文/徐國棟

將“人前物后”進(jìn)行到底

文/徐國棟

人身關(guān)系解決存在問題，財(cái)產(chǎn)關(guān)系解決擁有問題，只有先存在才能后擁有，這是自然的語法和邏輯。堅(jiān)持“人前物后”，在《民法通則》中將人身權(quán)規(guī)定于物權(quán)之前，是完全的體系重構(gòu)，而對(duì)于屬于德國法族的中國民法學(xué)和立法來說，應(yīng)該是一場(chǎng)革命。

眾所周知，1986年的《民法通則》第2條對(duì)于民法的對(duì)象采用“物前人后”的表述，即把財(cái)產(chǎn)關(guān)系作為民法的首要對(duì)象，人身關(guān)系作為次要對(duì)象。2001年及以后，筆者開始批判這樣的表述，其理路是：人身關(guān)系解決存在（to be）問題，財(cái)產(chǎn)關(guān)系解決擁有（to have）問題，必須先存在才能后擁有，這是自然的語法和邏輯，它們體現(xiàn)在任何一種有助動(dòng)詞的西方語言中，它們哪個(gè)不是to be在前to have在后？所以，《民法通則》第2條正確的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是民法調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

然而筆者的批判文字發(fā)表后遭到許多同行的批駁，例如“物為人而存，物文主義本質(zhì)上還是人文主義”。但幾年之后，批駁者開始悄悄地采用筆者的觀點(diǎn)。一采用于《民法總論》教材，試看坊間售賣的幾十種此等教材，有哪種在言說民法對(duì)象時(shí)不“人前物后”？二采用于層出不窮的私家民法典草案或民法總則草案。試看三大民法典草案（王利明團(tuán)隊(duì)草案、梁慧星團(tuán)隊(duì)草案、徐國棟團(tuán)隊(duì)草案）中兩大非我草案，哪一個(gè)草案的民法對(duì)象條款不是“人前物后”？

所以，2015年重啟民法典編纂后，短期內(nèi)上網(wǎng)的中國法學(xué)會(huì)的民法總則草案、梁慧星教授領(lǐng)銜的民法總則草案、楊立新教授領(lǐng)銜的民法總則草案、龍衛(wèi)球教授領(lǐng)銜的民法總則草案都不約而同地在自己的民法對(duì)象條款中采用了“人前物后”的安排。在2015年9月14日到16日人大法工委民法室召集19個(gè)來自全國的民法教授舉行的“民法總則立法座談會(huì)”上，絕大多數(shù)接受“人前物后”的安排。

通過仔細(xì)閱讀這些草案，可以發(fā)現(xiàn)除了對(duì)象條款變了，其他一切未變，這不禁讓人思考改為“人前物后”的意義：此改恐怕不僅是一個(gè)宣言，而是一個(gè)完全的體系重構(gòu)。對(duì)于屬于德國法族的中國民法學(xué)和立法來說，應(yīng)該是一場(chǎng)革命。筆者通過分析在“民法總則立法座談會(huì)”上作為19個(gè)民法教授之一提供的2015年8月28日的全國人大法工委民法室“室內(nèi)稿”，為改進(jìn)立法草案提出自己的意見。

“室內(nèi)稿”第一個(gè)未貫徹“人前物后”宗旨的地方是其第5條規(guī)定的公平原則，其辭曰：“民事主體從事民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公平原則”。法律人一看便知道這個(gè)原則只適用于財(cái)產(chǎn)關(guān)系法。首先適用于物權(quán)法調(diào)整的相鄰關(guān)系，該法第84條規(guī)定：不動(dòng)產(chǎn)的相鄰權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關(guān)系。其次適用于合同法，該法第5條規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。再次適用于侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，盡管侵權(quán)責(zé)任法無公平原則的明文規(guī)定，但在學(xué)理上有所謂公平原則之存在，即在加害和受害雙方都無過錯(cuò)的情形下，根據(jù)雙方的經(jīng)濟(jì)能力定責(zé)任承擔(dān)的原則。實(shí)際上，侵權(quán)法是公平原則最活躍的地盤。

