王耀

[摘 要]眼看中國當(dāng)下風(fēng)險日益增多，環(huán)境問題日益嚴(yán)重，交通安全問題也愈來愈突出，隨著機動車數(shù)量的大量增加，還有老生常談的食品安全問題，社會危害性巨大的恐怖活動犯罪問題等。導(dǎo)致社會風(fēng)險的根本原因是社會的進步和科技的發(fā)展，我們不可能為了消滅風(fēng)險而停止進步，也不可能停止應(yīng)用現(xiàn)代化帶給我們的科技武器，我們刑法人所要做的，是要在一些客觀因素不能改變的前提下，用我們“刑法”的武器，將風(fēng)險降低再降低。風(fēng)險刑法應(yīng)運而生，卻備受質(zhì)疑，型風(fēng)險態(tài)看作為一個法律人和刑法學(xué)習(xí)者，筆者試圖從自己的專業(yè)角度解答這些質(zhì)疑，并進一步論證風(fēng)險刑法理論的正當(dāng)性。

[關(guān)鍵詞]風(fēng)險社會；風(fēng)險刑法；刑法謙抑性

[中圖分類號]D92 [文獻標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2016）03 — 0055 — 02

一、風(fēng)險刑法中“風(fēng)險”的概念

風(fēng)險社會的概念源于德國社會學(xué)家烏爾里希·貝克的相關(guān)論著。貝克的“風(fēng)險理論”可以概括為：人為的不確定性。貝克所提出的風(fēng)險社會理論中明確說明，風(fēng)險社會不是對某個國家或地區(qū)的特征的概括，而是一種全球化的具有時代意義的象征性符號。他認(rèn)為風(fēng)險社會的風(fēng)險不是來自無知，而是來自人們自身理性的判斷和決策，不是由于對自然失去支配的控制，而是由于對自然趨于完美的控制欲望。繼貝克的風(fēng)險社會后，德國刑法學(xué)者烏爾金·金德霍伊澤爾提出“風(fēng)險刑法”概念并加以論證。1993年，德國教授普里特維茨在題為《刑法與風(fēng)險：風(fēng)險社會中刑法和刑事政策的危機研究》的著作中首次以專著的形式對“刑法與風(fēng)險”的議題進行了細(xì)致的梳理和討論。“風(fēng)險刑法”概念自此頻頻見于德日刑法學(xué)者的討論中。

風(fēng)險刑法是為應(yīng)對風(fēng)險社會而生的刑法，然而對于風(fēng)險社會和風(fēng)險刑法是否是單純的前提及因果關(guān)系，二者之間究竟有怎么樣千絲萬縷的聯(lián)系，很多人仍有疑惑，很多刑法學(xué)者甚至在論及風(fēng)險刑法的時候沒有仔細(xì)厘清風(fēng)險社會的概念，或是將抽象的建構(gòu)的“風(fēng)險”概念定義為實在的危險，或是限于從自己的專業(yè)角度對風(fēng)險社會進行片面解讀，將風(fēng)險社會中的“風(fēng)險”等同于刑法中所說“法所允許的風(fēng)險”，導(dǎo)致得出了許多不正確的結(jié)論。例如張明楷教授在反駁風(fēng)險刑法時，沒有把風(fēng)險社會當(dāng)作一個抽象的時代特征，而是將風(fēng)險解讀為實在的危險，以致得出現(xiàn)在社會風(fēng)險并沒有增多的錯誤結(jié)論。實際上風(fēng)險社會中風(fēng)險的概念要遠(yuǎn)寬于危險一詞的概念。然而也有很多學(xué)者分別論證了風(fēng)險刑法中的風(fēng)險既不同于一般的危險，也不同于刑法的客觀歸責(zé)理論中“法所不允許的風(fēng)險”的風(fēng)險，甚至也不同于貝克所提出風(fēng)險社會中所講的風(fēng)險，這會讓更多人對于風(fēng)險刑法中的風(fēng)險到底是一種什么風(fēng)險更加疑惑。風(fēng)險作為一個抽象的存在確實不好描述，不好定義，很難給出一個較為精準(zhǔn)的概念筆者認(rèn)為，風(fēng)險的界定既不宜太具體，以使風(fēng)險刑法和傳統(tǒng)刑法相區(qū)別，又不宜太過抽象，否則對風(fēng)險刑法的研究就無從下手。風(fēng)險社會中風(fēng)險的概念與刑法中所說“法所允許的風(fēng)險”在概念上存在交叉但卻并不相同。風(fēng)險社會即使不是為風(fēng)險刑法奠定了全部的研究和探討基礎(chǔ)，也起碼為風(fēng)險刑法界定了大致的研究基調(diào)和研究方向，甚至可以說風(fēng)險刑法中的風(fēng)險應(yīng)該是與貝克風(fēng)險社會理論的風(fēng)險一脈相承。

