上官凱云

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信息網(wǎng)絡(luò)傳播者鄰接權(quán)保護(hù)的構(gòu)想——以網(wǎng)絡(luò)深層鏈接中被鏈網(wǎng)站利益為視角

上官凱云

[摘 要]網(wǎng)絡(luò)深層鏈接的技術(shù)引發(fā)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍以及深層鏈接行為的法律性質(zhì)的爭議。然而，信息網(wǎng)絡(luò)傳播者也是深層鏈接行為下的直接受害者，目前立法上也沒有針對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播者的相關(guān)保護(hù)規(guī)定。鄰接權(quán)產(chǎn)生之初就是基于新技術(shù)而對(duì)傳播者給予一定的保護(hù)，因此，設(shè)立一個(gè)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)”的鄰接權(quán)來對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播者進(jìn)行保護(hù)，是合理的選擇。

[關(guān)鍵詞]信息網(wǎng)絡(luò)傳播者；深層鏈接；鄰接權(quán)

[作 者] 上官凱云，華東政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院碩士研究生。

一、問題的提出

近年來，“今日頭條”等資源聚合型服務(wù)的出現(xiàn)引發(fā)了網(wǎng)絡(luò)深層鏈接行為是否侵犯著作權(quán)人利益的爭議。鏈接作為互聯(lián)網(wǎng)的標(biāo)志之一，代表著互聯(lián)網(wǎng)的精神，然而，深層鏈接這一利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)抓取他人信息為自己獲利的“坐享其成”的行為是否符合互聯(lián)網(wǎng)的精神值得懷疑。目前關(guān)于深層鏈接的性質(zhì)主要有兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為在“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”下，深層鏈接行為不侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，因?yàn)樵O(shè)鏈人僅僅提供了一個(gè)渠道讓公眾獲得其原本就可以在被連接網(wǎng)站獲得的內(nèi)容。[1]另一種則認(rèn)為設(shè)鏈人實(shí)際導(dǎo)致了作品的傳播，構(gòu)成了二次傳播，不能僅僅因?yàn)闆]有擴(kuò)大公眾就放任傳播者的行為。[2]

根據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，北京地區(qū)近十年來關(guān)于網(wǎng)絡(luò)深層鏈接的約50個(gè)案件中，90%都是傳播者以被獨(dú)占許可人的身份提起的訴訟，少量以著作權(quán)人身份起訴的案件中，該著作權(quán)人往往也同時(shí)是網(wǎng)絡(luò)傳播者。這足以表現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)傳播者對(duì)其自身的利益尋求法律保護(hù)的緊迫性。深層鏈接行為不僅使網(wǎng)絡(luò)傳播者損失了廣告收入，還要為行為人負(fù)擔(dān)額外的運(yùn)營成本，這無疑是不公平的。因此，是否能夠賦予網(wǎng)絡(luò)傳播者一個(gè)鄰接權(quán)來保護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播者的各項(xiàng)利益？

二、網(wǎng)絡(luò)傳播者的保護(hù)現(xiàn)狀

（一）以著作權(quán)被許可人身份維權(quán)

由上文可知，目前與深層鏈接相關(guān)的案件幾乎都是網(wǎng)絡(luò)傳播者憑借其獲得的獨(dú)占信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來進(jìn)行維權(quán)。法院在處理此類案件時(shí)采取了不同的標(biāo)準(zhǔn)，主要有以下三種：一種是堅(jiān)持“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為設(shè)鏈行為僅提供鏈接不構(gòu)成侵權(quán)；[3]第二種則通過轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任的方式認(rèn)為設(shè)鏈者不能證明自己沒有上傳作品而認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)；[4]第三種則認(rèn)為設(shè)鏈行為是一種不正當(dāng)競爭的行為。[5]顯然，從法院的判決存在的分歧可以發(fā)現(xiàn)，通過服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)制深層鏈接行為已然不能很好地保護(hù)著作權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)傳播者的利益，而通過競爭法來規(guī)制也是隔靴搔癢。①筆者認(rèn)為以著作權(quán)人的身份對(duì)深層鏈接行為提起訴訟，設(shè)鏈人與著作權(quán)人并不存在直接的競爭關(guān)系，反之是相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)傳播者與設(shè)鏈人存在競爭關(guān)系。構(gòu)成不正當(dāng)競爭首先需要雙方具有競爭關(guān)系，因此，著作權(quán)人為原告而法院判決鏈接行為屬于不正當(dāng)競爭似有不妥。

