李斌++劉泳強

摘要：自從我國1980年頒布《婚姻法》以來，關(guān)于近親結(jié)婚中的“禁止三代以內(nèi)旁系血親結(jié)婚”實施已有35年，而該條款因禁止中表親結(jié)婚，自頒布以來就一直飽受爭議。但中表婚自上古時期就已有之，歷朝歷代唯明清時期有過禁止，但因終難有效施行被迫廢止。本文將從我國婚姻歷史文化、社會倫理學(xué)、法理學(xué)、生物基因遺傳學(xué)、比較法學(xué)等多維角度分析我國禁止中表親結(jié)婚依據(jù)之不正當(dāng)性，并且針對“解禁”之后可能出現(xiàn)的問題提出幾點自己的對策，從而力求引起立法者的重視，以便廢除禁止中表親結(jié)婚盡早納入到我國未來民法典的編撰日程貢獻自己的綿薄之力。

關(guān)鍵詞：中表婚近親結(jié)婚婚姻法解禁

在古制親屬稱謂之濫觴中，父之兄弟姊妹謂之伯父、叔父、姑母，其中伯父和叔父之子女稱堂兄弟姐妹、姑母之子女稱外兄弟姐妹；母之兄弟姊妹謂之舅父、姨母，其中舅父之子女稱內(nèi)兄弟姐妹。而這其中又有“內(nèi)”為“中”，“外”為“表”之說，合稱“中表”，故姑母、舅父、姨母之子女就是我們通常所說的中表親，而與中表親之間的婚姻即為中表婚。

一、禁止中表親結(jié)婚有違我國歷史婚姻文化之不正當(dāng)性

在中華上下五千年的歷史長河中，對于中表婚唯明清兩代有過明令禁止，然終因難以實施而半途夭折，如有記載，“清代初期：其姑舅兩姨姊妹為婚者，聽從民便?！倍诿耖g，中表婚一直是常見之婚俗，如：“湖北麻城、興由、漢陽、五峰四縣：舅之子女、姑之子女及兩姨之子女均得互為婚姻?！睆V西柳州懷遠縣：“姑之女必嫁舅之子”，此習(xí)慣“不論貧富，歷來不易?！彼拇O川府：“甥舅之親，婚姻之家雖由人合，實系天倫。”“平壩縣各民族間，恒于戚屬輩行相等中互相聯(lián)姻，雖中表不嫌?！闭憬窐颉巴詹换槔雵?yán)，上流社會再醮者罕，惟中表相婚尚無所避忌”。從以上記載來看，在我國歷史婚姻文化中，中表親結(jié)婚，非但不避，更甚者奉為美談。

二、社會倫理道德依據(jù)之不正當(dāng)性

筆者認(rèn)為，倫理道德是一個民族在漫長的歷史長河中，由某一個行為現(xiàn)象演化成一個群體性的行為現(xiàn)象，再由一個群體性的行為現(xiàn)象嬗變?yōu)樵撁褡宓囊环N行為習(xí)慣并根植于人們的社會觀念之中。雖然我國自西周以來就有關(guān)于禁止近親結(jié)婚的記載，如：“?。ㄈⅲ┢薏蝗。ㄈⅲ┩铡薄皟?nèi)官不及同姓，其生不殖，美先盡矣，則相生疾”“同姓不婚，周禮則然”等，然此類論述一概針對的是同姓者。中國古代國家并不像現(xiàn)在的大一統(tǒng)社會，大多是以小國寡民的形式出現(xiàn)，同姓之人極有可能是同宗之親，出于人倫道德和優(yōu)生之理念，加以禁止是值得肯定的。但是表兄妹并非同姓之列，社會倫理觀念也并未加以禁止。故此，這類記載自然不能成為禁止表兄妹結(jié)婚之社會倫理依據(jù)。其實，上古時代，同姓必同宗，而同宗指的就是同父系宗族的共同體，這也就說明了包括父系直系血親和父系旁系血親，只要同姓都不得為婚，而并不包括母系不同姓者?！蹲髠鳌酚涊d：“男女同姓，其生不蕃”，《國語·晉語》亦云：“同姓不婚，懼不殖也”。既然在上古時期，像直系血親和親兄妹都是為了優(yōu)生而禁止結(jié)婚，而現(xiàn)在有的學(xué)者還將“違背倫理道德”作為禁止表兄妹結(jié)婚的一大理由，是欠研究的。

