彭 敏

著作權(quán)法中懲罰性賠償制度的立法設(shè)計與司法適用

彭 敏

［摘 要］自《商標(biāo)法》修訂引入懲罰性賠償制度后，《著作權(quán)法》也有引入懲罰性賠償?shù)内厔荩凇吨鳈?quán)法（修訂草案送審稿）》第六十七條第二款規(guī)定了懲罰性賠償制度①《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第六十七條第二款對于兩次以上故意侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，人民法院可以根據(jù)前款計算的賠償數(shù)額的二至三倍確定賠償數(shù)額。。然而關(guān)于懲罰性賠償制度在立法設(shè)計上學(xué)界有諸多爭議，在司法實(shí)踐上關(guān)于懲罰性賠償亦存在不同判決。對懲罰性賠償制度立法設(shè)計和司法適用現(xiàn)存爭議點(diǎn)的梳理、分析和解決，合理確定懲罰性賠償制度的適用條件、適用范圍、計算基礎(chǔ)以及統(tǒng)一司法判決以更好地保護(hù)著作權(quán)人的利益。

［關(guān)鍵詞］著作權(quán)；懲罰性賠償制度；立法設(shè)計

［作 者］ 彭敏，中山大學(xué)。

一、著作權(quán)法懲罰性賠償制度的立法設(shè)計

（一）著作權(quán)法懲罰性賠償制度的適用條件

在著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，法院對侵權(quán)人是否適用懲罰性賠償取決于侵權(quán)人的侵權(quán)行為是否符合適用懲罰性賠償?shù)那疤釛l件?，F(xiàn)行《商標(biāo)法》規(guī)定的懲罰性賠償適用條件包括“惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)”和“情節(jié)嚴(yán)重”兩項，《專利法（修訂案送審稿）》規(guī)定的適用條件僅有“故意”一項，在《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》中規(guī)定的適用條件包括“兩次以上”和“故意”兩項。

學(xué)界關(guān)于懲罰性賠償?shù)倪m用條件有二要件說、三要件說和四要件說，筆者認(rèn)為采取二要件較好，包括“主觀故意”和“情節(jié)嚴(yán)重”兩個方面。

1.主觀故意。懲罰性賠償只能適用于有主觀故意的侵權(quán)人，設(shè)置懲罰性賠償?shù)哪康牟粌H僅在于賠償受害人因侵權(quán)而遭受的損失，更重要是在于懲罰侵權(quán)人、威懾遏制其他一般社會公眾侵權(quán)行為的發(fā)生。對于一般因為過失而發(fā)生的侵犯著作權(quán)的行為，因其主觀過錯小，要求其補(bǔ)償權(quán)利人所受的損失或者退還自己所得的不當(dāng)利益等補(bǔ)償性賠償即可，無須適用懲罰性賠償。只有當(dāng)著作權(quán)侵權(quán)人主觀存在故意時，法院才應(yīng)當(dāng)運(yùn)用懲罰性賠償制度對其行為予以強(qiáng)烈的否定并通過高額賠償?shù)姆绞阶柚蛊湓俣惹謾?quán)，否則懲罰性賠償將會被過度使用導(dǎo)致利益失衡。

主觀存在“故意”是指侵權(quán)人明知或者應(yīng)當(dāng)知道自己的行為會侵犯他人的著作權(quán)，仍希望或放任損害后果的發(fā)生。法官在具體案件中如何判斷故意侵權(quán)，可以結(jié)合侵權(quán)人的侵權(quán)行為的方式方法、損害后果、侵害行為所處環(huán)境等客觀要素予以分析。