其次，這種維權(quán)方式背后的原理是借助于著作權(quán)人的權(quán)利來控制深層鏈接的行為。然而，當(dāng)被鏈接方不是獨(dú)家授權(quán)的網(wǎng)站時(shí)，被鏈人是否能單獨(dú)起訴還有爭議，且基于防止濫訴的原則，法院目前在實(shí)踐中還是與商標(biāo)專利統(tǒng)一步調(diào)，即非獨(dú)占許可人不得單獨(dú)起訴。[6]著作權(quán)人在多方許可權(quán)利后已經(jīng)獲得了一定的回報(bào)，設(shè)鏈人的行為對(duì)其利益影響已經(jīng)不大，完全依靠著作權(quán)人提起訴訟對(duì)被鏈網(wǎng)站是極為不利的。因此，有必要開辟新的方式維護(hù)被鏈接網(wǎng)站的利益。

（二）以不正當(dāng)競爭角度維權(quán)

除了著作權(quán)法的保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)傳播者也會(huì)尋求反不正當(dāng)競爭法上的保護(hù)來達(dá)到制止設(shè)鏈人行為的目的。如央視國際公司訴我愛卿網(wǎng)絡(luò)科技有限公司一案中，法院認(rèn)為被告進(jìn)行深層鏈接的行為實(shí)質(zhì)上替代了原告的相關(guān)服務(wù)內(nèi)容，分流了目標(biāo)群體，減少了點(diǎn)擊量，損害了原告的利益，屬于反不正當(dāng)競爭法理論中的“搭便車”行為，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。[7]央視國際網(wǎng)絡(luò)公司訴新浪一案中，法院同樣認(rèn)定，無論被告在其網(wǎng)站是通過鏈接還是插件播放內(nèi)容，均需以登錄該網(wǎng)站為前提，實(shí)際上增加了訪問被告網(wǎng)站的機(jī)會(huì)而減少了訪問原告網(wǎng)站的機(jī)會(huì)，妨礙原告本應(yīng)實(shí)現(xiàn)的更多的競爭利益，因此構(gòu)成不正當(dāng)競爭。[8]經(jīng)過分析可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)傳播的內(nèi)容屬于作品時(shí)還有可能通過獨(dú)占的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來維護(hù)權(quán)益，而當(dāng)所傳播的內(nèi)容不構(gòu)成作品時(shí)，傳播者只能從反不正當(dāng)競爭法的角度來維護(hù)權(quán)益。然而，法院判決基本上都依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二條來認(rèn)定，而《反不正當(dāng)競爭法》第二條屬于原則性條款，具有極大的不確定性，僅僅依靠該法來保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播者的利益是不夠的。

三、對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播者保護(hù)的必要性

（一）網(wǎng)絡(luò)傳播者在運(yùn)營中的付出的成本

根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)信息的統(tǒng)計(jì)，截止到2014年6月30日，我國網(wǎng)民數(shù)量已經(jīng)達(dá)到6.32億，較2011年的5.13億增長了一億多的網(wǎng)民，而手機(jī)網(wǎng)民數(shù)也達(dá)到5.27億。[9]在這樣一個(gè)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下，網(wǎng)站運(yùn)營的成本是不可忽視的。且不論版權(quán)的購買費(fèi)用，僅帶款費(fèi)用視頻網(wǎng)站就要負(fù)擔(dān)每月幾百萬甚至上千萬成本，網(wǎng)站流量越大帶寬就越大，同時(shí)儲(chǔ)存空間的要求也使得服務(wù)器成本增加。[10]近年來各大視頻網(wǎng)站行業(yè)巨頭連年虧損紛紛被并購，其背后的原因與高額的運(yùn)營成本也不無關(guān)系。[11]著作權(quán)法賦予錄音錄像制作者鄰接權(quán)是為了保護(hù)錄制者購買設(shè)備、聘請(qǐng)人員以及錄制完成后推向市場的利益預(yù)期，那么將音頻、視頻制作成網(wǎng)頁版本，負(fù)擔(dān)帶寬和服務(wù)器等網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營成本等成果也應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。[12]網(wǎng)絡(luò)深層鏈接的行為無疑是建立在網(wǎng)絡(luò)傳播者的勞動(dòng)基礎(chǔ)上，占用其服務(wù)器和帶款資源等為自己獲利。從勞動(dòng)價(jià)值說的角度來看，當(dāng)信息網(wǎng)絡(luò)傳播者通過特定的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，結(jié)合自身的經(jīng)驗(yàn)以及一定的模式使得作品能夠更廣泛的傳播，更容易被人們接受，促進(jìn)了商品的價(jià)值實(shí)現(xiàn)，對(duì)于這種勞動(dòng)法律應(yīng)該賦予一定的保護(hù)。[13]

