張浩良

(沈陽師范大學 法學院， 沈陽 110034)

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【民主與法】

論不作為侵權責任*

張浩良

(沈陽師范大學 法學院， 沈陽 110034)

學界研究主要集中于作為方式的侵權行為上，對不作為方式能否構成侵權行為關注不夠。從理論出發(fā)，結合司法實踐的需要，討論不作為侵權責任的成立要件并提出立法建議。研究不作為侵權責任有助于理論與實踐的協(xié)力，發(fā)揮立法、學說與判例的作用，促進侵權責任法在民事領域得到更好的運用。

侵權責任法； 作為； 不作為； 侵權責任； 成立要件

侵權責任法，或曰侵權行為法，一直是民商事領域的基本法律法規(guī)。自羅馬法以降，借助立法與學說的協(xié)力，其內容逐步充實詳盡，侵權責任成立要件、免責事由以及特別侵權行為的確立即是其著例。這一古老的法律由于與實踐相契合，較好地實現(xiàn)了其保護行為自由和保障法益的雙重立法目的，發(fā)揮了歷久彌新的作用。然而一直以來，學界對侵權責任成立要件之一的“侵權行為(加害行為)”討論甚少，且主要集中在作為方式的侵權行為上。而不作為方式的侵權行為，由于其具有隱蔽性而長期被理論及實務界所忽略。這與“行為與責任同在”的現(xiàn)代侵權法立法宗旨明顯相違背。

在今后的民法典編纂過程中，將“不作為侵權責任”作為一章編入侵權責任法一編中，將是較好的立法選擇。有鑒于此，本文試圖探討以下問題：(1)不作為侵權責任的理論基礎及其成立條件；(2)侵權責任法納入不作為侵權責任后，在體系編排上應作出怎樣的修改和完善。

一、不作為侵權責任概說

1.加害行為*傳統(tǒng)理論認為，侵權責任以侵權行為為第一要件。筆者此處以加害行為代替侵權行為，意圖避免價值判斷問題。后文凡提到加害行為即是指侵權行為?！獌r值無涉

當論及侵權行為時，往往會有對其“惡”的第一印象。典型的侵權行為如盜搶財物、人身損害等，會使人在道德觀念上形成行為“惡”的印象。實際上，傳統(tǒng)觀點中有關侵權行為的四要件已經對加害行為給予了明確的界定。一切侵犯民事權益的行為都可以被認定為加害行為，從而使得這一概念變得并無太多價值取向。例如，簡單的打賭行為[1]、好意同乘行為、組織自助游等，這些日常生活中無所謂對錯的行為一旦侵犯了民事主體的合法權益，都會被認定為加害行為，從而進行接下來的侵權責任構成要件分析。

2. 加害行為的概念及分類

當前理論界對加害行為的探討，往往是在作為侵權的語境下進行的。這一點可以從侵權法的規(guī)定中得出結論。諸如產品責任、機動車交通事故責任、醫(yī)療損害責任等特殊責任形式，都是以作為侵權為規(guī)范模式的。但對于加害行為是什么這一問題，理論界給出了多種答案。最為典型的觀點認為加害行為是指侵害民事主體合法權益的行為，包括作為和不作為[2]18。筆者贊同這一觀點。事實上，從法理學上講，行為依據主體的身體動靜可以分為作為與不作為[3]25。當然，更準確地講作為是對不作為義務的違反，而不作為是對作為義務的違反，它們不能以簡單的身體動靜作為分類標準。不作為侵權不是說行為人什么都沒做，而是說其沒有做法律要求他做的事情。以安全保障義務為例，群眾性活動的組織者沒有履行安保義務可能是因為他真的什么都沒做，也可能是因為他做了其他無關的事。如老師組織同學出游，在游玩的過程中只顧與其他老師交談而沒有注意到落水的同學。在這一案例中很難說老師什么都沒做，只是說他沒有做安全保障義務要求其做的事情。