2008年河南省某城區(qū)一對表兄妹，從小青梅竹馬，感情甚好、心生愛戀，隨向婚姻登記機關(guān)申請辦理婚姻登記，期盼永結(jié)連理，不料被民政局以“不合法、優(yōu)生”等理由屢屢駁回，為此，二人還做了絕育手術(shù)來消除民政局之擔(dān)憂，可是此事終難成全。二人無奈，遂將民政局告上法庭，當(dāng)時此案可謂鬧得沸沸揚揚，很多類似情況的中表親也紛紛聲援二人。當(dāng)時騰訊網(wǎng)做了一份關(guān)于此案的民意調(diào)查，即“你如何看待民政局禁止做絕育手術(shù)表兄妹結(jié)婚”，20多萬參加調(diào)查的網(wǎng)友中，支持兩人結(jié)婚的比例高達73.53%。同樣，新浪網(wǎng)新聞中心也做了一個同樣的調(diào)查，結(jié)果是63.3%支持。另外，1980年《婚姻法》修改刪除了1950年《婚姻法》中對有生理缺陷不能進行性行為的列舉，也就是說不能生育不再成為結(jié)婚的法律上的阻礙。以上我們可以看出，不但在我國古代不禁止中表親婚配，在現(xiàn)代社會，大多數(shù)人也認(rèn)為表兄妹結(jié)婚并不違背倫理道德，法律如此加以禁止，實屬殘忍。

三、法理學(xué)依據(jù)之不正當(dāng)性

1.婚姻自由是婚姻立法之首要原則，并已納入我國《憲法》之中。故在男女結(jié)婚時，首先要考慮的當(dāng)是男女雙方的結(jié)婚意志，只要不違反社會公共價值與利益，便應(yīng)該得到充分的尊重和理解。法倫理學(xué)中良法的基本理念應(yīng)該符合的是“真“善”、“美”之學(xué)。我們在觀看一些影視作品，無不希望男女主角能有情人終成眷屬，而對那些橫加干涉的人，恨不得除之而后快。的確，這就是我們每個人對于美好愛情和幸?；橐龅南蛲土己米Ｔ?，可為何面對表兄妹之間的這段情緣，法律卻要棒打鴛鴦呢？這與法學(xué)中良法之治的基本理念中的“真“善”、“美”之學(xué)似乎相去甚遠。

2.我國《婚姻法》調(diào)整的是夫妻財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。在禁止中表親兄妹結(jié)婚的依據(jù)中，如果其中一條是為了優(yōu)生的話，那么問題就在于優(yōu)生理應(yīng)《人口與計劃生育法》調(diào)整范圍，以《婚姻法》限制結(jié)婚來達到《人口與計劃生育法》調(diào)整優(yōu)生的目的，是不妥的。可能很多人會問，直系血親禁止結(jié)婚其中依據(jù)之一也是為了優(yōu)生，為何《婚姻法》可以禁止，表兄妹為何優(yōu)生需要有《人口與計劃生育法》加以調(diào)整。在這個問題上，筆者認(rèn)為，此乃立法目的側(cè)重點不同之使然，禁止直系血親結(jié)婚，主要側(cè)重考慮的是維護整個社會的基本人倫，古語有云：“同姓不得相娶，皆為重人倫也。”而直系血親結(jié)婚或親兄妹結(jié)婚，可謂悖逆人倫、廢絕綱紀(jì)，必須通過《婚姻法》加以杜絕。故此，從法律調(diào)整的范圍上來講，《婚姻法》禁止中表親結(jié)婚也是有違法理的。