（二）深層鏈接損害網(wǎng)絡(luò)傳播者的利益

首先，目前互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)營形態(tài)仍然主要是免費(fèi)提供服務(wù)，同時(shí)要求用戶接受植入廣告這一“免費(fèi)+廣告”的模式，這一模式被打破的話網(wǎng)站難以生存。[14]由于屏蔽廣告引起的訴訟近年來越來越多，①騰訊公司訴360 公司不正當(dāng)競爭案、優(yōu)酷訴金山公司不正當(dāng)競爭案等。這些案件均是因?yàn)槠帘瘟艘曨l網(wǎng)站正常商業(yè)模式下投放的廣告從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭。[15]在深層鏈接情形下，僅僅抓取被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容無疑會(huì)導(dǎo)致被鏈網(wǎng)站正常經(jīng)營模式下投放的廣告被刪除或屏蔽，在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)“免費(fèi)+廣告”這一經(jīng)營模式下，對(duì)被鏈網(wǎng)站利益造成的影響無疑是巨大的。因此有必要賦予網(wǎng)絡(luò)傳播者一定的著作權(quán)保護(hù)以促進(jìn)傳播。

其次，為了更好地傳播作品，傳播者可能還需要加入自己對(duì)作品的一些理解來結(jié)合相應(yīng)的宣傳、版面和時(shí)間段的安排等，甚至還有更為重要的“網(wǎng)絡(luò)信息經(jīng)驗(yàn)”等資源。[16]

（三）網(wǎng)絡(luò)傳播者促進(jìn)文化傳播

隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，信息的傳播越來越依賴互聯(lián)網(wǎng)。例如，從網(wǎng)絡(luò)出版行業(yè)來看，預(yù)計(jì)到2020年，電子圖書的銷售額將達(dá)到全球出版總銷售額的50%。[17]網(wǎng)絡(luò)出版憑借其主體多樣性、高效性以及便捷性正在逐步占領(lǐng)出版市場。[18]且在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下，將傳統(tǒng)的文化與科技相結(jié)合，豐富了文化的表現(xiàn)形式，[19]使人們獲取信息的機(jī)會(huì)提高，大大促進(jìn)了文化的傳播。從視頻網(wǎng)站行業(yè)來看，新媒體技術(shù)拓展和延伸了互動(dòng)性也為多元文化交流對(duì)接提供了機(jī)遇。[20]目前，網(wǎng)絡(luò)出版的盈利方式主要依靠廣告，[21]視頻網(wǎng)站也依賴廣告生存。如果不賦予網(wǎng)絡(luò)傳播者一定的著作權(quán)保護(hù)，僅依靠廣告的收入是不足以彌補(bǔ)維權(quán)費(fèi)用的。反之，賦予傳播者鄰接權(quán)保護(hù)能夠極大地促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)傳播者對(duì)信息進(jìn)行更好地傳播，積極維權(quán)，有利于公眾獲取更多的信息，進(jìn)而更好地創(chuàng)造作品，形成良性循環(huán)，這也符合著作權(quán)法的立法目的。

四、以鄰接權(quán)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播者的構(gòu)想

鄰接權(quán)是指那些不構(gòu)成作品的特定文化產(chǎn)品的創(chuàng)造者對(duì)該文化產(chǎn)品所享有的排他性權(quán)利。[22]鄰接權(quán)的制度產(chǎn)生之初就是為了適應(yīng)技術(shù)的創(chuàng)新帶來的新問題②19世紀(jì)末的錄音錄像技術(shù)以及廣播電視技術(shù)的產(chǎn)生直接導(dǎo)致鄰接權(quán)的產(chǎn)生與發(fā)展（《羅馬公約和錄音制品公約指南》）。，如果能夠?qū)⒆髌分谱鞒蓴?shù)字制品并加以傳播的行為賦予鄰接權(quán)保護(hù)，必然會(huì)激發(fā)傳播者維權(quán)的積極性，提高整個(gè)網(wǎng)絡(luò)傳播業(yè)的服務(wù)。[23]

（一）構(gòu)建“信息網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)”符合鄰接權(quán)制度的宗旨

鄰接權(quán)保護(hù)的是一些不能通過著作權(quán)保護(hù)，卻又與著作權(quán)類似的利益。[24]回顧?quán)徑訖?quán)的發(fā)展歷史，為保護(hù)表演者對(duì)作品獨(dú)特的理解和展現(xiàn)而賦予表演者鄰接權(quán)，為防止唱片錄像盜版產(chǎn)生了錄音錄像制作者權(quán)，為保護(hù)廣播組織播放的內(nèi)容被他人截取信號(hào)轉(zhuǎn)播而賦予廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)，等等。在網(wǎng)絡(luò)這一新的傳播途徑下，給予網(wǎng)絡(luò)傳播者鄰接權(quán)保護(hù)是必要也是合理的。