但是，我們不能將作為與不作為決然區(qū)分開來。事實上，學說上存在不作為與作為的競合和結合問題。競合的情形最為典型的是機動車駕駛人闖紅燈而發(fā)生交通事故，可以將其評價為作為(闖紅燈這一積極作為)，也可以評價為不作為(對遵守法規(guī)駕駛這一作為義務的違反)。結合的情形如婚姻法規(guī)定的成年子女對父母的贍養(yǎng)義務，當子女經常打罵父母致其生病，又不給予醫(yī)療幫助最終導致父母死亡時，前一個打罵的行為可以評價為作為，而后一個不給予幫助的行為可以評價為不作為，這樣作為與不作為便緊密地結合起來。

二、“不作為無責任”及“不作為有責任”的理論基礎

“不作為無責任”首先由哲學理論確立，哲學上承認人們都是自由的。法律可以運用禁止性規(guī)定要求人們不去做某事，但不可以隨意設置命令性規(guī)定要求人們去做某事，履行某種注意義務。比起消極不作為，積極作為的命令對人們自由的限制更大。因此，基于自由這一法價值的考量*不作為涉及法律與道德的關系至巨：“法律須禁止因積極行為而侵害他人，但原則上不應強迫幫助他人，而使危難相濟的善行成為法律義務?！?，作為義務應該被限制甚至排除[4]100。

其次，“不作為無責任”也與經濟學理論相契合。經濟學上認為，有效率的資源配置通常要求一項經濟活動能承擔它的成本，但這一成本負擔必需由個人承擔，沒有理由要求他人去承擔，成本外化是不正常的。因此，要求個人為他人的利益服務是不符合經濟成本分析原則的[5]212。英國法認為，自愿為他人利益作出行為之人沒有報酬請求權。這與無因管理的法理基礎是一致的，它們都要調和這樣一對矛盾——鼓勵善行和限制對他人自由的干涉。

但現(xiàn)代侵權法早已突破這一桎梏，“不作為無責任”逐漸被“不作為有責任”所替代。理論上的突破主要在于對自由的重新定義和限制，即盡管命令性規(guī)范對人們的自由干涉性極強，但正如法理學上常言“自由不是沒有邊界的”，它的邊界即在于社會公眾的利益。如果對個人自由的些許限制能夠實現(xiàn)對社會利益的維護，那么這種限制是值得的。除了這一理論依據，學者們還歸納了其他理論依據，典型的如：

(1) 義務需求說[6]。社會學理論認為，人的本質是社會性，人與人之間是相互聯(lián)系的。因此，社會上的每個人都有為他人、為社會服務的義務。這種為他人服務的利他行為，在某種意義上來說即是為自己創(chuàng)造優(yōu)越的生存條件。

(2) 準契約說[4]。準契約是類似于契約之債發(fā)生的原因。最初古羅馬只承認契約的債之效力，后來這種債開始存在于不當?shù)美?、無因管理中，并逐漸擴展到其他非契約領域?，F(xiàn)代有學者將這一理論進一步擴展到不作為侵權領域，認為：“任何人，在可以花費自己微不足道的成本的情況下如果可以警告危險或救助處于危險中的其他人的話，則別人都會要求他這樣做，對于救助這種雙方的允諾會產生一種契約……法院如果強加那些不對其他處于危險之中的人予以救助的旁觀者以侵權責任，此種侵權責任充當了一種實現(xiàn)當事人最初愿望的手段，就好像正在執(zhí)行的是一種明示契約一樣?！盵6]

其他不作為侵權責任的理論依據還有道德理論和公序良俗理論，在此不一一展開論述。因此可以說，現(xiàn)代侵權法承認了“不作為有責任”的理論[7]。

三、不作為侵權責任的成立條件

1. 以不作為方式實施的加害行為

如前所述，不作為作為一種特殊的加害行為方式，是對作為義務的不履行，其通常表現(xiàn)為身體上的“靜”。所以，問題的關鍵是如何確定作為義務的來源，因為成立此種責任以負擔積極作為義務為前提。在這個問題上，學界已經作了詳細的歸納和總結，筆者僅擇其主要的加以論述。作為義務的來源有：

(1) 法定義務。此種義務通常由強行性規(guī)范規(guī)定，是一種必為模式的作為義務，如從事高度危險作業(yè)、在公共場所施工應設置安全措施，飼養(yǎng)動物應善加管理等。這一法定作為義務的出現(xiàn)，旨在提醒司法工作人員注意——當侵權行為發(fā)生時，容易認定不作為侵權責任的成立。

