步洋洋

(中國政法大學 刑事司法學院， 北京　100088)

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我國死刑辯護有效性保障機制的構建進路
——基于比較法的視角

步洋洋

(中國政法大學 刑事司法學院， 北京100088)

摘要：放眼域外，保留死刑的國家和地區(qū)一方面在不同程度上加強被追訴人的律師辯護的制度保障，另一方面則充分關注律師辯護行為的質(zhì)量和效果問題?；诒容^法的視角，從保證死刑辯護律師主體的適格性、改善死刑案件辯護律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境、確立死刑案件辯護的規(guī)范和標準以及建立律師無效辯護時的司法救濟程序等方面著手，構建符合我國司法現(xiàn)狀、具有本土化特征的死刑辯護有效性保障機制。

關鍵詞：辯護的有效性；域外考察；保障機制；構建進路

一、死刑案件辯護有效性之保障的域外考察

為保障死刑案件律師辯護的有效性，域外法治國家和地區(qū)(主要以美國為例)主要規(guī)定或采取了如下制度或做法。

1.設置死刑案件指定辯護律師的資格準入和特殊管理制度

在美國，絕大多數(shù)死刑案件的辯護律師都是指定的，但指定辯護的效果有限。為此，美國律師協(xié)會及保留死刑的各州要求，指定的辯護律師除了必須是律師協(xié)會的會員，能夠勤勉、審慎，具有高度責任感之外，通常還會對其資格準入作出如下限制：其一，在從業(yè)時間的要求上，大多數(shù)州要求指定的辯護律師必須具有五年或五年以上的刑事辯護經(jīng)驗[1]。其二，在辯護能力的要求上，根據(jù)各州的一般性規(guī)定，死刑案件指定的辯護律師必須具備良好的口頭語言表達能力和溝通能力，精通刑事實體法和刑事程序法，熟悉并能夠有效運用專家證言和證據(jù)。

美國律師協(xié)會制定的《死刑案件辯護律師的指派與職責綱要》明確要求死刑案件辯護律師應具有運用專家證人的能力，同時能夠熟練地進行法律調(diào)查，收集并展示與被追訴人精神狀況和刑罰減輕方面相關的證據(jù)技能[1]。

與此同時，為保障死刑案件律師辯護的有效性，美國政府和律師協(xié)會創(chuàng)設了一系列的特殊管理制度，核心部分包括：(1)死刑辯護律師的專門培訓制度。即由專門機構對死刑案件的辯護律師進行專門培訓，并強制性要求其必須完成一個有關綜合死刑案的培訓計劃。(2)強化政府責任，為指定的死刑辯護律師提供代理費補償。每一個被指定的死刑案件辯護律師都能夠得到政府支付的代理費補償，其中包括但不限于調(diào)查費用等。據(jù)估計，在美國，約有80%的刑事被告人是由政府出資聘請律師。(3)對符合資格的死刑案件辯護律師進行名冊管理制度。保留死刑的各州公共辯護委員會組織對死刑案件辯護律師的資格認定，并對符合資格的名單予以管理和公布。公共辯護委員會有義務為被指控死刑案件的被告人提供該名單，以供其作出選擇。(4)強化對于指定的死刑案件辯護律師的監(jiān)管和懲戒。由專門機構負責對于死刑案件辯護律師表現(xiàn)的跟蹤評價和監(jiān)督，并負責對其投訴的調(diào)查核實，對沒有認真、審慎履行其辯護職責的律師取消其死刑案件的辯護資格，從前述資格名單中永久性刪除。

2.制定死刑案件律師有效辯護的職業(yè)規(guī)范，明確死刑案件的辯護標準

面對死刑案件辯護質(zhì)量不佳的現(xiàn)實，美國律師協(xié)會制定并通過了一系列旨在提高辯護質(zhì)量的準則和指南。最為典型的是《死刑案件中律師的指派與行為指南》(以下簡稱《指南》)以及1989年制定并于2003年重新修訂的《美國死刑案件有效辯護指導綱要》(以下簡稱《綱要》)?！毒V要》旨在確立死刑案件辯護的全國標準，以保障所有可能被判處或執(zhí)行死刑的人獲得高質(zhì)量的辯護。同時，《綱要》對律師接受委托或指定后，應當如何提供有效辯護作出了全面的規(guī)定和指引。如根據(jù)《綱要》的要求，律師有義務在任何訴訟階段將可能對案件產(chǎn)生實質(zhì)影響的事務告知其委托人；律師有義務對與定罪和量刑相關的問題展開深入而獨立的調(diào)查，即使是委托人陳述的任何不會被收集或陳述的證據(jù)。雖然上述準則和指南從本質(zhì)上說只是美國律師協(xié)會制定的內(nèi)部行業(yè)規(guī)范和指引，盡管不具有法律上的約束力，但是卻為法院判斷律師履職狀況確立了規(guī)范性標準，對保留死刑的各州以及聯(lián)邦最高法院影響巨大。此外，2003年美國又出臺了《死刑案件中辯護團隊減刑職責補充綱要》，進一步明確了死刑案件的辯護標準。