但所謂的公平原則不適用于家庭法和繼承法，因?yàn)楣绞沁m用于交換關(guān)系和責(zé)任承擔(dān)關(guān)系的概念。在交換情形，公平概念表達(dá)的是交換物和被交換物價(jià)值的比例關(guān)系。在責(zé)任承擔(dān)情形，表達(dá)的是“天塌下來由大個(gè)子頂”處理的妥當(dāng)性。然而，家庭法與交換無關(guān)，也與責(zé)任承擔(dān)無關(guān)，它是家庭成員間團(tuán)結(jié)合作、共謀集體福利的共同體。這里講究的是利他，是奉獻(xiàn)與犧牲。全體成員，各盡所能，按需分配，實(shí)行一種微型的共產(chǎn)主義。這里沒有交換（家人之間無合同），也沒有侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)（家人之間無侵權(quán)）。責(zé)任倒是有，那就是“大個(gè)子”責(zé)任，養(yǎng)家糊口的人承擔(dān)責(zé)任，未成年子女、無正式工作的妻子理所當(dāng)然地接受扶養(yǎng)。從市場(chǎng)的角度來看，這是地地道道的不公平關(guān)系，但卻是一種和諧的關(guān)系。

繼承也與交換無關(guān)，繼承的依據(jù)主要是血緣關(guān)系，被繼承人的遺產(chǎn)基此無償?shù)匾妻D(zhuǎn)給繼承人或受遺贈(zèng)人，從市場(chǎng)的角度看，也是地地道道的不公平關(guān)系，但它為維持人類社會(huì)養(yǎng)老育幼的功能所必需。

顯然，公平原則是財(cái)產(chǎn)關(guān)系法的原則，并不能涵攝人身關(guān)系法，把它作為民法的基本原則，還是物文主義的民法觀在作怪，把它作為財(cái)產(chǎn)關(guān)系法的小總則的原則，就比較妥當(dāng)。由此也顯然可知，“人前物后”有時(shí)不能進(jìn)行到底，也由大總則的觀念造成。這種觀念追求提煉出可涵攝全部民法內(nèi)容的公因式，這是一個(gè)無法實(shí)現(xiàn)的追求，但在人類極度狂信自己理性力量的時(shí)代，人們卻錯(cuò)誤地認(rèn)為這是可行的，于是有了公平原則這樣貌似全面、實(shí)則片面的基本原則。聰明的荷蘭人意識(shí)到了這個(gè)問題，就在其新民法典中不搞大總則，改搞小總則。實(shí)際上，我國婚姻法、繼承法的制定者早就看出了這一點(diǎn)，所以在這兩部法律中只字未提公平原則，甚至在著作權(quán)法、專利法和商標(biāo)法中也只字未提，于是在屬于財(cái)產(chǎn)關(guān)系法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中是否適用公平原則，便也有了質(zhì)疑的余地。

“室內(nèi)稿”第二處未貫徹“人前物后”宗旨之處在于其對(duì)民事權(quán)利客體的列舉方式。嚴(yán)格說來，“室內(nèi)稿”沒有規(guī)定這一問題，而是作為附錄轉(zhuǎn)載了“法學(xué)會(huì)專家建議稿”的這一部分，但既然附錄了，“建議稿”就有可能轉(zhuǎn)化為“室內(nèi)稿”的一部分，故本文仍分析之。

點(diǎn) 睛

公平原則是財(cái)產(chǎn)關(guān)系法的原則，并不能涵攝人身關(guān)系法，把它作為民法的基本原則，還是物文主義的民法觀在作怪，把它作為財(cái)產(chǎn)關(guān)系法的小總則的原則，就比較妥當(dāng)。

該部分占一章的規(guī)模。第一節(jié)規(guī)定物，包括不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)、公用物、人體組織、動(dòng)物等；第二節(jié)規(guī)定有價(jià)證券，包括匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單、股票、提存單證等；第三節(jié)規(guī)定其他民事權(quán)利客體，包括人格利益和身份利益、智力成果、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)、企業(yè)等。讀者一眼可看出，這是個(gè)“物前人后”的民事權(quán)利客體列舉，先列舉財(cái)產(chǎn)關(guān)系的客體，把有價(jià)證券列為單獨(dú)的一類客體，人身關(guān)系法的客體則被放在“其他民事權(quán)利客體”的雜類中，與智力成果、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)等攪合在一起。試問，這不是物文主義又是什么？按“人前物后”的對(duì)象規(guī)定邏輯上順下來，應(yīng)該是第一節(jié)規(guī)定人格利益和身份利益，第二節(jié)規(guī)定物，第三節(jié)規(guī)定有價(jià)證券，第四節(jié)規(guī)定其他民事權(quán)利客體。但這樣的“物前人后”權(quán)利客體列舉在我國存在了多年，許多民法教材長期把物等同于民事權(quán)利客體（采用“民事權(quán)利的客體——物”之類的表述，法律關(guān)系客體理論中也只以物、行為和智力成果為客體），由于慣性的存在，對(duì)象條款的“人前物后”宗旨尚未傳導(dǎo)到客體條款，所以發(fā)生這樣的體系違反。