(2) 合同義務。例如，運輸公司未盡到保護乘客安全的義務以致乘客受傷，商家出售有瑕疵的產品未予說明致人損害等*前者在合同法第290條雖具明文，似乎可以看作法定義務，但分則條文多是任意性規(guī)范，加之其在實務中多為各種客運、貨運合同所明定，故視為合同義務是合理的。。當然，這里會涉及侵權責任與違約責任的競合問題，若將合同義務視為作為義務的來源，那就意味著只要違反合同義務就須承擔不作為侵權責任。關于侵權責任與違約責任的競合關系，理論上共計三說，即法條競合說、請求權競合說與請求權規(guī)范競合說[8]204。雖然請求權規(guī)范競合說有其合理之處，但是現(xiàn)仍以請求權競合說為通說。

請求權競合說認為，侵權責任與違約責任有各自的成立條件，原則上一項請求權的成立并不妨礙另一項請求權的成立。當事人可以選擇行使對其更為有利的請求權(此在一項請求權訴訟時效屆滿后深具實益)。但是，當事人之間存在合同關系，一方的違約行為如果沒有對他方的履行利益之外的權益造成損害，則不構成侵權行為[9]406。

準此以言，在“運輸公司未盡到保護乘客安全的義務致乘客受傷”一例中，由于客運合同已將“將乘客安全運至目的地”訂入合同條款，故乘客受傷這一損害是履行利益內的損害，僅構成違約行為。而在“商家出售有瑕疵產品未予說明致人損害”一例中，不僅買受人的履行利益受到損害(產品質量瑕疵)，甚至其履行利益之外更為重大的人身法益受到了侵害，因此侵權行為與違約行為均告成立，買受人可擇一而主張之。

(3) 先行行為。這一義務來源遵循較為周密的邏輯順序：第一，行為人本無作為義務。第二，實際進行作為而造成現(xiàn)有權益變動。第三，因而發(fā)生繼續(xù)作為之義務。第四，行為人不作為，導致?lián)p害后果的發(fā)生。

(4) 加害人與被害人的特殊關系，例如醫(yī)生對病人、主人對客人、學校對學生、游覽公司對乘客的安全注意義務*誠然，安全保障義務發(fā)軔于有限的特殊關系，如老師組織學生春游、朋友之間的酒會等，但筆者認為，既然法條將這些關系抽象為“群眾性活動”，就意味著立法者承認這些特殊關系的擴張性。。當然，加害人只有在知道或應當知道被害人處于危險中、生病或受傷時，才有此作為義務。

(5)其他。包括職務行為、慣例等引起的作為義務。

值得注意的是，近年來理論界有將作為義務擴大的趨勢。這正如筆者前文所提及的，作為義務關系法律與道德的關系至巨，若不善加明晰，將會使得法律泛道德化。實際上，最早關于不作為侵權行為的論述出自圣經的“好撒瑪利亞人”*見《圣經·路加福音》第10章第5節(jié)。該故事旨在鼓勵善行，救濟貧困。，而最早的立法活動出現(xiàn)在以色列和德國。德國《刑法》第323條明確規(guī)定處罰不作為的救助，以色列有類似規(guī)定，英國、美國亦著有相關判例[10]462-471。關于作為義務來源的確定，歐洲侵權行為法原則[11]203可供參照。該法概括了原則性規(guī)定，對作為義務的來源進行抽象化處理：危險情形(dangerous situation)、特殊關系(special relationship)、損害的嚴重性與規(guī)避的容易性(the seriousness of harm and the easy of avoiding)。合理利用這三項原則，對我國侵權責任法中的作為義務進行擴張應當是較為合理的。

確定作為義務是成立不作為加害行為的第一步，第二步是探究行為人是否能夠履行此種作為義務。“法律不強人所難”，這句古老的法諺已經說明了行為人有能力履行作為義務的重要性。例如，在醫(yī)療領域中，醫(yī)生與病人的特殊關系要求醫(yī)生在當前的醫(yī)療環(huán)境和自身醫(yī)療水平的條件下盡力救治病人。但是，此種作為義務并不必然要求醫(yī)生一定要將病人救活。倘若在醫(yī)院接收到生命垂危的病人時還要求醫(yī)院必須將其救活，顯然是不現(xiàn)實的。此時若強行苛加不作為侵權責任，則想必醫(yī)院以后都不敢接收病人，醫(yī)患關系惡化將愈演愈烈。再如，在安全保障義務的場合中，當有第三人侵權時，公共場所的管理者被壓制而不能履行作為義務，就不能認定其不作為侵權。這在搶劫銀行案件中常有發(fā)生，因銀行管理人員被壓制而無法實施安保行為，則搶劫行為使儲戶受損時銀行無責任。

