陳可

（華南理工大學(xué)法學(xué)院，　廣東　廣州　510006）

論三國魏文帝時期“怨毒殺人減死”的刑法精神

陳可

（華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510006）

三國魏文帝時期頒布的“怨毒殺人減死”法令，沈家本先生的《歷代刑法考》從該法令的起源“劉朱案”講起，分析了“怨毒殺人”的基本概念以及對遭受苦毒者殺死施加苦毒者的情況?！霸苟練⑷藴p死之令”，可謂是中國古代法律的一大創(chuàng)舉，體現(xiàn)了三國魏時期立法者對于刑法的謙抑、罪刑相適應(yīng)原則的初步探究，“怨毒殺人減死”本身體現(xiàn)的刑法精神對我國現(xiàn)行法制具有一定的借鑒意義。

怨毒殺人減死；《歷代刑法考》；刑法精神；罪刑相適應(yīng)；主觀惡性；被害人過錯

怨毒殺人減死，起源于三國魏文帝曹丕所頒布的“怨毒殺人減死之令”這項法令，發(fā)布這項法令的緣由是“劉朱案”，在魏文帝時期，有一位叫劉朱的婦人，趁其子不在對其兒媳婦進(jìn)行惡毒非人的折磨，并多次用鞭子對她們進(jìn)行毆打，導(dǎo)致了其子先后娶的三個媳婦都選擇了自殺。對于這樣的惡果，在上報魏文帝后，劉朱卻未被判處死刑，而是改為判處輸作刑，也即“論朱減死輸作尚方”。判處其到尚方這個地方執(zhí)行輸作刑［1］20“減死一等”，在三國魏時是死刑的次一級刑罰?！皠⒅彀浮敝校俑J(rèn)為三個兒媳并非劉朱親手殺害，但是她們的死亡均是為劉朱所逼，因此死罪可免，活罪難逃，罰到監(jiān)獄尚方監(jiān)做苦力。①參見“勢分三足鼎——三國往事閑彈”，載http://book.mihua.net/txt/3/3419/3419_20.html。為了確立今后對于類似案件的處罰原則，“怨毒殺人減死之令”也由此而頒布。在封建社會，皇帝頒布的“令”即相當(dāng)于法律，作為法律形式之一，其效力與“律”相當(dāng)，甚至高于“律”，其對律具有補充和修改作用，正所謂“令必行，禁必止”。［1］27-28清末法學(xué)家沈家本先生《歷代刑法考》“刑制總考二”一章里對于“怨毒殺人減死”有較多的描述和深究。本文探討三國魏文帝時“怨毒殺人減死”法令的原理及其對我國現(xiàn)行法制的啟示。

一、“怨毒殺人減死”的基本特征

（一）“怨毒殺人減死”之原意

對于“怨毒”一詞，字典上可解釋為怨恨、仇恨或悲痛②參見百度百科“怨毒”詞條，載http://baike.baidu.com/link？url=1RSRVmw6Nhg6CWQ4At04SxDllBiVompV31BJ9irY3NdrEwfv Kota2Ido_hxILkxw1sUeIKHfDkz4UvJiNEpCtK。，而在“怨毒殺人”一詞中，因為是劉朱對其兒媳施加的殘酷的毆打和虐待行為，也即施加了“苦毒”，所謂“苦毒”可理解為通過狠毒的手段使人感到痛苦，因此“怨毒”應(yīng)當(dāng)理解為兇殘、暴戾、苦毒。這里的“怨毒”除了指施加苦毒者行為的兇殘，也指其性格的暴烈、兇險。同時也可理解為因遭受他人施加的苦毒而感到怨恨、仇恨。如《通考》所載：“故不勝其怨憤起而殺之?！保?］218

（二）殺人之含義

在“怨毒殺人減死”一詞中，“殺人”應(yīng)當(dāng)有兩層含義，即“直接親手殺人”和“間接殺人”，即指造成受害人死亡結(jié)果與行為的直接因果關(guān)系與間接因果關(guān)系。

