯罪人不敢犯的犯罪預(yù)防的目的。其中犯罪人接受制裁而不能犯罪是刑法特殊預(yù)防的主要功能。*雖然我國刑罰主要針對行為人設(shè)計。除輔助型刑罰以外，以及少數(shù)被適用死刑，大部分犯罪人領(lǐng)受的刑法多是監(jiān)禁性懲罰，刑法通過剝奪犯罪行為人的人身自由，限制其行動自由，使犯罪人不能犯、不敢犯。這一功效與刑法本身的滯后性密切相關(guān)。犯罪發(fā)生后，刑事法律才能啟動程序通過追緝、起訴、審判、定罪及最終犯罪人領(lǐng)受刑罰而進(jìn)行治理。這一治理功能及特征并非一般的管理類治理，而是國家設(shè)定的運用刑事制裁進(jìn)行的強(qiáng)制性治理，是最后迫不得已的特殊治理手段。因此，作為刑法最重要的功能之法律保障法，刑事制裁是對前置法即民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法的最后保障。前置法體系是以授權(quán)、管理的內(nèi)在功能來規(guī)訓(xùn)人們的行為規(guī)范，一旦前置法未能奏效，后置法即最后法的刑法才能啟動。這一本質(zhì)功能凸顯在我國刑法分則規(guī)定的10大類罪中。*《刑法》規(guī)定的10大類罪對應(yīng)的正是前置法體系規(guī)訓(xùn)未能奏效時的保障和保證。正因如此，如果刑法作為后置法在社會治理中一旦取代前置法，其功能將發(fā)生變化，社會治理體系建構(gòu)的有序性也會受到?jīng)_擊，其所設(shè)定的功能必將受到影響。

社會治理體系的構(gòu)成要素和功能及手段應(yīng)是有序和有層次的，每一個要素在各自的位置上發(fā)揮作用，要素之間相互配合、支持并構(gòu)成有機(jī)的整體。因此，手段的設(shè)定與分配與該治理體系的結(jié)構(gòu)相互建構(gòu)。過于強(qiáng)調(diào)某一部分手段和功能甚至以此取代或減弱其他手段，將影響整個有機(jī)體的運作和功效。社會治理應(yīng)使各有機(jī)體能動協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)來達(dá)到總體目標(biāo)。尤其是其他機(jī)體并未發(fā)生重大調(diào)整時，“越界和混搭”顯然難以達(dá)到治理目標(biāo)，甚至?xí)p損整體治理效果。比如前述的欠薪治理，筆者認(rèn)為，對該行為的治理可以依據(jù)如下治理程序：欠薪權(quán)利主體依據(jù)勞動法規(guī)定的權(quán)利由主張調(diào)解主體的介入而進(jìn)入仲裁訴訟。具體而言，在對這類行為引發(fā)的糾紛及治理中，各治理體系的功能啟動程序為：欠薪發(fā)生后，由企業(yè)內(nèi)部或工會啟動勞動法規(guī)；追討無果下勞動仲裁或訴訟啟動；調(diào)解、仲裁或第三方包括并不限于訴訟機(jī)關(guān)調(diào)解并無果；啟動行政處罰(剝奪從業(yè)資格、破產(chǎn)清算或個人財產(chǎn)連帶責(zé)任)；一旦前面程序未能奏效，糾紛升級引發(fā)犯罪——刑事制裁啟動——同時國家予以救急性救濟(jì)(啟動企業(yè)保證金或?qū)ｍ椯Y金)，同時國家鼓勵部門追討。如此一來，既及時平緩了討薪者的對立情緒并使其獲得暫時的救助，同時，對欠薪者給予一定的時間和機(jī)會救贖其法律上的過錯，各有關(guān)管理部門也在其中發(fā)揮管理和調(diào)解功能，最終達(dá)到對欠薪導(dǎo)致的群體糾紛的預(yù)先治理。在這一程序設(shè)定中，可以清晰地看到，刑法依然起到了威懾性治理作用，并固守了最后保障法的功能和邊界。如果在該治理中刑事制裁過早介入，則擠占了社會調(diào)解和行政管理部門的功能空間，排斥了治理體系中本應(yīng)發(fā)揮作用的其他手段的空間和渠道，事件雙方對立情緒也難以消除。