二、我國踐行風(fēng)險刑法的必要性

當(dāng)下中國正處于現(xiàn)代化建設(shè)關(guān)鍵時刻，各種風(fēng)險無疑客觀存在于現(xiàn)代化進程中，這一風(fēng)險特質(zhì)與中國當(dāng)下所進行的現(xiàn)代化建設(shè)牢不可分，而全球化更使中國陷入了一種全球性風(fēng)險。中國地區(qū)發(fā)展差距大，市場化程度各不相同。同時隨著社會現(xiàn)代化程度的不斷提高，市場化進程的不斷推進，整個社會又不再是傳統(tǒng)的常態(tài)社會，風(fēng)險與日俱增，轉(zhuǎn)型是中國社會現(xiàn)階段主要發(fā)展特征，轉(zhuǎn)型風(fēng)險是中國社會主要風(fēng)險之一。而西方國家社會結(jié)構(gòu)相對穩(wěn)定，社會關(guān)系相對穩(wěn)定，基于西方的風(fēng)險社會理論并不能給中國轉(zhuǎn)型風(fēng)險給予太大理論支持。這就需要我們參考我國實際情況制定真正適合我國國情的風(fēng)險刑法。

綜觀中國社會，隨著風(fēng)險社會的到來，社會風(fēng)險急劇增多，傳統(tǒng)的刑法已無法適應(yīng)當(dāng)代社會的需要，刑法面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，刑法一向被視為法律的法律，是維護社會安全和穩(wěn)定的最后一道保障，以刑法為手段向未來防衛(wèi)應(yīng)是社會發(fā)展的必然趨勢。面對風(fēng)險社會的降臨，傳統(tǒng)刑法也不應(yīng)抱殘守缺，固守傳統(tǒng)的疆界，而是要作出相應(yīng)的調(diào)整和恰當(dāng)?shù)姆磻?yīng)，刑法調(diào)試自身以更好的應(yīng)對風(fēng)險責(zé)無旁貸。

三、踐行風(fēng)險刑法的正當(dāng)性分析

1.風(fēng)險刑法與人權(quán)保障

從刑法的機能上來說，有法益保護機能和人權(quán)保障機能。很多學(xué)者一直在爭論刑法的法益保護機能重要還是人權(quán)保障機能重要。筆者看來這二者都是刑法必不可少非常重要的機能并沒有哪一個一定比另一個重要。只是在某一階段要結(jié)合國家的實際發(fā)展情況和存在的具體問題決定稍微偏重那個機能一點。在過去的幾十年里我們明顯偏重的是刑法的人權(quán)保障機能，這是因為國家的司法體系并不完善，程序法在很大程度上得不到重視，執(zhí)法過程往往過于注重結(jié)果。但是現(xiàn)在格局已經(jīng)明顯發(fā)生了變化，司法體系逐步完善，程序法也基本能得到較好的重視和遵守，隨著風(fēng)險社會中風(fēng)險的不斷增多，有必要將偏重的重心往法益保護機能傾斜。況且，筆者不認(rèn)為刑法的法益保護機能和人權(quán)保障機能一定是二律背反的，很多時候我們之所以強調(diào)保護法益，在某種程度上，其實是為了長遠(yuǎn)的更好的保障人權(quán)。