“室內(nèi)稿”第三處未貫徹“人前物后”宗旨之處在于其對(duì)民事權(quán)利的列舉方式。該部分也占一章的篇幅，共計(jì)7條，基本上是每條列舉一類民事權(quán)利。第1條列舉物權(quán)；第2條列舉債權(quán)；第5條列舉知識(shí)產(chǎn)權(quán)；第6條列舉人格權(quán)（健康、姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、信用、隱私）；第7條列舉家庭權(quán)（采用“因婚姻、家庭關(guān)系產(chǎn)生的人身權(quán)利”的表述）。第3條和第4條插在這個(gè)權(quán)利列舉清單中分別規(guī)定無因管理和不當(dāng)?shù)美?。這顯然也是采取了“物前人后”的結(jié)構(gòu)，不過“人”在本章中的地位比在權(quán)利客體章中的地位略強(qiáng)，沒有被淹沒在“其他”的項(xiàng)下，還占用了兩個(gè)條文，盡管如此，起草者把人身關(guān)系作為財(cái)產(chǎn)關(guān)系的附庸的想法是不加掩飾的，但卻是錯(cuò)誤的，與對(duì)象條款不相符合。

“室內(nèi)稿”第四處未貫徹“人前物后”宗旨之處是其第139條對(duì)承擔(dān)民事責(zé)任的方式的列舉，此等方式有十，一曰停止侵害，二曰排除妨礙，三曰消除危險(xiǎn)，四曰返還財(cái)產(chǎn)，五曰恢復(fù)原狀，六曰修理、重作、更換，七曰賠償損失，八曰支付違約金，九曰消除影響、恢復(fù)名譽(yù)，十曰賠禮道歉。不難看出，消除影響、恢復(fù)名譽(yù)和賠禮道歉是侵犯人身權(quán)的民事責(zé)任方式，而其他的責(zé)任方式除了“停止侵害”可共用于侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)和侵犯人身權(quán)的情形外，都是侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的責(zé)任形式，侵犯人身權(quán)的責(zé)任形式又不幸地叨陪末座，起草者又一次地發(fā)生體系違反！如果把對(duì)象條款體現(xiàn)的“人前物后”貫徹到底，上述十種民事責(zé)任的排序應(yīng)是這樣的：1.停止侵害，2.消除影響、恢復(fù)名譽(yù)，3.賠禮道歉，4.排除妨礙，5.消除危險(xiǎn)，6.返還財(cái)產(chǎn)，7.恢復(fù)原狀，8.修理、重作、更換，9.賠償損失，10.支付違約金。這便邏輯一貫了。

“室內(nèi)稿”第五處未貫徹“人前物后”宗旨之處在于其第115條關(guān)于無效和被撤銷的法律行為自始無效的規(guī)定。如果說前四個(gè)物文主義的規(guī)定是明的，那么這個(gè)物文主義的規(guī)定則是暗的。一暗在它不包含讓人想到人身關(guān)系因素或財(cái)產(chǎn)關(guān)系因素的文字；二暗在它與《婚姻法》第12條第一句的規(guī)定一致：無效或被撤銷的婚姻，自始無效。這種一致昭示了立法者心目中“自始無效”規(guī)則在財(cái)產(chǎn)關(guān)系法和人身關(guān)系法中的一致性。該條的物文主義傾向只有通過對(duì)其適用效果的社會(huì)學(xué)研究和它在《婚姻法》中的翻版在邏輯上的自相矛盾才能揭示出來。

如前所述，《婚姻法》第12條第一句規(guī)定：無效或被撤銷的婚姻，自始無效。這種無效的效果是完全恢復(fù)原狀，也就是無論在人身上還是在財(cái)產(chǎn)上都把雙方當(dāng)事人置于締結(jié)無效和可撤銷婚姻前的地位。從社會(huì)學(xué)的角度看，財(cái)產(chǎn)上的恢復(fù)原狀較好執(zhí)行，人身上的恢復(fù)原狀則否，《婚姻法》第12條第一句的適用經(jīng)不起社會(huì)學(xué)驗(yàn)證。難怪一參加婚姻法的年會(huì)，就聽到這一行的學(xué)者對(duì)許多民法總則諸多制度的意見：只考慮到了對(duì)財(cái)產(chǎn)法的適用，未考慮到其對(duì)人身法的適用。而在財(cái)產(chǎn)法中適用得很好的制度，適用于人身法就可能產(chǎn)生奇怪的結(jié)果。“一制兩用，效果迥異”是一個(gè)影響民法學(xué)者與婚姻法學(xué)者團(tuán)結(jié)的因素，說不定后者也會(huì)像商法學(xué)者一樣以“道不同”為由要求“獨(dú)立”呢！他們的獨(dú)立比商法學(xué)者的獨(dú)立容易實(shí)施得多，因?yàn)閺?949年以來，婚姻法就是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立于民法的學(xué)科，這要?dú)w結(jié)為前蘇聯(lián)的影響。