由上述案例可看到，具體的社會治理所啟動的主體應(yīng)是多元化的，社會治理主體的多元化及其功能是理性配置的基礎(chǔ)和前提。在配置結(jié)構(gòu)上，首先是社會層面的非訴程序，非訴手段的常態(tài)化更會助推社會和諧的建設(shè)。其次才是國家層面的司法途徑?？梢哉f，刑法前置帶來的必將是刑事制裁的擴(kuò)張，是社會治理缺乏耐心和恒心的表現(xiàn)；同時，也折射了我國在民法、經(jīng)濟(jì)法及行政等機(jī)制上的缺位及乏力。但在現(xiàn)實中，一旦某項事件成為社會關(guān)注熱點時，國家通常習(xí)慣倚靠刑法治理功效的一蹴而就。因此，理性配置治理手段則是當(dāng)前社會治理中不容忽視的重要布局。

要擺正刑法在社會治理中的位置，必要的前提是在治理理念上要與刑法工具主義、泛刑法化劃清界限。刑法的過度化必將造成犯罪圈的擴(kuò)大。應(yīng)充分認(rèn)識刑法對社會治理的工具性功能，它并非是社會治理犯罪的治本之道。當(dāng)然，理性配置社會治理手段應(yīng)當(dāng)重視刑事制裁手段在社會發(fā)展中的功能和作用的定位和價值，如風(fēng)險刑法理念下的刑事制裁擴(kuò)張，其預(yù)設(shè)的危險犯的犯罪化，將本該化解為民事糾紛或行政處罰的行為人趕入犯罪圈里使其污名化，一旦污名化被行為人認(rèn)同，就可能產(chǎn)生更多頑劣的犯罪群體，勢必加重犯罪治理和預(yù)防的壓力。又如治理型刑法一旦越位，將刑事制裁手段擴(kuò)張到社會日常糾紛的治理中，將縱容刑法萬能主義的肆意妄為。當(dāng)然，也要防止墨守成規(guī)和故步自封削減刑法在犯罪預(yù)防中的功能和效率。

三、犯罪學(xué)的犯罪預(yù)防體系是社會治理中的重要手段

犯罪治理一直是犯罪學(xué)在犯罪預(yù)防中的核心要務(wù)，也是社會治理中犯罪預(yù)防的積極主體。雖然在犯罪學(xué)的歷史中，由于傳統(tǒng)犯罪原因理論與犯罪對策的相互限制，犯罪預(yù)防僅作為犯罪原因理論的對應(yīng)性回應(yīng)，未能建構(gòu)較為獨立的犯罪預(yù)防體系和手段。直至20世紀(jì)70年代，人們針對傳統(tǒng)的犯罪原因理論在犯罪預(yù)防上的無能為力，設(shè)計出具有使用價值的犯罪預(yù)防理論和策略。犯罪預(yù)防無論在理論上還是在策略手段上終于實現(xiàn)了突破。使犯罪學(xué)對社會治理而言，從單一的犯罪發(fā)生源治理和預(yù)防發(fā)展到復(fù)雜犯罪行為發(fā)生源的二元解構(gòu)體系，這一發(fā)展豐富了社會治理中的犯罪預(yù)防理論和手段。其最典型的表現(xiàn)則是情境預(yù)防理論和方法的創(chuàng)立。該理論與方法所建構(gòu)的犯罪預(yù)防體系和具體措施手段的設(shè)計，奠定了犯罪預(yù)防策略和手段在社會治理中的價值和地位，也促使犯罪預(yù)防從隱身于犯罪原因的對應(yīng)性回應(yīng)中脫穎而出，成為治理社會更為科學(xué)和有功效的戰(zhàn)略和策略手段，因此被率先踐行在當(dāng)前制度性的犯罪預(yù)防中，成為重要的犯罪治理和預(yù)防主體。

當(dāng)前，隨著社會對犯罪預(yù)防的應(yīng)用性理論和模式的重視和接納，犯罪預(yù)防理論體系不斷完善。尤其是圍繞情境預(yù)防的犯罪控制模式的興起，犯罪預(yù)防被賦予了更為實際和迫切的應(yīng)用價值期望，犯罪預(yù)防的基礎(chǔ)理論及模式日益受到重視，并被廣泛運用在犯罪預(yù)防的實踐中，一些阻斷犯罪行為生成機(jī)制的治理模式被廣泛應(yīng)用。比如：在當(dāng)今社會治安的立體措施中，無論是攝像視頻的街面治安控制，還是逐漸在各項政策設(shè)計中的犯罪預(yù)防理念，包括在建筑設(shè)計中要求的環(huán)境犯罪預(yù)防的要求等，都是犯罪學(xué)的犯罪預(yù)防策略和手段的現(xiàn)實踐行。犯罪預(yù)防的理念和技術(shù)還被企業(yè)的合規(guī)管理所接納。這里值得警醒的是，雖然自20世紀(jì)70年代以來，情境預(yù)防自成體系的理論和措施受到追捧，但犯罪學(xué)在理念上應(yīng)堅守初衷，即一個完整的犯罪預(yù)防體系和手段才能成為社會治理犯罪的利器并起到總體效應(yīng)，而非某一部分理論或措施。