1.過失致人死亡。對他人施加苦毒，加以虐待、毒打，在虐待過程中導(dǎo)致被施苦毒者死亡的，應(yīng)當(dāng)是屬于現(xiàn)代刑法中的過失致人死亡行為，即施加苦毒者主觀心態(tài)上并不存在殺死被施苦毒者的故意。中國古代刑事法律對過失犯罪有明確規(guī)定，《周禮·秋官·司刺》中，西周立法者提出的“三宥”，所謂“宥”，解釋為“寬也”，即從寬處理［3］。另外《尚書·舜典》有“眚災(zāi)肆赦”，將過失稱為“眚”；而《尚書·康誥》中的“乃有大罪，非終，乃惟眚災(zāi)，適爾，既道及厥辜，時乃不可殺?！?，明確提出了過失犯罪再大也不可殺的過失從輕的處罰原則。［3］223

2.致使他人自殺。對他人進(jìn)行虐待和毒打，導(dǎo)致被虐待者不堪忍受凌辱而自殺身亡，施加苦毒者間接造成了被施加苦毒者的死亡。以當(dāng)代刑法的視角看待這個問題，就是死亡結(jié)果與施加苦毒者行為不具有必然聯(lián)系。死亡結(jié)果的出現(xiàn)只是對“怨毒殺人”行為量刑時考慮的一個情節(jié)。［4］

如上文所言，“減死”意味著死罪可免，也就是雖然劉朱間接造成了三人的自殺身亡，但是畢竟不是其親手殺害了三人，并且三個受害人的死亡系由于長期遭受劉朱的折磨而不堪忍受導(dǎo)致自殺，與那些直接強迫、逼迫受害人自殺的行為存在差異，因此可予以減輕處罰，即對行為人劉朱免于死刑。

（三）“怨毒殺人”之另一釋義

對于怨毒殺人案件，沈家本先生在《歷代刑法考》中，還提到了另一種可能的情況，也就是當(dāng)“怨毒”被解釋為“因被施加苦毒而感到怨恨、仇恨”時，還可能是受苦毒者不堪忍受虐待而殺死施加苦毒者的情況，沈家本先生提到《通考》的記載：“按所謂怨毒殺人者，蓋行兇之人遭被殺之人苦毒，故不勝其怨憤起而殺之。”《通考》之記載未免顯得有些狹窄，因為其對怨毒殺人的范圍只限于受苦毒者不堪忍受虐待而殺死施苦毒者的行為。這便與魏文帝頒布“怨毒殺人減死之令”所要規(guī)制的“怨毒殺人”行為不相同。所以，《通考》也才會提出在學(xué)界存在“今劉朱之事，史不言子婦有悖逆其姑之跡，則非怨毒殺人也。要之姑撾其婦，婦因撾而自殺非手殺之，則可以免死，但以為怨毒則史文不明，未見其可坐以此律耳”［5］的爭議。

雖然魏文帝頒布“怨毒殺人減死之令”，旨在對類似“劉朱案”的案件做出一個處斷原則，但同時筆者認(rèn)為，如果是出現(xiàn)劉朱的三子婦不堪忍受虐待，并出于義憤而將劉朱殺死的話，同樣可以適用這一處斷原則，此時“減死”的對象則是劉朱的子婦而非劉朱。因為對于逼死三子婦的劉朱尚能夠免予死刑，而對于因不堪受辱而憤起殺死施苦毒者的受害者卻仍然處以死刑，造成了同種行為兩個不同結(jié)果，最終對于施加苦毒者減死一等，處以“減死輸作尚方”刑①不同學(xué)者對于輸作刑有不同的理解。張晉藩教授主編書籍觀點認(rèn)為：輸作，即司寇作，二歲刑，即到邊遠(yuǎn)地方戍邊服勞役；范忠信、陳景良教授主編書籍觀點認(rèn)為：輸作有時候是罰作復(fù)作的統(tǒng)稱，男為罰作，女為復(fù)作，戍邊一年；還有一種觀點認(rèn)為：此種輸作刑為髡刑，五歲刑，因為五歲刑乃徒刑最重者，常用于減死一等的替代刑。，對于受苦毒者則仍舊處以極刑，這是與社會公平原則相違背的。沈家本先生在“怨毒殺人減死”處的按語中也提到：“竊疑劉朱施苦毒而子婦自殺，得以減死，故受苦毒而怨憤殺人者亦得減死論，事實相因，故著于此，非謂劉朱之事為怨毒殺人也。”由此可見，沈家本先生也認(rèn)為，被施加苦毒者不堪忍受虐待，憤而殺死施加苦毒者，同樣屬于法令中所提及的“怨毒殺人”，同樣適用該法令。