2.情節(jié)嚴(yán)重。僅僅規(guī)定“主觀故意”一個要件作為懲罰性賠償?shù)倪m用條件太過嚴(yán)格，我國現(xiàn)階段版權(quán)交易市場不完善，權(quán)利人獲得著作權(quán)的許可較為困難，使用者通過合法渠道獲得許可往往需要花費(fèi)較長的時間精力，即使某些侵權(quán)人主觀知道其行為屬于侵犯著作權(quán)的行為，但是往往因為客觀事實(shí)所迫而實(shí)施情節(jié)較輕的侵權(quán)行為，這些通過補(bǔ)償性賠償制度即可對著作權(quán)人的損失予以補(bǔ)償，也可對侵權(quán)人起到警告的作用，無須適用懲罰性賠償。只有侵權(quán)行為人實(shí)施侵權(quán)行為情節(jié)嚴(yán)重，當(dāng)適用補(bǔ)償性賠償不足以實(shí)現(xiàn)懲罰和威懾目的時，才應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償。

“情節(jié)嚴(yán)重”方面應(yīng)當(dāng)有具體的判斷因素，如實(shí)施兩次以上故意侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的、侵權(quán)行為造成嚴(yán)重后果的、侵權(quán)行為性質(zhì)惡劣的、侵權(quán)行為持續(xù)的時間較長，等等。

《著作權(quán)法（修訂案送審稿）》規(guī)定的“兩次以上”內(nèi)涵模糊難以判斷，對于此處的“兩次以上”應(yīng)當(dāng)理解為侵權(quán)人對同一部作品還是同一著作權(quán)人不同作品實(shí)施兩次以上的侵權(quán)行為？或者理解為對不同著作權(quán)人的作品實(shí)施兩次以上的侵權(quán)行為？有觀點(diǎn)認(rèn)為其具體應(yīng)當(dāng)限定為“對同一著作權(quán)人的作品故意實(shí)施多次侵權(quán)行為”②徐聰穎：《論侵害著作權(quán)的懲罰性賠償—兼評國家版權(quán)局著作權(quán)法修改建議稿的相關(guān)規(guī)定》，《中國版權(quán)》，2012年第5期。。但是如果侵權(quán)人對不同著作權(quán)人的作品實(shí)施多次侵權(quán)，其主觀惡性和客觀造成的損害并不一定就比對同一著作權(quán)人的作品故意實(shí)施多次侵權(quán)行為的侵權(quán)人小。此處的“兩次以上”應(yīng)當(dāng)理解為對不同著作權(quán)人的作品實(shí)施兩次以上的侵權(quán)行為，而此侵權(quán)人實(shí)施了幾次侵權(quán)行為的判斷依據(jù)應(yīng)以法院的判決書為準(zhǔn)而非權(quán)利人的證據(jù)。

但僅僅規(guī)定“兩次以上”這一個情節(jié)來判斷侵權(quán)行為的情節(jié)會引發(fā)不公平，如果侵權(quán)人實(shí)施的侵權(quán)行為只有一次，但實(shí)施的時間長達(dá)五年、十年，或者雖然這一次實(shí)施的時間較短，但給權(quán)利人造成了嚴(yán)重的損害。按《著作權(quán)法（修訂案送審稿）》的規(guī)定此時并不能適用懲罰性賠償。因此在規(guī)定懲罰性賠償?shù)囊r應(yīng)當(dāng)像《商標(biāo)法》一樣，除了規(guī)定“主觀故意”這一要件之外，還需要規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”這一要件，在“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷因素中除了采用《著作權(quán)法（修訂案送審稿）》規(guī)定的“兩次以上”外，還應(yīng)考慮侵權(quán)行為造成的后果、侵權(quán)行為的性質(zhì)、侵權(quán)行為持續(xù)的時間等。

（二）著作權(quán)懲罰性賠償制度的適用范圍

我國著作權(quán)權(quán)利人享有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，當(dāng)著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)受損時，其請求懲罰性賠償并無疑問，爭議點(diǎn)在于當(dāng)著作權(quán)人的人身權(quán)受損時，權(quán)利人是否可以請求懲罰性賠償。有學(xué)者認(rèn)為我國著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)將懲罰性賠償?shù)倪m用范圍明確限定于侵犯著作財產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域內(nèi)。