自由總是相對的，如果因為過度保護公民自由而在新法律的制定上猶豫不前，不對有可能侵害法益的風(fēng)險進行控制，很可能會造成對公民自由更嚴(yán)重的侵害，不能因為我國曾經(jīng)在保障人權(quán)的問題上有所疏漏，就矯枉過正，置法益于不顧。為求得社會的安全而大幅壓縮公民自由的空間確是錯誤的，反過來，如果單純?yōu)榱俗非蟊Ｕ先藱?quán)而忽視了打擊犯罪的功能，導(dǎo)致犯罪猖獗泛濫，社會秩序得不到良好的維護以至混亂，勢必會使保障人權(quán)的功能也最終落空。我們一般能夠感到刑法如果規(guī)定的過于嚴(yán)苛不利于人權(quán)的保障，是否也應(yīng)該想到如果因為刑法的法網(wǎng)不夠嚴(yán)密致使明顯嚴(yán)重?fù)p害公益或是他人利益的行為得不到應(yīng)有的制裁，不僅意味著刑法對風(fēng)險社會中風(fēng)險調(diào)控的實效，對人權(quán)的保障將是更大的敗筆。任何事情都有個度，不能太絕對，我們刑法人所要做的，是在打擊犯罪和保障人權(quán)之間努力尋求一個最好的平衡，根據(jù)自己的國情和實際發(fā)展水平制定相應(yīng)的刑事政策和法律。

2.風(fēng)險刑法與刑法的謙抑性原則

刑法背后蘊含的正義、文明、謙抑等精神價值是人類社會幾百年探索之結(jié)晶，不應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)代社會中被輕易拋棄，風(fēng)險刑法的制定也一定會嚴(yán)格遵守這些原則和精神。刑法的謙抑性是指在沒有可以替代刑罰的任何其他方法時，我們才將一個行為規(guī)定為犯罪，才由刑法進行規(guī)制。提出了風(fēng)險刑法的理論并不意味著刑法就會失掉“最后法”的特性，我們只是提出了這樣的概念并在恰當(dāng)?shù)臅r機運用，絕不意味著我們要讓風(fēng)險刑法時時刻刻打頭陣；風(fēng)險刑法沒有和刑法的謙抑性原則相悖的另一個原因是不被容許的風(fēng)險行為雖然被納入了風(fēng)險刑法的管制范圍，但不意味著其他法律就不能對其管制，相反，風(fēng)險刑法只有在其他諸如交通法、環(huán)境法、經(jīng)濟法等行政法無法調(diào)整和管制時，才出面管制這些風(fēng)險行為。

有學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險刑法改變了傳統(tǒng)刑法消極防御犯罪行為的方式，以主動出擊的方式對風(fēng)險進行預(yù)防和提前規(guī)制，筆者不同意這種觀點，刑法作為所有法律的法律，最后一道保障，一定也只能是以消極防御的姿態(tài)出現(xiàn)，這一點即使是風(fēng)險刑法亦不能免，只是在風(fēng)險刑法中這種防御的時間提前了，傳統(tǒng)刑法的防御主要是針對犯罪結(jié)果，而風(fēng)險刑法認(rèn)為那時防御太遲，如果行為人的行為符合風(fēng)險刑法的犯罪構(gòu)成，不妨在行為階段就防御，就像傳統(tǒng)刑法中就有犯罪預(yù)備的概念，也并非一定是等到真正的危害結(jié)果造成才會對行人施以刑罰。