二、“怨毒殺人減死”體現(xiàn)的刑法精神及原理

（一）謙抑

可以說像劉朱案這樣的案子，就算是放到主張刑罰輕緩化和刑法謙抑性的今天，都可能出現(xiàn)一片“喊殺聲”，因為造成的危害結(jié)果嚴(yán)重，引起的民憤大，甚至也可能出現(xiàn)民意與輿論的導(dǎo)向最終影響法院的審判的現(xiàn)象，而這些現(xiàn)象都是對刑法謙抑精神的公然違背。刑法謙抑是指刑法需要具有謙虛、退讓的本質(zhì)，立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出，少用甚至不用刑罰，進(jìn)而用其他刑罰替代措施，以便獲取最大的社會效益即有效預(yù)防和抑制犯罪。對于可用刑法或可用其他法律手段進(jìn)行規(guī)制的行為，應(yīng)當(dāng)盡量不用刑法而用其他法律手段予以規(guī)制，根據(jù)刑法可輕判可重判的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)盡量予以輕判。這也是一種經(jīng)濟量刑的體現(xiàn)，因為刑罰的謙抑可以節(jié)省更多的司法成本，刑法是最嚴(yán)厲的法律，刑罰是最嚴(yán)厲的法律制裁，采用刑罰制裁犯罪，一旦適用刑罰偏重，都可能造成不可挽回的嚴(yán)重?fù)p失，不利于社會的安定，尤其是死刑，一旦錯殺了一人，即便進(jìn)行糾錯，也不可能再挽回人的生命。當(dāng)今中國司法實踐主張“少殺、慎殺”，以及將死刑復(fù)核裁量權(quán)收歸最高人民法院，都體現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用死刑。對于“怨毒殺人減死之令”，早在距今兩千多年前的三國魏文帝時期，便能對此有所關(guān)注，并形成此制度，實屬難能可貴。

（二）罪刑相適應(yīng)

罪刑相適應(yīng)是現(xiàn)代刑法的一項基本原則，也稱罪刑均衡原則，是指犯罪行為人所犯罪行與其應(yīng)受的刑罰相適應(yīng)，量刑既不會顯得畸輕也不會畸重。而中國古代法典早在西周時期便有“另類”“罪刑相適應(yīng)”的傾向，如西周時期就有“刑不上大夫，禮不下庶人”之說；《周禮》中的“以八辟麗邦法”反映了身份對于刑罰的影響［6］；集中國封建法律之大成的《唐律》則通過“十惡”、“八議”等制度充分體現(xiàn)身份對于科刑的影響；由此可見中國古代法對于罪刑相適應(yīng)，多體現(xiàn)為行為人身份與刑罰的關(guān)系。而在“怨毒殺人減死之令”中，體現(xiàn)的罪刑相適應(yīng)傾向卻是與現(xiàn)代刑法的罪刑相適應(yīng)原則相類似的?！皠⒅彀浮敝?，施加苦毒者劉朱被判處“減死輸作尚方”的輸作刑，相比其他故意殺人的行為人，施加苦毒者并非親手實施了殺人行為，因此雖然劉朱之行為也間接造成其子婦的死亡，但其子婦終究不是其親手殺死的，其社會危害性相比故意殺人行為要低，而故意殺人行為通常都是判處死刑。因此對于“怨毒殺人”行為，比照更嚴(yán)重的故意殺人行為，在死刑之下量刑，這是做到了罪刑相適應(yīng)。

（三）對人身危險性和主觀惡性的關(guān)注

相對于“劉朱案”中行為人劉朱虐待子婦從而逼迫子婦自殺的“怨毒殺人”情節(jié)，前文所提及的“怨毒殺人”的另一種解釋更能體現(xiàn)古代律令對于行為人人身危險性和主觀惡性的關(guān)注，即被施加苦毒者不堪忍受虐待折磨而殺害施加苦毒者。對于這類犯罪行為，如果將它與普通故意殺人行為等同，則是不公正的。人身危險性是指犯罪行為人在實施犯罪行為后再次進(jìn)行犯罪行為的可能性，而這類案件的行為人通常都是主觀惡性較低，對于殺人行為并無預(yù)謀而是臨時起意，并且殺人行為事出有因，不屬于累犯、慣犯，因此犯罪行為人的再次犯罪可能性很小，人身危險性也必然較低。因此對于這類“怨毒殺人”的犯罪行為人，不應(yīng)當(dāng)判處與普通故意殺人行為人相當(dāng)?shù)男塘P。這一類犯罪行為人，本身主觀惡性小，因此改造難度也相應(yīng)的較小，“減死一等”減為輸作刑，對于犯罪行為人日后的改造也有很大的幫助。而類似“劉朱案”的這種“怨毒殺人”的行為，同樣是屬于社會危害性不大的行為，不應(yīng)當(dāng)與故意殺人行為的刑罰相當(dāng)?！皽p死一等輸作尚方”的量刑結(jié)果同樣是考慮到其人身危險性并且有利于其改造的結(jié)果。

