翁　里，萬　曉

(浙江大學光華法學院，浙江杭州310008)

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中國法制史研究中幾個問題
——以黃宗智兩部專著的觀點為例

翁里，萬曉

(浙江大學光華法學院，浙江杭州310008)

在傳統(tǒng)法制史研究中，往往將中國法制史研究置于一種與現(xiàn)代法制研究完全對立的狀態(tài)，認為法制史研究僅僅是研究過去的事情，在這種觀點指引下的法制史研究，往往與現(xiàn)代法制研究完全脫節(jié)。在這種研究理念指引下，導致法制史研究處于一種非常尷尬的式微狀態(tài)。如何轉(zhuǎn)變法制史研究的傳統(tǒng)觀念，將法制史研究與現(xiàn)代法制研究相結(jié)合，借鑒現(xiàn)代法制研究理念、研究方法，對傳統(tǒng)法制史進行研究是現(xiàn)階段法制史研究亟需解決的問題。

法制史；傳統(tǒng)法制； 現(xiàn)代法制

中國傳統(tǒng)上對法制史研究的認知處于一種非常表面的狀態(tài)，往往割裂法制史與現(xiàn)代法治研究之間的關(guān)系，即中國古代傳統(tǒng)的禮教傳統(tǒng)與現(xiàn)代社會的法律制度是格格不入的。在中國當今的法制史研究中，傳統(tǒng)意義上的法制史研究已經(jīng)在很大程度上不適應現(xiàn)代社會的研究需要了。在現(xiàn)代法制史研究中，轉(zhuǎn)變法制史研究中的法制史價值導向、評斷標準、方法論等，將法制史研究與現(xiàn)代法治研究相結(jié)合，借鑒現(xiàn)代法治研究理念、研究方法對傳統(tǒng)法制史進行研究是現(xiàn)階段法制史研究亟需解決的一個問題。

一、法制史研究的困境

以閱讀《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》《過去和現(xiàn)在：中國民事法律實踐的探索》法律碩士系列叢書及司考書籍為切入點，在將其進行比較閱讀的同時，由于受傳統(tǒng)法制史研究觀念的影響，筆者在之前的研究中也認為法制史僅僅是研究過去的、禮教的、傳統(tǒng)的禮教制度，并且一直以來對中國傳統(tǒng)的法制文化有太多偏見和誤解。黃宗智的《過去和現(xiàn)在：中國民事法律實踐的探索》一書告訴我們，中國法制史仍然具有很高的研究價值，并且學者們對法制史不應該禁錮于傳統(tǒng)的研究理念，不應該將中國傳統(tǒng)意義上的法律與西方的法律及我們近現(xiàn)代意義上的法律完全對立起來，正如黃宗智先生告訴我們，中國的法制史傳統(tǒng)與現(xiàn)代社會不應該是毫無聯(lián)系的，更不應該是相互對立的，它們是有緊密聯(lián)系的。我們應該從脫離實際的認識中解放出來去認識法制史，認識我們傳統(tǒng)的禮教制度、法律，并且“今天中國已經(jīng)完全有條件走出這種認識上和精神上的誤區(qū)，重新認識自己的歷史，包括古代和近、現(xiàn)代的歷史，不僅是為了要更好地認識過去，也是為了要更好地認識現(xiàn)在和將來”[1]15。黃宗智認為今天我國法制史研究的困境也是源于我們在認識上的一些錯誤，以及長久以來研究法制史方面的缺陷。我們的法學存在精神上和認識上的分裂狀態(tài)，因為現(xiàn)代社會把中國法律和西方法律看作完全對立的兩個方面，是一種非此即彼的認識把占據(jù)主流的法律看作是西方法律，把中國古代傳統(tǒng)的法律完全看作是歷史傳統(tǒng)，同時研究法制史的學者并不關(guān)注當代法律或者聯(lián)系社會實際。在研究的側(cè)重點上，僅僅是將法制史當作一種抽象理論，或者是社會制度來研究，而沒有關(guān)注實際和實踐，并且沒有關(guān)注我國傳統(tǒng)法律對當今社會法律具有借鑒意義。而以此方面進行研究可以結(jié)合中國的實際，與中國的國情相聯(lián)系，對中國的今后立法實踐有一定指導意義。黃宗智認為，將中國法律的現(xiàn)代和將來完全與過去相割裂來研究是不可取的。另一層次上的割裂是感情與認識上的割裂。雖然研究者在情感上非常熱愛中國及中國的法律文化傳統(tǒng)，在談及現(xiàn)代意義上的法律和法學的時候，仍然推崇西方的法律。這樣，在感情和認識上的對立，又形成一種精神上的深層分裂，而這樣一種分裂狀態(tài)也導致了我國法制史研究上的一種式微狀態(tài)。在我們的所謂“正統(tǒng)”“權(quán)威”教材里，通常會將中國的古代法制史與現(xiàn)代的法律割裂開來，對于聯(lián)系幾乎很少涉及。比如對夏商西周禮法合一的中國古代法律，只是將其描述成中國古代的一種與現(xiàn)代法律幾乎完全沒有聯(lián)系的社會法律制度，而沒有做更深層次探究。從另一方面講，現(xiàn)代法制的發(fā)展也需要一定的支撐，它對現(xiàn)代法制的穩(wěn)固起著非常重要的作用，“缺乏世代相傳的民族法律文化心理的支持與認同，無論現(xiàn)行社會秩序受到現(xiàn)行法律規(guī)則的怎樣強化，它也是脆弱的、不穩(wěn)固的”[2]355。