犯罪預(yù)防應(yīng)堅守初衷。在社會治理中要實現(xiàn)對犯罪治理的最終目標(biāo)，應(yīng)始終圍繞犯罪發(fā)生的二元結(jié)構(gòu)展開。既要重視犯罪發(fā)生源的預(yù)防和治理，又要重視對犯罪行為發(fā)生環(huán)節(jié)的破解，兩者的結(jié)構(gòu)層次是有序遞進(jìn)的。犯罪發(fā)生源與社會運轉(zhuǎn)和社會發(fā)展密切相關(guān)，而犯罪行為的環(huán)節(jié)則更多地與個體和環(huán)境因素有著較密切的邏輯關(guān)聯(lián)。因此，要達(dá)到對犯罪的治理和預(yù)防，兩者不可或缺。另外，還需要注重對犯罪預(yù)防治理體系中手段的合理配置。所以，犯罪治理的根本是從宏觀和微觀的社會層面對可能促使犯罪發(fā)生的社會問題加以解決，同時需要進(jìn)行深入的原因研究，用科學(xué)的理論破解來自于犯罪發(fā)生源的各個因素，給出改善社會管理的良藥。在手段上，運用政治、經(jīng)濟(jì)、法律、文化和教育等方法與手段阻斷犯罪發(fā)生源的生成環(huán)節(jié)。比如，制定合理的經(jīng)濟(jì)政策，保障社會資源的合理配置，減少失業(yè)犯罪的累積源；運用教育政策的制定實行教育資源的合理分配，杜絕未成年人失學(xué)現(xiàn)象的產(chǎn)生，預(yù)防因失學(xué)而游蕩在社會并成為不良成長環(huán)境的受害者，達(dá)到治理和預(yù)防犯罪后備軍的積聚和生成之成效；社會福利政策的科學(xué)、合理制定則能更大限度地治理因貧困而產(chǎn)生的困境性犯罪等。更為重要的是，在政治制度的設(shè)計上，應(yīng)高度注重廉政制度的設(shè)計，消滅職務(wù)犯罪尤其是貪污腐敗犯罪生成的土壤；在二元犯罪源的行為結(jié)構(gòu)破解上，用更為務(wù)實的理念設(shè)計具體犯罪預(yù)防策略，對犯罪行為發(fā)生的各個環(huán)節(jié)進(jìn)行破解。尤其是當(dāng)前，犯罪預(yù)防的實務(wù)手段因大量運用情境預(yù)防中的犯罪熱點時間、熱點區(qū)域及環(huán)境預(yù)防以及犯罪地理學(xué)的具體方法手段，已在對街面犯罪的治理和預(yù)防中取得一定成效。