總體而言，死刑案件的辯護標準較為關注如下兩個方面的內(nèi)容：第一，死刑案件辯護團隊的資質(zhì)方面。鑒于死刑案件辯護的特殊性，標準要求除辯護團隊中的律師必須獲得該轄區(qū)內(nèi)的許可或執(zhí)照，對該區(qū)域內(nèi)死刑適用的相關法律規(guī)范充分理解，且具有良好的談判技能和死刑辯護知識經(jīng)驗外，團隊中還必須包括緩刑專家和精神病健康方面的專家。第二，死刑案件律師辯護質(zhì)量的評價方面。如辯護律師應當全力以赴地維護當事人的利益，做好充分的辯護準備工作，及時與當事人會見、交流，迅速并全面地進行案件相關情況的調(diào)查，積極發(fā)現(xiàn)案件的相關事實，并于定罪和量刑階段充分論辯等。

3.創(chuàng)設無效辯護制度，賦予被告人對于無效辯護的司法救濟機制

美國聯(lián)邦最高法院依憲法第六修正案確立的“被告有受辯護律師幫助的權利”推導出被告人享有“獲得有效的律師幫助”的權利內(nèi)容，從而將狹義層面的辯護有效性上升為一項憲法性權利加以保障。但聯(lián)邦最高法院對“有效”卻未作出解釋。一些聯(lián)邦和州法院在判例中逐漸提出了“無效辯護”，賦予被告人針對實踐中辯護律師不盡責、不盡職并造成一定后果的辯護活動，以“無效辯護”為理由尋求司法上的救濟。

從制度層面來看，無效辯護制度作為美國獨有的一種訴訟制度，旨在保障被追訴人憲法意義上的辯護權，制度特征在于其針對辯護律師消極履行辯護職責，侵害被追訴人利益的行為而展開；本質(zhì)上屬于刑事程序之內(nèi)的救濟方式，彌補了傳統(tǒng)意義上讓過錯律師承擔民事賠償責任與相應的行業(yè)內(nèi)部紀律處分等刑事程序以外等救濟方式的不足。概括起來，無效辯護制度具體包括無效辯護的申請、審查和處理三個階段。與聯(lián)合國人權事務委員會確立的“辯護律師的行為明顯不符合司法利益”的標準和歐洲人權法院采取的“辯護律師所能提供的有效幫助明顯無法達到，以至于國家注意到此問題”的標準不同，美國聯(lián)邦最高法院于1984年Strickland V. Washington一案中確立了律師無效辯護的“雙重標準”。依據(jù)該標準，若被追訴人提出無效辯護的申請，則其必須同時證明行為和結(jié)果的雙重要件：第一，行為要件：根據(jù)通行的職業(yè)準則標準進行衡量，律師在訴訟中的辯護行為低于職業(yè)準則中的最低標準，其表現(xiàn)不僅是“不合理”的，甚至可以說是“失敗的”；第二，結(jié)果要件若不是存在辯護律師的非專業(yè)性錯誤，訴訟的結(jié)果很可能會是完全不同的。如果被追訴人對于律師無效辯護的主張經(jīng)上訴法院審查得以認可，原審法院的判決就將被撤銷并發(fā)回重審。然而，必須指出的是，實踐中被追訴人的證明要滿足這一雙重標準的難度是極高的，法院通常會尊重律師辯護的策略性選擇，并在證明過程中推定律師的辯護行為是合理的，這實乃平衡辯護有效性評價標準與律師職業(yè)獨立性間沖突的手段，也是無效辯護制度備受爭議的原因之一。