（四）對“被害人過錯”的關(guān)注

在沈家本先生對“怨毒殺人減死”的另一釋義中，可以看到，“怨毒殺人減死”包含有對“被害人過錯”的關(guān)注，可謂是“被害人過錯”這一現(xiàn)代刑法概念的萌芽。被害人過錯的研究始于20世紀(jì)70年代西方國家的“被害人權(quán)利運動”，作為一個從西方學(xué)界傳入的概念，在當(dāng)代中國受到學(xué)者重視與研究的時間則是在21世紀(jì)初。被害人過錯強調(diào)對被害人權(quán)利的關(guān)注，確立了被害人在刑事法律制度中的積極地位，使刑事案件被害人從一個無足輕重的第三者成為享有實在具體的程序法和實體法權(quán)利的當(dāng)事人，打破了國家與犯罪人之間的二元刑事法律關(guān)系，形成了事實上的國家、犯罪人和被害人三元刑事法律關(guān)系。“怨毒殺人減死”體現(xiàn)了古代立法者在故意殺人案件中對被害人本身具有過錯的情節(jié)的關(guān)注，誠然，這種關(guān)注并不成熟，其僅僅局限在故意殺人罪這一罪名，且并未有深入的探究，然而，“怨毒殺人減死之令”作為對被害人過錯有所關(guān)注的一個制度，可謂是對被害人過錯研究的初探。

三、“怨毒殺人減死”對我國現(xiàn)行法制之啟示

（一）“怨毒殺人減死”與虐待罪的關(guān)聯(lián)

“苛政猛于虎”，中國古代歷朝歷代都無一不為這條定律所左右，歷代王朝亡于苛政者也為數(shù)不少，如秦朝、隋朝等，因此，許多王朝的開國君主都注重對于刑罰嚴(yán)厲程度進(jìn)行控制，施用輕刑。魏文帝曹丕頒布“怨毒殺人減死之令”便是如此，改變了自秦代以來的苛政和重刑制度。然而這項制度在三國魏之后的歷朝歷代立法中卻幾乎不見蹤影。其后還有一起類似劉朱案的案件，也即在唐朝京兆府審理的一樁婆婆鞭打子婦案件中，該案因唐朝大臣、京兆尹柳公綽提出了“尊毆卑非斗，且其子在，以妻而戮其母，非教也”，才得以免于死刑，相比魏文帝時期的“怨毒殺人”的適用范圍，唐朝時對其進(jìn)行了嚴(yán)格限制，也就是僅限于尊毆卑致死這種情況。［2］218而唐之后的各個朝代立法直至現(xiàn)代的立法中，便極少見到“怨毒殺人減死”這一制度的蹤跡了。