黃宗智的《清代法律、社會與文化：民法的表達與實踐》一書對四川巴縣、河北坁縣、以及臺灣水分府和新竹縣的清代628件民事案件，及民國時期的法律案件和滿鐵20世紀四十年代在華北農(nóng)村所做的調(diào)查分析資料進行整理分析及研究。首先從資料來源來看，黃宗智的研究比較有說服力。研究的資料都是法律方面的，這些資料大部分是法庭檔案及部分調(diào)查對象對當時法律制度的一些調(diào)查，并且包含了詳細狀詞、訴詞、供詞官員的批示、衙役的報告、傳票等，通過對這些一手資料的研究，可以得出更為真實的及當時的法律實踐的真實情況。眾所周知，明、清是屬于我國經(jīng)濟、政治、文化轉(zhuǎn)型的重要時期，社會問題相對其他時代尤為復雜，而此時我國法律制度的變化也非常明顯。那么新的法律制度能否適應此時中國的經(jīng)濟、政治、文化變遷呢？能否適應社會的要求呢？黃宗智對此進行了縝密思考，并做出了很好回答。他還提出了“第三領(lǐng)域”以及對馬克思.韋伯法律制度給予回應。“第三領(lǐng)域”概念脫胎于哈貝馬斯的“公共領(lǐng)域”的原始構(gòu)想，它以國家和社會也就是所謂的官方與民間的二元對立為構(gòu)想，他認為在國家的法律與民間解決糾紛的慣例之間存在互動，并且認為這種互動格局并非起源于清代，也不僅局限于中國。對于這一說法，梁治平持反對意見，認為官府在處理民間案件中并不以這些“民間法”為主，更不會在審判過程受到“民間法”的約束和影響，民間法與國家法之間界限模糊會導致兩者之間缺乏必要張力，因此，兩者互動產(chǎn)生的“第三領(lǐng)域”也缺乏生成基礎(chǔ)，因此，認為中國的法律秩序既不是二元的也不是三元的，而是比二元模式和三元模式更為復雜模糊的關(guān)系模式，并將其定義“習慣法的秩序空間”。其次，在對情、理、法三者之間關(guān)系的解讀上，黃宗智認為三者之間應當將法律放在最高地位，‘法’即國法,主要是指《大清律例》；“情”主要是指具體民事案件的情節(jié)、情況或者是現(xiàn)實存在的人情；“理”是指天理,是人們思考事物時所遵循的,也是對同類事物普遍適用的道理,情理是法的基礎(chǔ),法律就是情理被實證化的部分,是情理發(fā)揮作用的一種媒介,不僅法律本身的解釋依據(jù)情理,而且法律也可因情理而被變通?！盵3]7讀黃宗智這本書，筆者的感觸非常深刻。它不同于我們的司法考試和我們的法律碩士入學考試用書，被標榜為權(quán)威性用書，要求考生以一種固化模式，將這些內(nèi)容一股腦的記住，在這過程中沒有所謂的思考更沒有探討，以提出自己的見解。而黃宗智的這本書恰是給了我們一種思考模式，并且是對正統(tǒng)的法制史的一種質(zhì)疑，由此法制史研究“不僅要從典章文獻入手，而且要從國家活動中去把握法制的本質(zhì)與規(guī)律”[4]15。