對行為人履行作為義務的能力進行判斷時，應綜合行為人自己的各種主客觀條件，而不能站在社會大眾的角度上加以評判。常見的標準為：

(1) 身體條件。此在父母對未成年子女的撫養(yǎng)義務上甚為明顯。若父母年邁，身染惡疾，此時縱使幼兒仍在襁褓，亦不能認定父母有能力撫養(yǎng)子女，蓋其身體確無此等條件。身體是人追求自身價值的基礎，一旦有恙，在履行作為義務的能力認定上應從寬解釋，方能實現(xiàn)法理與情理的結合，追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

(2) 專業(yè)技能。行為人擁有的專業(yè)技能影響其履行作為義務的程度至巨。醫(yī)生對病人、律師對委托人、建造師對瑕疵建筑均有履行作為義務的能力，但旁人(如護士、律師助理等)則不具備相應執(zhí)業(yè)資格，即使賦予其作為義務，相信他們也無相應能力履行。

(3) 職業(yè)要求。如消防員對撲滅火災具有職業(yè)能力，除非是在不可能撲滅的情形下才對其能力進行否定*“1·2”哈爾濱倉庫火災事故致使5名消防人員殞命，究其原因似有在明知不可控制火情之情勢下強令冒險作業(yè)之嫌，故有此議。。巡邏警察對現(xiàn)行犯罪行為也有消除或控制的能力，這同樣出自職業(yè)要求，自不待言。

在這些主客觀因素條件下，當行為人盡自身最大的努力能避免損害后果時，我們就認為行為人能夠履行作為義務。

綜合上述義務的來源與履行義務能力的判斷標準兩大方面，可以得出這樣的結論：在存在作為義務，行為人也有能力履行此種作為義務而其沒有履行時，就構成了不作為方式的加害行為。

2. 侵害權益導致?lián)p害后果的發(fā)生

不作為的加害行為應當與作為的加害行為在損害后果上具有等價性。在追究不作為行為人與作為行為人同樣的侵權責任時，其理論基礎當然是它們具有同樣的損害后果，畢竟“無損害無責任”是侵權法的理論基石。如在高度危險物責任中，由于易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險物所有人、管理人、使用人沒有設置安全防護措施，造成危險物泄露，并最終導致受害人重傷或死亡。這種重傷或死亡結果的發(fā)生與其積極的拋棄高度危險物的行為所造成的損害后果是一致的，因此在追究高度危險責任人作為方式的侵權責任時，也應當追究其不作為侵權責任。

在這里也有一則生動的反例?！断婪ā芬?guī)定：“任何單位和個人都有……預防火災、報告火警的義務。任何單位和成年人都有參加有組織的滅火工作的義務?！?見《中華人民共和國消防法》第5條。既然有法律規(guī)定的滅火的作為義務，當火災發(fā)生時，行為人沒有報告火情也沒有參加滅火行為時，是不是可以追究行為人的不作為侵權責任呢?答案是否定的。因為這種不作為與縱火的作為在損害后果上不具有等價性?？v火可以導致火災，但不報火警、不參與滅火絕對無法導致火災，所以不能將火災這一損害后果歸結于行為人的不作為。

因此，要追究不作為加害行為的侵權責任，應當建立在其對合法權益的侵犯與作為方式的加害行為具有等價性的基礎之上。

3. 責任成立因果關系與責任范圍因果關系

不作為侵權行為也應與權益受侵害之間存在因果關系*包括責任成立因果關系與責任范圍因果關系，這一點已為學界通說所確認。由于本文著重考察不作為侵權責任的成立要件，故此處主要探究責任成立因果關系。。大陸法系傳統(tǒng)理論以“相當因果關系說”為通說。該說由“條件關系”及“相當性”構成，故在適用時應區(qū)別兩個階段：第一個階段是審究其條件上的因果關系，如為肯定，再于第二個階段認定該條件的相當性[4]186。條件關系即沒有前件就沒有后件，前件是后件的必要條件。這在一因一果的情況下應當是沒有爭議的，但在有多個原因的情況下就不那么好判斷。此時，即有所謂“相當性”的引入——如果某個原因的出現(xiàn)通常會導致結果出現(xiàn)，那么它們之間的因果關系就可以成立。