無效辯護制度不僅體現(xiàn)了對于辯護有效性的正面保障，而且側(cè)重于對那些未得到律師有效辯護的被告人的司法救濟，體現(xiàn)出“無救濟則無權利”的羅馬法原則。自2000年以來，美國聯(lián)邦最高法院已在數(shù)起死刑案件的判決中宣告了被告人無效辯護請求的成立，這也表明無效辯護制度縱然飽受爭議，卻仍在死刑案件中存在發(fā)展的空間。

二、死刑案件辯護有效性保障機制構建的本土化思考

立足于我國當下的司法現(xiàn)實，反思總結(jié)我國死刑案件辯護的現(xiàn)狀與刑事司法實踐中的突出問題，在吸收借鑒域外法治國家和地區(qū)有益經(jīng)驗的基礎上，筆者認為，我國死刑案件辯護有效性保障機制的構建應當著力在如下幾個方面展開。

1.合理設定死刑辯護律師的準入機制，保證其主體的適格性

死刑案件辯護的嚴肅性和專業(yè)性決定了并非所有的律師都能夠從事死刑案件的辯護活動，有必要對從事死刑辯護的律師提出更高的資格要求。因此，從某種意義上來講，合理建立死刑辯護律師的準入機制就成為提高死刑案件辯護質(zhì)量的前提和基礎。對于如何設定該準入機制，主要有如下三種觀點：第一，死刑案件的辯護工作只能由經(jīng)驗豐富的資深律師承擔，這些經(jīng)驗的量化標準主要在于執(zhí)業(yè)年限和執(zhí)業(yè)數(shù)量等方面；第二，采用“師傅帶徒弟”的聯(lián)辦模式，即死刑案件的辯護可由年輕律師進行，但是必須由資深律師進行指導和把關；第三，可由年輕律師進行死刑案件的辯護工作，但這些年輕律師必須在此前經(jīng)過嚴格的旨在針對死刑案件的相關培訓和考試。筆者認為，上述三種方式的單獨實行均無法達到保證死刑案件辯護主體適格性的要求。一方面，能力和經(jīng)驗的提升是一個不斷積累和深入的過程，短期的培訓和考試很難一步達到保證其辯護水平的要求；另一方面，聯(lián)辦模式雖在一定程度上增加了保證辯護質(zhì)量的可能性，卻帶來了律師資源的浪費，不能實現(xiàn)資源的最優(yōu)化配置。因而，筆者更傾向于將承辦刑事案件的律師進行分級，明確普通律師只能代理普通刑事案件，而死刑案件的辯護應當由資深律師承擔，資深律師必須具有五年以上的刑事辯護經(jīng)驗，同時完成過一定數(shù)量的死刑案件辯護工作。

此外，應當在律師職級的要求之外，輔之以必要的培訓和考試。具體而言，由司法行政機關和律師協(xié)會聯(lián)合設立旨在針對死刑案件的專業(yè)辯護培訓機構，由律師自愿報名參加，培訓的具體內(nèi)容可以參照美國律師協(xié)會制定的《死刑案件辯護律師的指派與職責綱要》中關于綜合死刑培訓計劃的內(nèi)容進行。律師在培訓后還必須通過嚴格的考試。考試形式應包括筆試和面試兩部分，筆試部分主要側(cè)重于與死刑辯護相關的專業(yè)知識的考查，而面試則側(cè)重于其語言表達、臨場反應等辯護所需技能。司法行政機關和律師協(xié)會對于通過培訓和考試的律師予以資格認定，并將取得死刑辯護資格的律師名單錄入全國統(tǒng)一的死刑案件辯護律師數(shù)據(jù)庫中，以便于死刑辯護律師的管理、公眾的查閱、選擇以及有效的自律與社會監(jiān)督。

2.改善死刑辯護律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境，為其進行有效辯護提供保障

對于辯護所需證據(jù)的收集、調(diào)查與核實是進行有效辯護必不可少的條件之一。死刑案件的特殊性決定了其辯護需要收集、調(diào)查并核實大量證據(jù)，必要時甚至需要聘請專家進行鑒定、評估或論證，而這些活動都需要有相應的經(jīng)費作為保障。應當說，經(jīng)費和補貼的問題不僅制約著法律援助事業(yè)的發(fā)展，更深刻影響著刑事辯護的有效性。因此，筆者建議國家應當隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，逐步增加法律援助辯護所需的必要經(jīng)費，對其進行專門的預算和決算，實行?？顚Ｓ?。同時，應當對我國現(xiàn)行法律援助辯護的補貼范圍進行重新界定，將律師辦理案件所投入的智力服務報酬或勞務報酬納入其中，并對死刑辯護準備階段產(chǎn)生的鑒定費用、專家聘請費用等予以報銷。當然，正如有些學者指出的那樣，解決這一問題的另一路徑可以借鑒其他國家的法律援助制度，如日本的國選辯護人制度和我國臺灣地區(qū)的公設辯護人制度，設立符合我國國情的公設辯護人制度，使一部分承辦法律援助辯護案件的律師兼具國家公職人員和律師的雙重身份，享受與國家公職人員的相同待遇。然而，在筆者看來，這一制度本身涉及公設辯護人的性質(zhì)、組織體系、權利義務分配等多個方面，雖可作為長遠方案進行系統(tǒng)規(guī)劃，卻未能解決現(xiàn)實的當務之急。