因此，就社會治理中的犯罪預(yù)防而言，治理所涉及的不僅僅是對犯罪的治理，更多的是展開對犯罪的預(yù)防。我國政府早在20世紀(jì)70年代末就提出將對社會的綜合治理理念和要求當(dāng)作一項重要的社會治理戰(zhàn)略。根據(jù)這一戰(zhàn)略，對社會的治理涉及社會的各個層面和各級組織。所適用的手段囊括了政治、經(jīng)濟(jì)、法律、教育、行政等各個方面。在我國社會治理中，一個突出的特征是犯罪治理成了整個社會治理的中心任務(wù)。因此，我國對犯罪的治理模式形成了不同的發(fā)展階段，并分別呈現(xiàn)不同特點。首先，運動式治理成為我國在社會治理尤其是在社會某個階段呈現(xiàn)犯罪高峰或某類犯罪高峰時啟動的社會治理模式。從“十年動亂”結(jié)束時開展的第一次“嚴(yán)打”，到改革開放30余年來進(jìn)行的各項犯罪治理專項任務(wù)，說明運動式治理仍然是我國具有本土化特色的社會治理模式。這一模式對短時間遏制犯罪的高發(fā)或驟發(fā)有立竿見影之功效，是我國在犯罪治理中最常用的應(yīng)對性犯罪治理手段。其次是常態(tài)化的犯罪治理，即建構(gòu)社會層面的綜合力量對犯罪進(jìn)行預(yù)防和治理。尤其在經(jīng)過30余年的發(fā)展后，社會綜合治理在近年來更為細(xì)化，社會治安綜合治理的戰(zhàn)略目標(biāo)更是折射了國家對這一社會治理戰(zhàn)略的堅持和發(fā)展。在治理的結(jié)構(gòu)層次上，更趨向于對治理手段的理性配置。如：我國在2016年頒布的《中華人民共和國反恐怖主義法》中，對反恐主體的界定就突破了傳統(tǒng)的將反恐限定在司法主體職責(zé)唯一性上，該法將反恐的責(zé)任主體擴(kuò)大到了各級政府，使反恐的權(quán)利、義務(wù)完整地落實到了綜合治理的法律關(guān)系中，使反恐法兼具了行政法和司法法的綜合性法的屬性。而反恐法的頒布，實際上對于社會治理過多倚重刑法的犯罪治理工具作用進(jìn)行了回應(yīng)。所以，在現(xiàn)代社會治理中，如果單一追求刑法前置，彰顯刑法萬能主義，只能將刑法推到消防員式的尷尬角色中，從而消耗更多的司法資源和投入。同時也應(yīng)看到，即使以治理為前設(shè)，在治理型刑法框架中，刑法兼具治理法、管理法功能的前提下，刑法工具主義也必將帶來社會治理手段的機(jī)械、刻板以及人為的犯罪圈泛化，社會可能耗費更大的治理成本。而將刑法設(shè)立為民生刑法，同樣會產(chǎn)生諸多的司法隱患。首先，其他法的退位和旁落會改變刑法的最后法和保障法性質(zhì)；其次，勢必造成刑法大肆侵入民生法體系中并取而代之，而刑法本身的強(qiáng)制性和暴力工具等本質(zhì)屬性，也不會因介入民生法而改變，為此出現(xiàn)高頻率地適用刑事制裁的定性和手段的運用，大量本可通過平等權(quán)利法關(guān)系解決的矛盾，被人為地升格為犯罪法處置，勢必對民生民怨的積累產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，作為社會治理中最后保障和最強(qiáng)硬法，理順其在社會治理中的功能及作用，是對社會治理科學(xué)理念建構(gòu)和踐行的重要前提。當(dāng)前，以犯罪預(yù)防為目標(biāo)的現(xiàn)代社會治理，最根本的目標(biāo)是對犯罪發(fā)生源的消減。該目標(biāo)任務(wù)的實現(xiàn)，不能一味地倚靠刑事制裁手段，而應(yīng)啟動和建構(gòu)立體的社會法治網(wǎng)絡(luò)。

首先，應(yīng)重視立法的科學(xué)性和實踐性，尤其在當(dāng)今時代，公共政策在社會治理中的作用應(yīng)給予充分重視，“好的公共政策能夠起到刑事政策所不及的化解犯罪問題的功能，即將犯罪問題化解于無形”。因此，要想真正有效地解決犯罪問題并達(dá)到社會長治久安的目標(biāo)，一是政府必須善于運用良好的公共政策。因為，對化解社會矛盾來說，每一個公共政策的制定和執(zhí)行，都與社會的和諧穩(wěn)定發(fā)展密切相關(guān)，“良好的社會政策就是最好的刑事政策”。在政府層面，重視公共政策對犯罪治理的功效，尤其在涉及民生、社會福祉的政策制定時，應(yīng)注重社會公平和利益統(tǒng)籌兼顧，減少社會矛盾易積點；在社會安全等方面的政策，應(yīng)強(qiáng)化、細(xì)化政府管理和治理的行政職責(zé)，建立嚴(yán)謹(jǐn)?shù)穆氊?zé)追責(zé)體系，而非倚重刑法和制裁來化解風(fēng)險，尤其在涉及民生和社會安全的公共政策和事務(wù)中，嚴(yán)格的工作制度和科學(xué)的公共政策能夠?qū)Ψǘǚ缸飼r代的犯罪類型起到積極的預(yù)防和治理功效。二是密切關(guān)注并審視刑事政策走向?qū)ι鐣卫淼挠绊?。在治理策略手段上，避免因刑法泛化而造成的刑事制裁擴(kuò)張的趨勢；在刑事立法上，則應(yīng)盡量避免制造更多的刑法前置內(nèi)容，妥善處理刑事制裁的過多介入與社會治理其他結(jié)構(gòu)的沖突；創(chuàng)立新罪名應(yīng)審視其對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和化解社會矛盾的功能評價。三是要通過立法和執(zhí)法，更多地保障公民個人的權(quán)利，加強(qiáng)民法對社會治理的功能手段，在保障公民個人權(quán)利的同時也要強(qiáng)化對義務(wù)的履行。