除了相當因果關系說以外，法規(guī)目的符合說也常被學者提及[12]124。應當說這些理論都有其合理之處，但實踐中各種情況錯綜復雜，單一適用一種理論有無裨益還有待檢驗。

此處需要討論的還有作為與不作為、不作為與不作為的混合狀態(tài)造成損害的情形。例如，路面施工未設置安全設施，但行為人因超速在躲閃不及的情況下掉入暗井造成損害；受害人先是受到人身傷害，而后在醫(yī)生貽誤最佳治療時機的情形下造成損害后果的擴大；行為人雖飼養(yǎng)動物不善，但在第三人逗弄動物的情況下造成受害人損害等。諸如此類案例，其實并不能否定不作為的加害行為與權益受侵害之間的因果關系，受影響的僅是不作為加害人所承擔責任的大小。當然，在作為方式的加害行為能切斷不作為方式的加害行為與損害后果之間的因果關系時，不作為無責任自不待言*如《侵權責任法》第27條規(guī)定的受害人故意與第28條規(guī)定的第三人過錯。在數(shù)人侵權的情形下，共同侵權行為承擔連帶責任的理論基礎是“部分實行全部責任”。但在沒有共同過錯的情況下，單純的原因力競合與原因力結合分別適用連帶責任與按份責任。此在不作為方式構成加害行為時也有適用的余地。。

4. 過錯——以“故意”為限之否定

關于不作為侵權責任成立的過錯要件，理論上有諸多甚具實益的探討*如胡濱《不作為侵權責任比較研究》，賀栩栩《不作為侵權責任研究》，趙萬一《論不作為侵權及其法律完善》，馬利峰《論作為義務視角下的不作為侵權》等。。是否將不作為侵權責任限定在故意上，是學者們爭相探討的問題。過錯責任的認定，正如部分學者所言，具有法律政策方面的考量。如果將過錯的形式限定在故意上，則司法實踐對不作為侵權責任的制裁范圍無疑會縮小很多。但這樣的做法似乎對調和侵權法保障法益、行為自由的兩大機能收效甚微。

事實上，法條所明定的不作為侵權更多地是以一種過失的狀態(tài)得以呈現(xiàn)，如從事高度危險作業(yè)、在公共場所施工未設置安全措施，飼養(yǎng)動物管理不善等。在這些情況下，若說加害人是帶著一種故意的主觀心態(tài)去實施加害行為的話，則是難以想象的事，因為這些侵權行為對于他們自身也有著不小的危險性。這里很難說他們有一種積極的追求，所以直接故意的出現(xiàn)本是無稽之談，至于間接故意似乎也不可能。雖然不作為侵權責任以過失的責任形態(tài)為常態(tài)，但是也存在故意的形態(tài)，這一點已為理論與實務所肯定，自不待言。

因此，綜合考量法律政策、不作為侵權責任的存在方式等因素，僅將不作為侵權的責任形式限定在故意上有無根據，不無疑問。在這里似乎應當采取與作為侵權同樣的應對方式，即認為故意和過失同樣可以構成侵權責任。

四、余　論

1. 探究不作為侵權責任的實益

探究不作為侵權責任對理論和實務而言究竟有何實際意義?誠然，理論的探究很重要，但實務的操作也同樣重要。正如上文提到的那樣，在理論上我們其實早已承認不作為侵權行為是侵權行為的一個分支，具有與作為侵權同樣的意義。但是，實務上對這一點的認識較為落后，其原因是多方面的，主要還是因為不作為侵權具有很強的隱蔽性。談到加害行為(侵權行為)，人們總想到交通肇事、人身損害等具有“動”的色彩的行為方式，甚至在出現(xiàn)作為與不作為結合構成加害行為時，很容易忽略不作為人的侵權責任。