3.漢斯·凱爾森（Hans Kelsen）的法學(xué)理論中的實效性原理認(rèn)為，法律實效是人們按照法律規(guī)范的規(guī)定而為一定行為，法律規(guī)范實際上被適用與服從。然現(xiàn)行《婚姻法》第7條關(guān)于三代以內(nèi)旁系血親禁止結(jié)婚之規(guī)定，根本無法保證其實效。主要原因有：第一，表兄妹相戀情況普遍，在“百度貼吧”專門有一個名叫“表兄妹吧”的群組，截止2015年11月已經(jīng)超3500成員。在騰訊QQ群里面搜索“表兄妹”的群組能看到360多個相關(guān)群組，每個群組成員少則幾十人，多則幾百人，遍布于我國各個地區(qū)，這些交流群，大部分卻成為了相戀而不能結(jié)婚的表兄妹傾訴無奈的平臺。第二，從婚姻登記機登記的程序來看，民政局根本無法得知男女雙方是不是表兄妹，也就是說，只要表兄妹想結(jié)婚，該項不合理的法律只能淪為一只紙老虎。故此，筆者認(rèn)為與其納入其中，不如刪去無實效之法，更能起到維護法律之權(quán)威。

四、生物基因遺傳學(xué)依據(jù)之不正當(dāng)性

事實上，在對禁止中表親結(jié)婚的種種質(zhì)疑中，最為核心的問題有兩點：第一，中表婚是否有違社會倫理道德；第二，中表婚是否不利于優(yōu)生。在上文中筆者已經(jīng)將違背社會倫理道德之可能性加以了排除。那么究竟禁止中表親結(jié)婚在“優(yōu)生學(xué)”上有無必要是接下來要探討的問題。而在筆者看來，最不解的是，中國目前也無法給出一份完整、權(quán)威、具有說服力的統(tǒng)計報告，而這份權(quán)威報告中筆者認(rèn)為至少要包含以下幾項內(nèi)容：第一，至少有近十年來我國中表親結(jié)婚的數(shù)量；第二，他們共生育了多少子女，缺陷率幾何；第三，與非中表親兄妹隨機結(jié)婚者生育的小孩的缺陷率相比結(jié)果如何；第四，導(dǎo)致缺陷的常見遺傳病基因是哪些。筆者因此份報告的缺失深表遺憾的同時，也對當(dāng)年立法者在沒有經(jīng)過必要量化分析而籠統(tǒng)的加以禁止更感到遺憾。綜上，筆者認(rèn)為在基因遺傳學(xué)的角度上，立法者通過禁止中表親結(jié)婚來達到優(yōu)生的目的缺乏強有力的正當(dāng)依據(jù)。

五、比較法學(xué)視野下的我國禁止中表親結(jié)婚依據(jù)之不正當(dāng)性

在美國，如紐約、加利福尼亞等18個州不禁止中表婚。日本《民法典》婚姻章節(jié)關(guān)于近親結(jié)婚的限制中規(guī)定血親或三親等內(nèi)的旁系血親間，不得結(jié)婚，也就是說，日本完全不禁止表兄妹結(jié)婚。有的國家表親間的通婚甚至是種風(fēng)俗，如較常見于阿拉伯國家，巴基斯坦，土耳其等。意大利《民法典》第一篇（人與家庭）第87條第五款規(guī)定“旁系二等姻親之間”屬于禁止結(jié)婚的范圍，可見中表兄妹結(jié)婚并未納入禁婚之列。加拿大魁北克省《民法典》第521條中規(guī)定：民事結(jié)合僅可在無前婚或前民事結(jié)合的人之間締結(jié)，直系尊卑親屬間、兄弟姐妹間，不得成立民事結(jié)合。瑞士《民法典》第100條關(guān)于結(jié)婚障礙的規(guī)定中也沒有關(guān)于禁止表兄妹結(jié)婚。從這些立法例來看，表兄妹結(jié)婚在世界范圍內(nèi)是非常常見的，由于文章篇幅，其他的立法例就不再一一列舉。筆者認(rèn)為，在結(jié)婚禁止條件立法趨勢上看，廢除禁止表兄妹結(jié)婚迎合國際結(jié)婚制度的潮流，有利于國際婚姻法律適用的統(tǒng)一和世界民族的交流。