從《婚姻法》第12條邏輯上的自洽性來看也存在問題。一方面，其第一句規(guī)定了無效和被撤銷婚姻當(dāng)事人的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系要恢復(fù)原狀，另一方面，它接下來又規(guī)定：“同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，由當(dāng)事人協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)照顧無過錯(cuò)方的原則判決?！?dāng)事人所生的子女，適用本法有關(guān)父母子女的規(guī)定”。這個(gè)規(guī)定否定了前面的規(guī)定要求的恢復(fù)原狀，而是承認(rèn)了無效和被撤銷婚姻的部分效力。其一是形成夫妻共同財(cái)產(chǎn)的效力，故規(guī)定由當(dāng)事人協(xié)議分割或由法院主持分割此等財(cái)產(chǎn)，這便不是恢復(fù)原狀了，而是分割共同財(cái)產(chǎn)，前者是誰投入的誰拿回去，后者是有過錯(cuò)方投入的也拿不回去。其二是承認(rèn)了無效和被撤銷婚姻形成親子關(guān)系的效力。這樣分析下來，實(shí)際上無效或被撤銷的婚姻，并非自始無效。既然如此，“室內(nèi)稿”第115條作為一個(gè)既要涵蓋財(cái)產(chǎn)行為，又要涵蓋人身行為的規(guī)則，適用于后者時(shí)就名不副實(shí)，這種名實(shí)不一是起草者的物文主義傾向造成的：口里說的是民法總則的規(guī)則要涵蓋民法的各個(gè)分支，手里做的是以財(cái)產(chǎn)法為參照物制定規(guī)則。

在這方面，孫憲忠教授的《民法總則編法律行為一章的結(jié)構(gòu)和條文建議稿》是個(gè)可敬的例外。它在規(guī)定法律行為的一般規(guī)則后，分別規(guī)定“人身關(guān)系的法律行為”和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律行為（采用“財(cái)產(chǎn)權(quán)利設(shè)定、變更與廢止的一般規(guī)則”的表述），而且“人”前“財(cái)”后。人身關(guān)系的法律行為有婚約、結(jié)婚與離婚、收養(yǎng)、輸血、人體器官移植與捐贈(zèng)、精子、卵子的捐贈(zèng)、運(yùn)動(dòng)員、藝員的轉(zhuǎn)讓等，這些行為具有不可強(qiáng)制執(zhí)行的特征。

之所以講這樣的安排“可敬”，共兩點(diǎn)原因。其一，法律行為本是財(cái)產(chǎn)法的概念，在拉丁文中，法律行為（negotio）本身就是“商鋪”的意思，在現(xiàn)代意大利語中仍是如此，所以，在老祖宗那里建構(gòu)法律行為規(guī)則就是圍繞著交易進(jìn)行的，這種胎記留在每個(gè)現(xiàn)代民法典規(guī)定的法律行為制度的身上，故“室內(nèi)稿”第115條的問題具有國際性，一般的立法者在制定法律行為的規(guī)則時(shí)都只考慮財(cái)產(chǎn)法。當(dāng)然，有些國家（例如智利）的立法者考慮到這一點(diǎn)，干脆在債法中規(guī)定法律行為，讓這方面的規(guī)則不對(duì)人身法生效。把法律行為制度改造成兼包人身法和財(cái)產(chǎn)法的嘗試，過去未嘗聞也！其二，相對(duì)于拉丁法族國家而言，德國民法具有特別強(qiáng)的物文主義傾向，長期彌漫于我國民法學(xué)界的物文主義情節(jié)便來自該國。孫憲忠教授作為一位留德學(xué)者，能超越德國人帶給他的物文主義桎梏，實(shí)屬不易。

筆者正在主持修訂廈大民法總則教材，一個(gè)重要的任務(wù)就是將“人前物后”進(jìn)行到底。即將于2016年年底面世的這本書將是中國第一部實(shí)現(xiàn)了這一目標(biāo)的教材。它會(huì)證實(shí)：牽一發(fā)而動(dòng)全身，把對(duì)象條款改為“人前物后”后，差不多整個(gè)民法總則的體系都要做相應(yīng)的調(diào)整。

（作者系廈門大學(xué)法學(xué)院教授）