對于法制史研究方面缺乏聯(lián)系實際的思考，全盤西化，在我們現(xiàn)在見到的教科書中也可以找到很多例子，例如，將《唐律》和《大清律例》以現(xiàn)代的法律分類方法進行劃分，分別將其分劃成刑法、民法等現(xiàn)代部門法，將唐六典歸為行政法規(guī)，甚至用現(xiàn)代法律體系的理論立場來評價中國古代成文法，并將其特點歸為“諸法合體 ”或者“諸法并存”，這些說法看似與中國近代法學規(guī)范相符，實際上是與中國國情相脫節(jié)。今天我們還可以看到書店的很多著作，如中國古代訴訟法、中國古代民法史、中國古代刑法學等。現(xiàn)代法學的研究范式似乎已經(jīng)成為我們的正統(tǒng)范式，深深影響了當代法學學者在法制史上的思考和研究。他們共同的缺陷是忽視了中國古代的法制其實是一種遠復雜于現(xiàn)代的法律體系的，而這些固化的思維模式不利于今天的學者以一種開拓創(chuàng)新的思維來研究法制史，這也是我們今天法制史研究岌岌可危的一個重要原因。研究中國法制史就應該將其放在我國古代封建制度的背景下，如果我們將我們的研究模式全盤西化，以現(xiàn)代法學的視角去研究中國古代的法律傳統(tǒng)，認為中國古代就有民法、刑法、訴訟法、行政法等這樣精細的部門法，那我們古代的一些法律現(xiàn)象就很難解釋了。所以，今天研究中國法制史時，我們切不可將我們的思維模式固化，應結(jié)合當時社會背景來考量一些法律現(xiàn)象。

另一些值得關(guān)注的問題是，對于我們所使用的所謂正統(tǒng)權(quán)威教科書在古代法制史的編寫上也存在一些值得考量和探究的問題。例如，對先秦時期這部分法制史內(nèi)容，一直存在很大爭議。楊洪烈認為夏朝不可能有法律，因為沒有足夠的史料來佐證。陳曉峰認為，西周的禮帶有原始社會的烙印，是根據(jù)自然外觀形態(tài)分類設(shè)置的行為規(guī)范，而不是根據(jù)制裁手段、部門法分類等來設(shè)置的規(guī)范體系。也有學者對于鑄刑鼎，以及對于九刑是否真實存在提出異議。而對于不存在異議的部分，我們正統(tǒng)權(quán)威教材并沒有在用詞上注意，而對于葉紹信的教材，則有很多地方是值得我們細細研讀的，正如老師所說的，它是教科書這一正統(tǒng)范式中的“非主流”，它對正統(tǒng)范式的很多方面有很大突破。葉版教材首先在用語上是謹慎的，他對很多缺乏確鑿史料證據(jù)的論點都使用了很謹慎的用語，如 “可能”等，體現(xiàn)了作者不迷信正統(tǒng)權(quán)威，實事求是的治學態(tài)度。并且葉版教材在內(nèi)容收錄上注重吸納最新研究成果，并試圖去克服法制史過于空洞的研究現(xiàn)狀，注重吸納一些典型案例。筆者認為葉版教材最重要的地方在于它沖破了傳統(tǒng)范式束縛，給我們提供了一種研究中國古代法制史的新思維模式。

二、解決法制史研究困境的對策

對中國法制史研究，筆者結(jié)合自己淺見談一些感想。中國古代法律雖然在很多方面有其固有弊端，并且無法與現(xiàn)代法律在應用價值方面進行爭鋒，但它和我們現(xiàn)代社會的立法及我們國家法律演進等方面有密切的聯(lián)系。正如近代思想家龔自珍所說：“欲望其國者，必先滅其史”，我們在當今社會做法學研究的過程注重以史為鑒，注重與中國現(xiàn)實國情相聯(lián)系是有必要的。

1.解決傳承與創(chuàng)新的問題

傳承是傳承中國法律傳統(tǒng)中的精華部分，考究其與中國當今社會法律的契合點，以及它與中國國情相結(jié)合，來指導我們當今的立法。所謂創(chuàng)新是指突破正統(tǒng)固化研究模式，對傳統(tǒng)禮法進行新的、符合實際的解讀。比如，對以人為本，以德治國和依法治國相結(jié)合、立法并用的法律模式、人與社會、自然相結(jié)合的傳統(tǒng)法制思想，我們在傳承的同時也要進行相應創(chuàng)新，將傳承與創(chuàng)新有機結(jié)合在一起。

2.注重與現(xiàn)實相結(jié)合，并尋求中國法制史研究的新模式及方法

對于當今法制史日趨式微的一個重要原因，筆者認為，在研究傳統(tǒng)法律傳統(tǒng)時，很多學者以非此即彼的固化思維來看待，認為現(xiàn)代的中國法律是全盤西化的法律，古代的法律已經(jīng)完全退出歷史舞臺，在研究傳統(tǒng)法律時，只是將其看作一種文物。正如黃宗智所說，如果將現(xiàn)代社會的法律看作一個人，一個只有現(xiàn)在和未來，而沒有過去的人，是很難想象的。而對于這樣的法律也是根本不可能的。所以，對于古代的法律傳統(tǒng)，我們應該注重考究它存在及演變的社會背景，并探求中國法制史研究的新模式。并且，實現(xiàn)中華法系復興，重塑中華法系也必須將“現(xiàn)實性與歷史性相結(jié)合、民族性與歷史性相結(jié)合”[5]3，因此探求法制史研究的新模式，并積極與現(xiàn)代法制研究相結(jié)合具有重要意義。