站在我國現(xiàn)行刑法角度看，“怨毒殺人”行為應(yīng)與《刑法》第260條規(guī)定的“虐待罪”存在關(guān)聯(lián)。“怨毒”行為表現(xiàn)為對被害人的長期虐待、毆打行為，刑法上的虐待罪，是指對共同生活的家庭成員，經(jīng)常以打罵、捆綁、凍餓、限制自由、凌辱人格、不給治病或者強迫作過度勞動等方法，從肉體上和精神上進(jìn)行摧殘迫害，情節(jié)惡劣的行為。與古代“施加苦毒者”的行為相似。虐待罪在現(xiàn)行刑法中是親告罪，屬于不告不理的案件。虐待罪與故意殺人罪的界限有時候比較模糊，司法實踐中難以認(rèn)定某一行為是構(gòu)成虐待罪還是故意殺人罪時，一般從主觀故意上區(qū)分二者的界限，虐待罪的主觀方面是故意對被害人進(jìn)行肉體上和精神上的摧殘和折磨；故意殺人罪的主觀方面是故意剝奪他人的生命。在“怨毒殺人”中，通常行為人是對被害人進(jìn)行折磨和虐待，沒有剝奪被害人生命的故意。此外，虐待罪雖然是親告罪，但并非絕對，亦存在例外情況，《刑法》規(guī)定：“犯本罪致使被害人重傷、死亡的，處2年以上7年以下有期徒刑，并且不適用告訴才處理的規(guī)定?！彼^致使被害人重傷、死亡，是指由于被害人經(jīng)常受虐待逐漸造成身體嚴(yán)重?fù)p傷或?qū)е滤劳觯蛘哂捎诒缓θ瞬豢叭淌芘按詺⒃斐伤劳龌蛑貍?。?］可以看出，我國《刑法》對虐待罪的規(guī)定包括了類似古代“劉朱案”的情形，這種“怨毒殺人”情形在我國現(xiàn)行刑法中可認(rèn)定為虐待罪，量刑較輕，最高刑為有期徒刑7年。筆者認(rèn)為，虐待罪的最高刑之所以不會上升到10年以上有期徒刑，是因為虐待罪被告人與受害人同為近親屬關(guān)系，對家庭成員之間的虐待犯罪，社會危害性明顯小于故意殺人犯罪，并且虐待致人死亡的行為人對被害人的死亡主觀上只能是過失，被告人的主觀惡性與人身危險性較低，因此法定最高刑也不宜過高。

（二）被害人過錯應(yīng)當(dāng)法定化、明確化

“怨毒殺人”行為的另一釋義，即行為人不堪忍受折磨而殺死施加苦毒者，這一規(guī)定體現(xiàn)了故意殺人犯罪中被害人過錯的問題。我國《刑法》第233條規(guī)定了：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑?！逼渲小扒楣?jié)較輕”的量刑，在實踐中經(jīng)常適用于被害人存在過錯的情形。陳興良教授認(rèn)為，在故意殺人罪中，被害人對于犯罪的責(zé)任存在被害人加害在先，引起他人加害以及被害人激化矛盾，引起他人加害這兩種情形。上述兩種情形，都屬于被害人有過錯的故意殺人罪。在故意殺人罪的量刑中，被害人的過錯是酌定的從輕情節(jié)，它在故意殺人罪的死刑裁量中具有重要意義［8］。酌定的從輕情節(jié)是由人民法院依法律的規(guī)定及立法精神，在審判實踐中總結(jié)出來并在量刑時酌情適用的案情情節(jié)。在司法實踐中，對于長期遭受虐待、摧殘、折磨，因不堪忍受而動手殺死施加虐待、摧殘、折磨行為者的，一般認(rèn)為是屬于情節(jié)較輕的情況［9］。這種情況屬于在被害人存在過錯的情況下而實施的故意殺人行為，被害人長期實施迫害也屬于“怨毒”行為，因此被害人對自己的死亡也應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任，因此對這種殺人行為應(yīng)當(dāng)減輕處罰。正如刑法期待可能性原理所表述的，根據(jù)行為人所處的現(xiàn)實環(huán)境，法律不能期待行為人在當(dāng)時的條件下不實施違法行為而實施合法行為，長期遭受虐待迫害的行為人實施了殺死虐待者的行為，法律同樣應(yīng)當(dāng)考慮其所處的環(huán)境而對其進(jìn)行寬大處理。不過，如陳興良教授所言，被害人過錯在我國現(xiàn)行刑法中還不屬于法定的從輕或減輕處罰的量刑情節(jié)，只是屬于酌定從輕或減輕的量刑情節(jié)。我國現(xiàn)行刑法對于故意殺人罪的“情節(jié)較輕”也只是籠統(tǒng)的概括，并無具體的規(guī)定，對于“怨毒殺人”更是無任何規(guī)定。這一點不能不說是一個缺陷，相比之下，我國臺灣、香港、澳門地區(qū)立法的規(guī)定更為完善，如《澳門刑法典》第130條規(guī)定了“減輕殺人罪”①《澳門刑法典》第130條減輕殺人罪：如殺人者系受可理解之激動情緒、憐憫、絕望、或重要之社會價值觀或道德價值觀之動機所支配，而此系明顯減輕其罪過者，處二年至八年徒刑。，并同時列舉了減輕處罰的法定情節(jié)。又如《臺灣刑法典》第271-275條亦詳細(xì)列舉規(guī)定了故意殺人罪的幾種形式，其中第273條“義憤殺人罪”②《臺灣刑法典》第273條義憤殺人罪：當(dāng)場基于義憤而殺人者，處七年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。則與“怨毒殺人”中遭受苦毒者因不堪忍受而殺死施加苦毒者的情形是相符的，對這類犯罪處7年以下有期徒刑，對比第271條的“普通殺人罪”的10年以上有期徒刑直至死刑的量刑明顯減輕了許多。這一點應(yīng)當(dāng)值得我國現(xiàn)行刑法借鑒和學(xué)習(xí)。承前文所言，被害人過錯并不局限于故意殺人罪，還應(yīng)當(dāng)涉及刑法規(guī)定的其他罪名。對于其他犯罪，如與故意殺人罪同屬于《刑法》第四章“侵犯公民人身民主權(quán)利罪”中的其他暴力犯罪，乃至侵犯財產(chǎn)類犯罪，都可能存在被害人過錯的問題。從司法實踐中觀之，曾有檢察官對浙江湖州市2005年的665件刑事案件進(jìn)行調(diào)查，所涉及到的34個罪名的案件中，有11個罪名都涉及到被害人過錯問題。而被害人過錯作為一個法律術(shù)語，在判決書中被引用也已成常態(tài)化?？梢钥闯鲂淌卤缓θ诉^錯問題具有普遍性和重要性，而不是孤立的存在。［10］