一方面，精神損害賠償多適用于侵犯人格權(quán)的領(lǐng)域，我國著作權(quán)人的人身權(quán)也正體現(xiàn)了著作權(quán)人人格利益的一面。精神損害賠償同懲罰性賠償相似，具有一定懲戒和遏制功能，精神損害賠償?shù)倪m用無論對于加害人本人，還是對其他社會成員來說，都有警戒和教育的作用，因為絕大多數(shù)正常人不會愿意支付這份賠償金。故在著作權(quán)人身權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，懲罰性賠償?shù)墓δ芘c精神損害賠償相比并沒有什么優(yōu)勢。

另一方面，精神損害賠償不以權(quán)利人主觀具有故意為要件，而適用懲罰性賠償必然要求侵權(quán)人主觀具有故意，如果在侵犯著作權(quán)人人身權(quán)領(lǐng)域適用懲罰性賠償而拋棄精神損害賠償，無疑使受到精神損害的權(quán)利的權(quán)益難以得到保護(hù)。因此應(yīng)當(dāng)賦予權(quán)利人請求精神損害賠償?shù)臋?quán)利。

因此在侵犯著作權(quán)人人身權(quán)領(lǐng)域，著作權(quán)人如果遭受精神損害，其有權(quán)就精神損害賠償請求和懲罰性賠償請求二選一。如果當(dāng)事人選擇精神損害賠償，法院應(yīng)當(dāng)允許，但如果著作權(quán)人放棄請求精神損害賠償利益，轉(zhuǎn)向懲罰性賠償?shù)恼埱?，法院也?yīng)當(dāng)允許，這屬于當(dāng)事人自由選擇的權(quán)利。可能當(dāng)事人覺得通過懲罰性賠償獲得的賠償額度更高，既然自行決定選擇主觀程度要件要求更高的懲罰性賠償，就應(yīng)當(dāng)預(yù)見其獲賠難度更高。當(dāng)然如果著作權(quán)人并沒有遭受精神損害，法院也不應(yīng)當(dāng)阻止其在侵犯著作權(quán)人身權(quán)領(lǐng)域請求適用懲罰性賠償。

（三）著作權(quán)懲罰性賠償額的計算基礎(chǔ)

在計算懲罰性賠償數(shù)額時，懲罰性賠償計算依據(jù)的基礎(chǔ)數(shù)額中是否應(yīng)當(dāng)包括法定賠償額？從《商標(biāo)法》第六十三條的規(guī)定來看，懲罰性賠償不得將法定賠償額作為計算依據(jù)。而《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第七十六條規(guī)定的懲罰性賠償?shù)臄?shù)額計算基礎(chǔ)中包括了法定賠償，《專利法修改草案（征求意見稿）》和《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》的規(guī)定類似包括法定賠償。

就性質(zhì)上而言，我國對于法定補(bǔ)償?shù)囊?guī)定并不帶有懲罰性，而是在無法查明權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失或侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或許可使用費(fèi)的倍數(shù)時予以適用的賠償額。雖然法院在確定法定賠償額時需要參考侵權(quán)人侵權(quán)的次數(shù)、是否多次侵權(quán)等因素，但這也屬無奈之舉，如果不依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)來判斷應(yīng)當(dāng)賠償給權(quán)利人多少金額，法官根本無法確定下來法定賠償額。而法官考慮這些情節(jié)也并不是為了懲罰侵權(quán)人，而是更好地判斷權(quán)利人可能受到的損失，從而彌補(bǔ)權(quán)利人。法定補(bǔ)償從其性質(zhì)上而言仍屬于補(bǔ)償性賠償而非懲罰性賠償，因此將法定賠償作為計算懲罰性賠償?shù)囊罁?jù)并不會使侵權(quán)人遭受雙重懲罰。