除了在經(jīng)濟層面為死刑案件的指定辯護提供保障外，還需參照聯(lián)合國刑事司法準則與主要法治國家的相關規(guī)定在權利層面為辯護律師提供更多的執(zhí)業(yè)特權。其一，弱化“獨立辯護人”理論，賦予律師作證豁免權，刪除立法上關于特定情形下律師對于被追訴人情況和信息予以保密的例外，從而有效建立律師與委托人之間的信賴關系，鼓勵委托人全面、坦率地向律師提供案情，滿足聯(lián)合國刑事司法準則中關于律師應當保守職業(yè)秘密的要求。其二，建立辯護律師的責任豁免制度，徹底解除律師進行刑事辯護的后顧之憂，使其愿意走入刑事辯護領域，并像聯(lián)合國人權事務委員所說，“勇敢地竭力進行各種可能的辯護?！盵2]

3.加強死刑辯護的規(guī)范和指導，明確死刑案件有效辯護的底線標準

中華律師協(xié)會應制定全國范圍內(nèi)統(tǒng)一的《死刑案件辯護指導意見》，以期為死刑案件律師的辯護工作提供指導和規(guī)范，明確死刑案件有效辯護的底線標準。具體而言，有效辯護的底線標準應當結(jié)合前述辯護有效性的相關概念從程序和實體兩個方面進行規(guī)定。首先，從程序性層面來講，死刑案件的被追訴人應當在刑事訴訟的各個階段都有辯護人為其辯護，并對該辯護權利予以制度上的保障；其次，從實體性層面而言，死刑案件的辯護有效性不應以審理結(jié)果論英雄，而是應從圍繞辯護律師基本的辦案活動進行評判，如會見、閱卷、取證、人身危險性評估等方面。因此，全國性指導意見應對律師在各個訴訟階段的職責加以明確，其大體的框架和程序性內(nèi)容可以借鑒、總結(jié)我國山東、河南、貴州三省關于死刑案件辯護指導意見與《美國死刑案件有效辯護指導綱要》。同時，該指導意見應當重點在量刑辯護和審前程序的程序性辯護方面加強規(guī)范和指導。

一方面，我國死刑案件定罪辯護的空間并不大，死刑案件的辯護主要圍繞量刑辯護展開。例如2010年藥家鑫一案，律師在審判程序中的辯護就圍繞著藥家鑫系激情犯罪、其社會成長經(jīng)歷、積極的認罪態(tài)度以及家屬主動道歉賠償?shù)确矫嬲归_。因此，鑒于量刑問題的重要性，量刑辯護應以專章形式獨立存在于該指導意見中，指導律師對于量刑所需證據(jù)和材料的調(diào)查、收集，闡明量刑辯護的常用方法和切入點，引導律師通過量刑意見書等形式對被追訴人個人狀況、人身危險性、成長經(jīng)歷、已獲被害人或其家屬諒解和刑事司法政策等多方面去說服法官，進而影響其刑罰裁量，提高死刑量刑的個別化要求和死刑判決的針對性。

另一方面2012年《刑事訴訟法》的修改增加了程序性辯護的相關內(nèi)容，客觀上形成了實體辯護與程序辯護并重之格局，特別是死刑案件的法律援助辯護擴展到審前的偵查和審查起訴程序中。這就要求我們在審前程序的辯護方面加強指導和培訓，明確審前程序中程序性辯護的具體內(nèi)容和辯護途徑，以維護被追訴人的程序性訴訟權利，減少司法實踐中的超期羈押、非法取證等問題。除此之外，全國律師協(xié)會應當著力保證《死刑案件辯護指導意見》的執(zhí)行力度，并設立專門機構負責死刑案件辯護質(zhì)量的跟蹤監(jiān)督和評價工作。通過接受當事人及其近親屬與社會各界的反饋和投訴，積極開展對于律師辯護工作的相關調(diào)查，并以該指導意見作為評價律師行為，進行律師懲戒的依據(jù)。