其次，在對犯罪治理手段上，重視建構(gòu)和強(qiáng)化犯罪預(yù)防的實務(wù)模式以達(dá)到犯罪控制和治理的目標(biāo)。在犯罪預(yù)防上，以重視和強(qiáng)化國務(wù)院提出的社會綜合治理五個“網(wǎng)”的建設(shè)為目標(biāo)，繼續(xù)發(fā)展和建設(shè)情境預(yù)防的技術(shù)措施和手段。尤其是環(huán)境犯罪預(yù)防理念和設(shè)計、犯罪地理學(xué)對犯罪熱點的聚集模型的應(yīng)用，以及犯罪情勢制圖技術(shù)的推廣，必將使犯罪治理的應(yīng)用效果得到提升。現(xiàn)實中，犯罪學(xué)的犯罪預(yù)防手段也得到了警方的高度重視。一些犯罪預(yù)測和犯罪熱點制圖已成為社會治安綜合治理中的重要手段，這些探索和實踐必將進(jìn)一步夯實社會綜合治理立體網(wǎng)絡(luò)的建設(shè)和發(fā)展。

[1] 貝克，鄧正來，沈國麟.風(fēng)險社會與中國——與德國社會學(xué)家烏爾里?！へ惪说膶υ抂J].社會學(xué)研究，2010(5): 208-231，246.

[2] 方芳. “風(fēng)險社會與刑事政策發(fā)展”學(xué)術(shù)綜述[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報，2011(1)： 21-25.

[3] 俞可平.中國治理變遷30年(1978—2008年)[J].吉林大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2008(3)：5-17，159.

[4] 蘇永生.治理型刑法理念之提倡——從《中華人民共和國刑法修正案(八)》切入[J].江漢大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2011(4):54-60.

[5] 何榮功.社會治理“過渡刑法化”的法哲學(xué)批判[J].中外法學(xué)，2015(2)：523-547.

[6] 高銘暄，曹波.當(dāng)代中國刑法理念研究的變遷與深化[J].法學(xué)評論，2015(3)：1-9.

[7] 勞東燕.公共政策與風(fēng)險社會的刑法[J].中國社會科學(xué)，2007(3)：126-139，206.

(責(zé)任編輯：魏瓊)

Means and Functions of Rational Allocation of Social Governance:On the Expansion of Criminal Sanction

YUE Ping

(SchoolofCriminalJustice,ShanghaiUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai201701,China)

The position and function of the expansion of criminal sanction in the social governance is a hot issue in current social governance. The amendments to the Criminal Law in recent years have increasingly reflected behavior regulation and mediation over social economic order and management order, an obvious indicator of advance intervening of criminal law. Among the means and functions of social governance, sticking to penalty after consequences thus guaranteeing the functions and boundaries of laws or pursuing the expansion of criminal sanctions by advance intervening of criminal laws over social governance triggers rational thinking about the appropriate allocation of the means of social governance. As the normal principal part of social governance and multi-polarized means may be weakened as a result of social eagerness for quick success and instant benefits and lack of patience, it is all the more important to highlight the rational allocation of the means and functions of social governance. It is essential to put in the right places the positions and levels of public policies, social management and criminal policies and the means of sanctions in order to set a long-term goal for social governance. The dualistic structure of tactic and strategic system of criminal prevention in the criminal governance should be underscored and adopted in social governance.

social governance; advance intervening of criminal laws; criminal sanctions

10.3969/j.issn 1007-6522.2016.06.002

2016-07-02

岳 平(1959- )，女，內(nèi)蒙古赤峰市人。上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院教授，法學(xué)博士，中國犯罪學(xué)學(xué)會常務(wù)理事、預(yù)防犯罪專業(yè)委員會副秘書長，中國法社會學(xué)專業(yè)委員會常務(wù)理事。

D035.29

A

1007-6522(2016)06-0013-11