3.風(fēng)險刑法與責(zé)任主義

首先我們得明確，責(zé)任主義和罪刑法定主義是現(xiàn)代法治對刑法的首要和必然要求，這意味著不論何種條件下都不能違反。很多學(xué)者認(rèn)為風(fēng)險刑法是違法法治的，其理由之一就是風(fēng)險刑法變傳統(tǒng)的責(zé)任原則為一般預(yù)防原則，將行為人的行為是否制造風(fēng)險作為是否對行為人進行刑法處罰的唯一標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為這已經(jīng)完全曲解了風(fēng)險刑法的本意。風(fēng)險刑法不是遠(yuǎn)離責(zé)任的，它所追求的絕不是嚴(yán)格責(zé)任。是否制造風(fēng)險只是一個額外的或者說是附加的要求，首要的要求仍然是行為人的個人責(zé)任，這是前提。這里的個人責(zé)任就是行為人對自己行為所制造風(fēng)險的認(rèn)知與否以及控制程度。行為人的行為之所以受到風(fēng)險刑法的懲罰，是因為行為人未依國家法規(guī)范之要求而實施違法行為，制造了風(fēng)險，并達到了一定的程度，嚴(yán)重危機其他個人、國家甚至社會利益，對公共安全產(chǎn)生緊迫威脅，至于在主觀責(zé)任上，行為人在意志力可控的情況下，故意或過失的實施了風(fēng)險刑法中明確禁止的行為。觸犯了風(fēng)險刑法。

因此風(fēng)險刑法依然堅持主客觀相一致的原則，故意和過失作為行為人的主觀要素仍然是犯罪構(gòu)成要件，風(fēng)險刑法亦是刑法，仍要遵守刑法的基本原則，風(fēng)險刑法所懲罰的犯罪必是主客觀一致均具有可罰性的犯罪行為。只是風(fēng)險刑法在客觀規(guī)則理論之外，加進對風(fēng)險的考量，建立起一套風(fēng)險刑法獨有的歸責(zé)體系。將風(fēng)險預(yù)防的必要性作為對行為人科以刑罰的新一必要前提，責(zé)任和因果關(guān)系同樣需要考量，但可能不再是最主要的，如果說罪責(zé)是一種限制刑法適用的工具，那么，預(yù)防必要性就是限制風(fēng)險刑法適用的另一種工具。風(fēng)險刑法試圖對傳統(tǒng)刑法的歸責(zé)理論進行符合當(dāng)前社會現(xiàn)狀的改造，但前提是風(fēng)險刑法沒有和傳統(tǒng)刑法的責(zé)任主義原則相悖。

法律作為統(tǒng)治階級統(tǒng)治社會的工具，對社會秩序的調(diào)控、對國家安全的管理是其應(yīng)有之意。刑法是法律的一種，當(dāng)然要實現(xiàn)其對社會秩序管理的目的。隨著社會發(fā)生了變化，刑法如果固守傳統(tǒng)以報應(yīng)為主，就不能繼續(xù)很好的發(fā)揮調(diào)控功能。刑法本身即具有防范風(fēng)險的功能，風(fēng)險刑法的理論并未違反平等、自由、權(quán)利、尊嚴(yán)等人類普遍追求的價值觀念，也沒有違反傳統(tǒng)刑法的基本原則，只要運用恰當(dāng)，它將是控制風(fēng)險最好的工具。但這是個循序漸進的過程，應(yīng)該盡量減少和傳統(tǒng)刑法基本原則之間的沖突，尤其在風(fēng)險刑法試用的初級階段，應(yīng)該現(xiàn)在一些明顯的引起公眾焦慮的領(lǐng)域和程度上規(guī)定由風(fēng)險刑法來調(diào)整，對引起恐慌不明顯或者可以由民法或行政等其他法律規(guī)范予以調(diào)整的領(lǐng)域和程度上，暫不規(guī)定風(fēng)險刑法犯罪。

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