六、表兄妹結(jié)婚禁止條款廢除后相關(guān)問題的對策

1.由于輿論等各方面的壓力，有的表兄妹結(jié)婚后愿意放棄生育小孩之權(quán)利，考慮到其年老后無人照料等現(xiàn)實，國家應(yīng)大力發(fā)展社會養(yǎng)老公益事業(yè)，該路徑不但可以解決此問題，而且也是應(yīng)對我國人口老齡化之必須。

2.對領(lǐng)養(yǎng)小孩的中表親婚姻家庭，提供更為優(yōu)惠的福利政策。比如醫(yī)療、教育、購房等等的補貼。一來弱化表兄妹結(jié)婚后生育之意愿，二來增強他們領(lǐng)養(yǎng)孤兒之意愿，減輕國家供養(yǎng)之壓力，三則為那些無父無母之孩童尋求一個新的家庭，有利于其健康快樂的成長。

3.從婚姻行為到生育行為的分離，再從生育行為到性行為的分離，可以表明，如果表兄妹婚姻夫妻協(xié)商想要一個有著夫妻任何一方的血緣的小孩，完全可以利用現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)，采用人工輔助生殖技術(shù)來達到生育小孩的目的。從1978年萊斯利在英國曼徹斯特的奧爾德姆醫(yī)院成功產(chǎn)下世界上第一個試管嬰兒—路易斯·布朗，到1988年我國第一個試管嬰兒在北京醫(yī)科大學(xué)第三醫(yī)院誕生，再到目前我國大中城市人工輔助生殖?？漆t(yī)院或科室的普及。從第一代試管嬰兒技術(shù)的體外受精聯(lián)合胚胎移植（QVF），到適合患有高風(fēng)險遺傳疾病者生育的第三代試管嬰兒技術(shù)著床前胚胎遺傳診斷（PGD）的更新，再到2015年12月英國首次實現(xiàn)了女性體內(nèi)受精。面對日臻成熟的人工輔助生殖技術(shù)和日益健全的法律規(guī)范，我們有理由相信，生育問題將不再是禁止中表親兄妹結(jié)婚的現(xiàn)實和理論依據(jù)。

七、總結(jié)

本文通過從我國歷史婚姻文化、社會倫理道德、法理學(xué)、生物基因遺傳學(xué)、比較法學(xué)的視野下，來論證禁止中表親兄妹結(jié)婚依據(jù)之不正當(dāng)性。排除了我國禁止表兄妹結(jié)婚的倫理道德依據(jù)的障礙和“優(yōu)生學(xué)”依據(jù)的障礙，并就廢除禁止中表親結(jié)婚可能帶來的矛盾，給出了自己的緩和矛盾的見解，即大力發(fā)展社會養(yǎng)老事業(yè)，通過優(yōu)惠政策鼓勵表兄妹領(lǐng)養(yǎng)小孩，發(fā)展和宣傳人類輔助生殖技術(shù)，讓中表親婚姻家庭更加美滿和諧，讓我國婚姻立法更具人文關(guān)懷。

參考文獻：

[1]《大清律例》卷10.戶律。

[2]前南京國民政府司法行政部編：《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》（下冊）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社1999，951.

[3]民國三十五年《三江縣志》卷2.風(fēng)俗.

[4]光緒《潼川府志》卷10.風(fēng)俗.

[5]民國二十一年《平壩縣志》.風(fēng)俗.

[6]強昌文，劉聞敏.關(guān)于禁止近親結(jié)婚的法哲學(xué)思考[N].合肥學(xué)院學(xué)報（社會版），2008，25（6）.