在司法實(shí)踐中，法官確定的法定賠償額較低，這也體現(xiàn)了法官在確定法定賠償額時并不是為了懲罰侵權(quán)人的侵權(quán)行為，而是基于權(quán)利人的訴求，結(jié)合案件的具體情況補(bǔ)償權(quán)利人可能受到的損失。且司法實(shí)踐中權(quán)利人證明實(shí)際損失、侵權(quán)所獲利益以及許可使用費(fèi)的倍數(shù)往往是有困難的。如果不將法定賠償額作為懲罰性賠償額的計算基礎(chǔ)，將使司法實(shí)踐中懲罰性賠償制度難以適用，進(jìn)而使懲罰性賠償制度被束之法律的高閣之中，而未落入實(shí)踐。

二、著作權(quán)法懲罰性賠償制度的司法適用可能面臨的問題

現(xiàn)在我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)挠行Х梢?guī)定只有《商標(biāo)法》第六十三條，故本文通過商標(biāo)侵權(quán)司法實(shí)踐中面臨的可能涉及知識產(chǎn)權(quán)法通用的領(lǐng)域進(jìn)行分析，剖析如果著作權(quán)法中引入懲罰性賠償制度予以適用，在司法實(shí)踐中可能存在的問題以及如何更好地予以解決。

（一）著作權(quán)懲罰性賠償制度的溯及力

在勁霸男裝訴黃愛清侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案①中，二審江西省高級人民法院認(rèn)為上訴人的侵權(quán)行為情節(jié)惡劣，但由于侵權(quán)行為發(fā)生時商標(biāo)法沒有懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，故不支持上訴人提出的適用懲罰性賠償請求。而斑馬株式會社訴翁欽灶、上海高奇文具有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案②發(fā)生于2011年11月至2013年11月前后，即侵權(quán)行為發(fā)生在《商標(biāo)法》新增懲罰性賠償制度之前，而在此案件中法官認(rèn)為可以適用新法關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。

知識產(chǎn)權(quán)法中對于新法的司法實(shí)踐宜采用“從舊兼從輕”原則，在新的法律實(shí)施前，如果行為人所實(shí)施的侵權(quán)行為適用新法會對其產(chǎn)生不利后果將不得適用新法，保護(hù)其可期待的信賴?yán)?，但如果行為人的行為依?jù)新法苛責(zé)性更低而對其有利時，則應(yīng)適用新法。懲罰性賠償于侵權(quán)人而言顯然是更為嚴(yán)重的懲罰，侵權(quán)人在實(shí)施侵權(quán)行為時如果并沒有相關(guān)懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，根據(jù)法不溯及既往原則，在新法出臺后的判決中不能適用新引入的懲罰性賠償制度。如果侵權(quán)人實(shí)施的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為持續(xù)時間較長，跨越了新舊法，則應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)行為終了時的法律，因為在跨越新舊法的期間侵權(quán)行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到新法更為嚴(yán)苛的法律規(guī)定，無信賴?yán)婵裳浴?/p>

因此對于《著作權(quán)法》修改之后增加的懲罰性賠償制度的規(guī)定是否具有溯及力，應(yīng)適用《著作權(quán)法（修訂案送審稿）》第八十九條第二款規(guī)定①《著作權(quán)法（修訂案送審稿）》第八十九條第二款規(guī)定：本法施行前發(fā)生的侵權(quán)或者違約行為，依照侵權(quán)或者違約行為發(fā)生時的有關(guān)法律、規(guī)定和政策處理。，對《著作權(quán)法》新引入的懲罰性賠償制度不應(yīng)適用于新法實(shí)施前發(fā)生的侵權(quán)行為，應(yīng)依侵權(quán)行為發(fā)生時的補(bǔ)償性賠償予以處理。