3.改變中國法制史教材束縛學生思維的現(xiàn)狀

注重挖掘?qū)W生的興趣，沖破固化范式對學生在研究上的約束。像葉版教材那樣，提倡一種素質(zhì)教育，關(guān)注學生的興趣點，和對學生的引導，而不是為其提供中國法制史的范式，要求學生將其進行機械記憶，應付考試，完全不關(guān)乎實際，不關(guān)乎學生的興趣，不關(guān)乎創(chuàng)新思維。正如黃宗智所提出的觀點，“這里要倡導的是建立一種新型的、關(guān)心實踐和運作，也就是說現(xiàn)實世界的中國法律史研究?！备幼⒅貙τ趯嵺`歷史的研究，原因是“實踐歷史要比理論歷史貼近歷史實際，而正是面對歷史實際，我們才有可能跳出百年來中國的自我否定和歷史之與現(xiàn)實隔離。”

三、結(jié)語

中國法制史研究不能脫離實際，也不能完全與現(xiàn)代法制研究和西方法制研究完全對立，非此即彼，將導致中國法制史研究處于一種孤立狀態(tài)，只能停滯不前，不可能有所突破、有所發(fā)展，也絕不能與現(xiàn)代法制研究相互依存，相互借鑒，共同發(fā)展。中國當今的現(xiàn)實以及中國法制史研究的現(xiàn)狀告訴我們，法制史研究不能全盤西化，也不能完全否定與現(xiàn)代法制研究之間的聯(lián)系。中國現(xiàn)代法制史研究需要引入現(xiàn)代法制研究的理念，需要在現(xiàn)代法制研究理念的指引下進行，借鑒現(xiàn)代法制研究的價值觀、方法論等。對于法制史的研究，也要突破傳統(tǒng)法制史只重理論研究，缺乏對實踐關(guān)注的弊端，現(xiàn)代法制史研究不能僅僅將研究禁錮于理論層次，脫離了實踐，只談理論，便談不上中西的取長補短，更毋庸說建立可以在現(xiàn)代世界中適合中國實際的、獨特的法律。這里要倡導的是建立一種新型的、關(guān)心實踐和運作的，即現(xiàn)實世界的中國法律史研究。只有這樣我們才有可能跳出百年來中國自我否定和歷史與現(xiàn)實隔離的狀態(tài)。法制史的研究也要突破所謂“權(quán)威”“正統(tǒng)”的觀念，以發(fā)現(xiàn)與創(chuàng)新為導向，突破正統(tǒng)固化的研究模式，對傳統(tǒng)禮法進行新的、符合實際的解讀，突破法制史教材傳統(tǒng)的、固化思維模式的影響。

[1]黃宗智.中國法制不能拒絕歷史[J].法制資訊，2013，(10).

[2]公丕祥．法律現(xiàn)代化的理論邏輯 [M].北京: 中國政法大學出版社，1999．

[3]黃宗智.清代的法律、社會與文化:民法的表達與實踐[M].上海:上海書店出版社,2007.

[4]張晉藩.中國法制通史:總序[J].南京大學法律評論，1999，(1).

[5]張晉藩.重塑中華法系與中華民族偉大復興[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

(責任編輯魯守博)

Reflections on Issues in the Studies of Chinese Legal History——With Viewpoints from Works by Huang Zongzhi as Examples

Weng Li, Wan Xiao

(ZhejiangUniversityGuanghuaLawSchool,Hangzhou310008,China)

Studies of traditional Chinese legal history incline to put Chinese legal history in a position totally opposite to studies of modern law, deeming that legal history studies center only around things in history. Legal history studies under such viewpoints are often divorced from modern legal studies. What’s more, this orientation also brings legal history studies into an embarrassing decline. Issues concerning legal history studies that need urgent handling at present are as follows: how to change the traditional viewpoints on legal history studies; how to integrate the study of legal history with that of modern law; how to approach traditional legal history studies by applying modern theories of legal study and methodology.

legal history; traditional legal system; modern legal system

2016-05-04

翁里，男，福建福州人，浙江大學光華法學院副教授、碩士生導師,浙江大學國際法研究所副所長；萬曉，女，山東泰安人，浙江大學光華法學院研究生。

DF092

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1672-0040(2016)05-0063-04