日本學(xué)者大谷實將被害人的概念界定為“生命、身體等個人法益受到犯罪危害的被害人”。起源于西方國家“被害人權(quán)利運動”的刑事被害人過錯在20世紀(jì)末逐漸得到學(xué)者的重視和研究。進(jìn)入21世紀(jì)后，學(xué)者對被害人過錯的研究已不局限于將被害人過錯引入刑法的必要性層面，而是對被害人過錯如何影響犯罪行為人的刑事責(zé)任、被害人過錯影響刑事責(zé)任的正當(dāng)性依據(jù)及被害人過錯成立的具體條件等進(jìn)行基礎(chǔ)性與規(guī)范性層面的研究。雖然學(xué)界對于被害人過錯的概念以及過錯的界定還存在分歧，存在“廣義說”與“狹義說”以及“主觀過錯說”與“客觀過錯說”之爭③學(xué)界持“廣義說”者觀點認(rèn)為：被害人過錯是被害人實施非法行為對被告人產(chǎn)生突然的、強大的精神刺激，使其不能自我控制，在激憤的作用下對被害人實施犯罪；持“狹義說”者認(rèn)為：被害人過錯是致使犯罪行為發(fā)生的被害人自身存在的過失和錯誤；持“主觀過錯說”者認(rèn)為：過錯本質(zhì)是一種應(yīng)受譴責(zé)的主觀心理狀態(tài)；持“客觀過錯說”者認(rèn)為：過錯是一種行為而非主觀心態(tài)。，但是學(xué)界仍然普遍認(rèn)可被害人行為與刑事犯罪之間應(yīng)存在關(guān)聯(lián)性，并且大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)同“被害人過錯是與加害行為相互作用的道德上或法律上應(yīng)受到刑法意義上的否定性評價的行為”的觀點。我國現(xiàn)行《刑法》對被害人過錯沒有明文規(guī)定，只有相類似的規(guī)定，如《刑法》第51條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。”雖然這些規(guī)定在司法實踐中能夠為被害人過錯情節(jié)適用提供依據(jù)，但僅有這些規(guī)定明顯不足。原因在于：第一，在司法實踐中，存在被害人過錯問題的案件，被法官判決最終認(rèn)定或在量刑時考慮的還是占少數(shù)部分。絕大部分存在被害人過錯的案件，在實際審判過程中并沒有追究被害人的過錯責(zé)任，沒有因此而從輕處罰犯罪人。最高人民法院指出：司法實踐中，對被害人過錯各地的做法都有很大的差異，特別是因被害人過錯引發(fā)的故意殺人等惡性暴力案件，不少地方法院實際很少考慮這一情節(jié)。第二，關(guān)于被害人過錯不論是被告人還是法官都沒有統(tǒng)一的概念與標(biāo)準(zhǔn)。以筆者在中國裁判文書網(wǎng)查找的案例為例，不同案件被告人及其辯護(hù)人提出的被害人過錯理由或大或小，最為離譜的例子是有一個案件中被告人提出的理由是被害人在十幾年前搶過其兩塊錢；而在幾個相似的故意傷害案件中，存在同樣的被害人過錯事實即被告人妻子與他人存有不正當(dāng)關(guān)系，導(dǎo)致被告人報復(fù)其妻情夫，但不同法官對此的認(rèn)定卻不同，有法官認(rèn)為這種行為是重大過錯，有法官則認(rèn)為這種行為是一般過錯。不同程度的被害人過錯認(rèn)定導(dǎo)致對被告人最終量刑的差別很大。因此，如若《刑法》沒有對被害人過錯進(jìn)行具體的規(guī)定，使被害人過錯僅僅作為一個酌定從輕情節(jié)存在，被害人過錯在量刑中的適用將會出現(xiàn)混亂而不規(guī)范的局面。