（二）著作權(quán)懲罰性賠償?shù)牟桓娌焕?/p>

在司法實(shí)踐中，存在權(quán)利人在其訴請中并沒有請求懲罰性賠償，而法官在最終的判決書適用懲罰性賠償?shù)那闆r。如在東莞市糖酒集團(tuán)美宜佳便利店有限公司訴李志斌侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案②（2014）東二法知民初字第356號。中，原告在其起訴書中就損害賠償僅請求被告向其賠償損失及合理維權(quán)費(fèi)用10萬元，未請求懲罰性賠償。而法院在最后的判決中對其適用了懲罰性賠償。另外在海豐縣厚樺食品廠訴汕尾市多納食品有限公司商標(biāo)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案③（2015）惠城法民三初字第15號。和廈門雅瑞光學(xué)有限公司訴宋躍侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案④（2014）惠城法民三初字第200號。中亦存在此種現(xiàn)象。

無疑著作權(quán)人請求適用懲罰性賠償是其民事權(quán)利，是否請求適用懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自由決定，當(dāng)事人沒有請求時，法院不應(yīng)主動適用關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，只有著作權(quán)人請求適用懲罰性賠償責(zé)任制度時，法官才可以予以運(yùn)用。雖然《著作權(quán)法（修訂案送審稿）》中規(guī)定人民法院可以根據(jù)之前計算的基礎(chǔ)數(shù)額提高相應(yīng)的倍數(shù)確定懲罰性賠償數(shù)額，但法官的權(quán)利在于其可以根據(jù)當(dāng)事人的懲罰性賠償訴請，結(jié)合具體案件中當(dāng)事人的主觀心態(tài)和客觀情節(jié)決定是否適用懲罰性賠償，而無權(quán)在當(dāng)事人未提出申請的情況下適用懲罰性賠償。

（三）著作權(quán)懲罰性賠償額在判決書中的列明

在判決書中，有些法官會先列明權(quán)利人獲得的補(bǔ)償性賠償額后，再乘以相應(yīng)的倍數(shù)確定懲罰性賠償數(shù)額。如海豐縣厚樺食品廠訴汕尾市多納食品有限公司商標(biāo)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案⑤（2015）惠城法民三初字第15號。中，法官從合理費(fèi)用的角度核定成本1萬元，對于懲罰性的賠償部分酌定為2萬元，最終判決被告向原告賠償總計3萬元。而在其他案件中，法官多采取總計判決的方式，判決書沒有明確表明哪一部分是補(bǔ)償性賠償額，乘了多少倍來確定懲罰性賠償數(shù)額，亦沒有明確標(biāo)明懲罰性賠償?shù)木唧w數(shù)額。

法官如果只在判決書的說理部分提及最終賠償數(shù)額的確定考慮過懲罰性賠償，在最后的判決結(jié)果中給出一個總額，而沒有在判決說理部分具體列明補(bǔ)償性賠償和懲罰性賠償?shù)膯雾棓?shù)額，容易對當(dāng)事人造成困惑，且容易產(chǎn)生不服判決結(jié)果而上訴的情況。當(dāng)事人無從得知補(bǔ)償性賠償數(shù)額是多少，無法判斷該判決是否合理，一般社會公眾從判決書中也難以理解該判決懲罰額度的引導(dǎo)方向，無法起到威懾遏制侵權(quán)行為的作用。因此在法院的判決書中，法官應(yīng)當(dāng)先在判決書的說理部分確定補(bǔ)償性賠償額并列明，然后以補(bǔ)償性賠償額為基數(shù)乘以相應(yīng)的倍數(shù)確定懲罰性賠償數(shù)額，確定的懲罰性賠償數(shù)額亦應(yīng)當(dāng)在判決書的說理部分予以列明，最終在判決結(jié)果部分列明總的侵權(quán)人賠償數(shù)額。

著作權(quán)法中引入懲罰性賠償制度是加大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度、打擊著作權(quán)侵權(quán)的必然要求，而合理地確定懲罰性賠償制度的適用條件、范圍和計算基礎(chǔ)，解決懲罰性賠償制度在司法程序上的不統(tǒng)一是該制度合理運(yùn)行的必要前提。

【參考文獻(xiàn)】

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