可喜的是，實務上越來越重視對不作為侵權民事責任的追究與制裁。共同飲酒人安保責任的成立給飲酒者以警示，“不強行勸酒”已深入人心，甚至在共同飲酒人喝醉的情況下，同飲者也有安全護送其回家的義務。對這些義務的違反，將會構成侵權責任。從這一點出發(fā)，對不作為侵權責任的探討有利于司法實踐水平的提升，這當為本文之實益所在。

2. 立法建議——“類型化”的立法模式

在選擇不作為侵權責任的立法模式時，“一般條款+類型化”幾乎成為通說。事實上，侵權行為法早已規(guī)定“一般條款”*大陸法系國家和地區(qū)多設“一般條款”。參見德國《民法》第823條第1、2項，第826條；法國《民法》第1382、1383條；日本《民法》第709條；我國臺灣地區(qū)“民法”第184條。?！肚謾嘭熑畏ā返?條第1、2款和第7條已經囊括了過錯責任、過錯推定和無過錯責任。這些條文相結合，想必可以構成“一般條款”加以適用。上文已經提及理論上早已承認不作為侵權責任的存在，只是在司法實踐中尚不夠明確而已。是否有必要把不作為侵權行為從侵權行為中單列出來，而另設一“一般條款”?從注重法條的簡潔和邏輯性的角度來看，不再對“一般條款”進行分化的做法是合理的。

至于“類型化”條款，筆者以為應予采用。這一方面有助于提醒司法實踐，使其注意不作為侵權行為；另一方面也有助于形成類型化的法條，促進立法和學說的進步，明晰道德與法律的界限。

據此筆者以為，可以從不作為侵權的具體表現(xiàn)形式(主要是作為義務的來源)上規(guī)定加害行為，采取逐條列舉的方式，如按照“法定義務”“合同義務”“先行行為”“特殊關系”的模式予以規(guī)定?？梢钥紤]將這些條文組成一章——不作為侵權，作為侵權法的第12章。

[1]新快報.打賭搞出人命要賠錢 [EB/OL].[2016-01-20].http：//epaper.xkb.com.cn/view/799305.

[2]張新寶.侵權責任法 [M].北京：中國人民大學出版社，2013.

[3]張文顯.法理學 [M].北京：高等教育出版社，2011.

[4]王澤鑒.侵權行為 [M].北京：北京大學出版社，2009.

[5]波斯納.法律的經濟分析 [M].蔣兆康，譯.北京：法律出版社，2012.

[6]賀栩栩.不作為侵權責任研究 [D].北京：中國政法大學，2008.

[7]張民安.論不作為過錯的侵權責任 [J].法制與社會發(fā)展，2002(5)：8-12.

[8]王澤鑒.民法學說與判例研究(第一冊)：契約責任與侵權責任之競合 [M].北京：北京大學出版社，2009.

[9]梁慧星.民法總論 [M].北京：法律出版社，2011.

[10]Dam C V.European tort law [M].Oxford：Oxford University Press，2007.

[11]Busnelli F D，Comandé G，Cousy H，et al.Principles of European tort law [M].Oxford：Oxford University Press，2009.

[12]程嘯.侵權責任法 [M].北京：清華大學出版社，2011.

(責任編輯：郭曉亮)

On tort liability of omission

ZHANG Hao-liang

(Law School, Shenyang Normal University, Shenyang 110034, China)

The research in academia is mainly focused on infringement of act, and whether omission can constitute infringement or not is not paid enough attention. Started from theory and combined with the demand of legal practice, the essential conditions of infringement are discussed concerning the tort liability of omission, and legislation suggestions are brought forward. To study the tort liability of omission can benefit the integration and cooperation of theory and practice, exert the functions of legislation, doctrine and precedents, and promote the better application of tort liability law in civil field.

tort liability law; act; omission; tort liability; essential condition

2016-05-21

遼寧省社會科學規(guī)劃基金項目(L13DFX034)。

張浩良(1994-)，男，湖北天門人，碩士生，主要從事民商法學等方面的研究。

14∶42在中國知網優(yōu)先數(shù)字出版。

http：∥www.cnki.net/kcms/detail/21.1558.C.20161010.1442.002.html

10.7688/j.issn.1674-0823.2016.05.13

D 923

A

1674-0823(2016)05-0459-06