4.建立律師無效辯護時司法救濟程序

在一些學者看來，無效辯護制度已經(jīng)深深打上了美國刑事法律的烙印，美國能夠推行無效辯護制度的關鍵在于其對抗式的刑事訴訟模式，以及具有足夠的律師資源和政府資金作為保障[3]。反觀我國，職權主義的訴訟模式降低了建立無效辯護的必要性，而刑事辯護率依然偏低的現(xiàn)實，又迫切需要我們?nèi)ソ鉀Q如何提高刑事辯護率的當務之急[4]。這些觀點有其道理，但是筆者看來，追求辯護的普遍性和提高辯護的有效性并非天然對立，有限的刑事辯護率更要保證其有效性。為保證司法公正，實現(xiàn)每個公民在每一件刑事案件中都感受到司法公正的價值目標，同時鑒于死刑案件所關涉的重大法益與制度確立的漸進性，筆者主張在我國的死刑案件中應率先建立無效辯護制度，在律師進行無效辯護時賦予被追訴人司法救濟權利。具體而言，可從以下幾方面來構建我國死刑案件的無效辯護制度：(1)確立有效辯護為刑事訴訟的基本原則，并以立法的形式予以確認；(2)將律師的無效辯護規(guī)定為上訴理由，允許死刑案件的被告人以律師無效辯護為由提出上訴；(3)明確無效辯護的判斷標準：從行為和結(jié)果兩方面來進行是否構成無效辯護的審查判斷。具體而言，被告人在以律師無效辯護為由提出上訴時，不僅需要證明律師的辯護行為存在瑕疵，而且需要證明該瑕疵行為是導致死刑判決結(jié)果的重要原因；(4)證明標準：被告僅需以優(yōu)勢證據(jù)證明瑕疵行為的存在和該瑕疵行為是導致死刑判決結(jié)果的重要原因即可，而瑕疵行為的判斷可以參照《死刑案件辯護指導意見》進行；(5)無效辯護的后果：若二審法院經(jīng)審查，認為律師的辯護行為屬于無效辯護，則應當撤銷原審的死刑判決，并將案件發(fā)回重審。

此外，立法上應當完善死刑案件的法律援助辯護制度，明確死刑案件的法律援助階段不僅包括一審，還包括二審和死刑復核階段，乃至執(zhí)行階段。與此同時，為解決審前程序中死刑案件的法律援助辯護尚未落到實處的問題，應當考慮創(chuàng)建程序性制裁制度，對于那些符合法律援助條件，而偵查、起訴機關未予實現(xiàn)法律援助的案件，規(guī)定其所進行的訴訟活動無效。

三、結(jié)語

誠如日本學者田口守一所言：“現(xiàn)在的辯護權論強調(diào)的是保障辯護人委托權，今后，辯護權論必須向可以接受有效辯護的辯護技能論發(fā)展?！盵5]因此，在吸收、借鑒聯(lián)合國刑事司法準則的相關要求以及域外法治國家和地區(qū)做法的基礎上，積極探索適合我國本土化現(xiàn)狀的死刑辯護有效性的保障機制已成為一種現(xiàn)實需求，比較法的視角為我們提供了一種進路。

參考文獻：

[1]冀祥德．刑事辯護準入制度與有效辯護及普遍辯護[J]．清華法學，2012(4)．

[2]陳光中．《公民權利和政治權利國際公約》與我國刑事訴訟[M]．北京：商務印書館出版社，2005：185．

[3]熊秋紅．有效辯護、無效辯護的國際標準和本土化思考[J]．中國刑事法雜志，2014(6)．

[4]顧永忠，李竺娉．論刑事辯護的有效性及其實現(xiàn)條件——兼議“無效辯護”在我國的引入[J]．西部法學評論，2008(1)．

[5]田口守一．日本刑事訴訟法[M]．北京：法律出版社，2003：118．

[責任編輯：馬建平]

中圖分類號：DF 7

文獻標識碼：A

文章編號：1672-6219(2016)02-0067-04

作者簡介：步洋洋，男，2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心、中國政法大學刑事司法學院博士研究生。

收稿日期：2015-12-05