對于我國現(xiàn)行刑法，筆者認(rèn)為，以故意殺人罪為例，可以在《刑法》關(guān)于故意殺人罪的“情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑”這一條規(guī)定的表述中增加具體的被害人過錯情節(jié)，可以將被害人過錯從酌定情節(jié)上升為法定情節(jié)。以義憤殺人為代表的“怨毒殺人”行為在現(xiàn)今司法實踐中存在較多，對于這樣的案例，充分考慮被害人存在的過錯與危害結(jié)果的關(guān)聯(lián)性，因為被害人實施的毒打、折磨行為，危害性較大，超出了行為人所能承受的范圍，所以在量刑中對被告人從輕或減輕處罰，符合法律的正義和社會的倫理德尚。如果判刑過重，有違民意，容易脫離群眾，引起騷亂，有違刑法的立法宗旨。①《淺談義憤殺人》，載http://china.findlaw.cn/bianhu/gezuibianhu/zuiming/guyishangren/41379_2.html。同時，也有違“寬嚴(yán)相濟”的刑事政策。因此，將“怨毒殺人”等義憤殺人行為作為量刑中法定的從輕或減輕處罰情節(jié)是必要的，而對于可能存在被害人過錯的其他類型犯罪，也應(yīng)當(dāng)在《刑法》中明確“情節(jié)較輕”的具體情形。在將被害人過錯由酌定量刑情節(jié)提升為法定情節(jié)的同時，還應(yīng)當(dāng)明確過錯的等級，細(xì)化每一具體犯罪中被害人過錯對量刑程度的影響。尤其是對于被害人實施了違背道德的過錯行為而導(dǎo)致自我被害的情形，更應(yīng)當(dāng)在法條中明確過錯的等級和程度，若僅存在輕微、普通的不道德行為如嘲笑等，不應(yīng)列入被害人過錯。

可見，雖然“怨毒殺人減死”僅限于故意殺人或過失殺人行為，但其所體現(xiàn)的在量刑時充分考慮犯罪行為人的人身危險性和主觀惡性以及被害人的過錯的原理，為我國現(xiàn)行刑事法律修改所借鑒時，應(yīng)該涉及到其他罪名，而根據(jù)我國的司法實踐，在《刑法》中將被害人過錯法定化與明確化是必要的。

三國魏文帝頒布的“怨毒殺人減死之令”，可謂是中國古代法律的一大創(chuàng)舉。它形成了對“怨毒殺人”案件的處斷原則，并逐步將其制度化，體現(xiàn)了三國魏時期立法者對于刑法的謙抑、罪刑相適應(yīng)原則的初步探究，以及對于犯罪行為人的主觀惡性與人身危險性進(jìn)行初步的關(guān)注。雖然在歷史上，這一制度的存在并不長久，但是，魏文帝頒布的這一法令推動了后世立法的發(fā)展，對于研究中國古代法律史，乃至對我國現(xiàn)行法制都有著重要的啟示意義。通過對“怨毒殺人減死之令”的借鑒，在量刑時充分考慮被告人的主觀惡性、人身危險性以及被害人的過錯，同時在《刑法》中將被害人過錯的酌定量刑情節(jié)法定化、明確化，將因義憤而殺人的故意殺人案件以及其他可能存在被害人過錯的案件的量刑處理進(jìn)一步完善，未嘗不是一個很好的途徑。

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（責(zé)任編輯：汪小珍）

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1001-4225（2016）05-0074-06

2015-10-14

陳可（1991-），男，廣東揭陽人，華南理工大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。