有學(xué)者認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播者不可能像紙張時(shí)代的出版者，模擬信號(hào)時(shí)代的錄音錄像制作者和廣播時(shí)代的電臺(tái)一樣擁有對(duì)作品傳播足夠大的控制力，因此不可能為其建立一個(gè)鄰接權(quán)。[25]這一觀點(diǎn)顯然沒有足夠認(rèn)識(shí)到網(wǎng)絡(luò)對(duì)作品傳播產(chǎn)生的影響，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所帶來的傳播交互性、綜合性以及高速性已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的傳播方式[26]，傳播者與作品之間已經(jīng)不僅僅是許可使用的關(guān)系。傳播者要維護(hù)服務(wù)器以保障用戶流暢的體驗(yàn)，為了更好地傳播作品而進(jìn)行的編排分類等，其所付出的勞動(dòng)不亞于廣播組織制作廣播信號(hào)和錄音錄像制作者制作錄音制品的程度，若不對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播者提供一定的法律保護(hù)，將會(huì)影響網(wǎng)絡(luò)傳播者傳播作品的動(dòng)力，將不利于創(chuàng)新。

（二）現(xiàn)有鄰接權(quán)制度中已有類似的權(quán)利

可能有人會(huì)質(zhì)疑網(wǎng)絡(luò)傳播行為通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)予以控制就足矣，但是同理可以發(fā)現(xiàn)，廣播行為已經(jīng)有廣播權(quán)予以控制，為何立法者還要賦予廣播組織一個(gè)鄰接權(quán)呢？廣播組織所播放的節(jié)目往往是以付費(fèi)為前提的，為避免他人不勞而獲賦予廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)以控制他人的轉(zhuǎn)播行為，背后除了保護(hù)版權(quán)支出以外，更重要的是為了保護(hù)和促進(jìn)廣播組織購買設(shè)備制作成廣播信號(hào)播放。網(wǎng)絡(luò)傳播者與廣播組織者的地位類似，其傳播的內(nèi)容通常也需要經(jīng)過許可。正如前文所述，網(wǎng)絡(luò)傳播者除了版權(quán)費(fèi)用之外還負(fù)擔(dān)著巨大的帶寬、服務(wù)器等運(yùn)營成本，但是當(dāng)網(wǎng)絡(luò)傳播者傳播的內(nèi)容被他人截取時(shí)，卻沒有如同轉(zhuǎn)播權(quán)一樣的鄰接權(quán)來進(jìn)行規(guī)制，現(xiàn)有的鄰接權(quán)制度也無法解決這一現(xiàn)象，這對(duì)傳播者的積極性是有很大打擊的。因此，賦予網(wǎng)絡(luò)傳播者鄰接權(quán)保護(hù)是符合法律的發(fā)展規(guī)律的。

（三）信息網(wǎng)絡(luò)傳播者鄰接權(quán)保護(hù)的內(nèi)容

首先，網(wǎng)絡(luò)傳播者對(duì)通過計(jì)算機(jī)利用一定技術(shù)包括版面設(shè)計(jì)、廣告宣傳以及內(nèi)容排列等構(gòu)建的網(wǎng)絡(luò)傳播平臺(tái)享有權(quán)利，通過該平臺(tái)傳播的內(nèi)容受到鄰接權(quán)保護(hù)。與其他鄰接權(quán)保護(hù)的客體類似，這一鄰接權(quán)的構(gòu)想是考慮到網(wǎng)絡(luò)傳播者在傳播過程中所付出的包括轉(zhuǎn)碼、帶寬和服務(wù)器以及宣傳等成本，通過法律手段保護(hù)和促進(jìn)這一傳播方式。

其次，信息網(wǎng)絡(luò)傳播者通過該平臺(tái)傳播的內(nèi)容包括作品和其他內(nèi)容，傳播作品時(shí)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過著作權(quán)人的許可，第三人以深層鏈接、加框鏈接等不直接通過原傳播網(wǎng)頁獲取內(nèi)容的傳播，需通過網(wǎng)絡(luò)傳播者和著作權(quán)人的雙重許可。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)的誕生和發(fā)展帶來了傳播技術(shù)的革新，網(wǎng)絡(luò)傳播者在這一過程中扮演著重要的角色。人們獲取信息的方式越來越依賴于互聯(lián)網(wǎng)，網(wǎng)絡(luò)傳播者通過與著作權(quán)人簽約獲取內(nèi)容進(jìn)行傳播，這種形式已經(jīng)與傳統(tǒng)的出版者、錄音錄像制作者和廣播組織者非常接近，應(yīng)該同樣賦予其一定的鄰接權(quán)以維護(hù)自身的權(quán)益。

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