葉自強

一、“多次鑒定”的定義與研究的迫切性

在人身傷害案件和醫(yī)療事故案件中經(jīng)常會產(chǎn)生一些鑒定事項，少則三四次，多則六七次。[注]例如(1)崔永利： 《患者就診成植物人 歷7次鑒定醫(yī)院判賠42萬》，搜狐新聞2008年6月19日，07:38，來源：華商網(wǎng)—華商報。(2)《母子因借條被告上法庭 經(jīng)6次筆跡鑒定辨真假》， 時間：2011/07/26，法律快車www.lawtime.cn。(3)郭玉紅、李潔：《 西固“植物人”官司將再次開打——歷經(jīng)數(shù)次鑒定和庭審 受害者家人表示異議 傷情要進行第六次鑒定》，http://www.sina.com.cn 2010年6月3日，20:08 蘭州晨報。(4)《法庭六次鑒定結(jié)果各自不同》，國際在線 www.crionline.cn 2006-07-10，16:57:24 ，來源：長沙晚報。(5)郭龍、李欣、劉寒：《兇手有無精神病？ 五次鑒定求真相》，http://www.newssc.org，2007-08-01，07:55 ， 來源: 成都晚報 。(6)《鑒定7次 耗時7年》，2013-07-03，來源: 東莞時間網(wǎng)—東莞日報 。類似的例子還有很多。這就是不少人經(jīng)常抱怨的所謂多次鑒定現(xiàn)象。不過至今為止，筆者不曾見到過多次鑒定的準確定義。在以往的著述中，有人曾經(jīng)使用“重復鑒定”或者“反復鑒定”，意指那些損害當事人利益和拖延訴訟的不必要的鑒定活動，它們顯然具有較強的貶義色彩。在持批判立場的使用者看來，這種鑒定活動不應當受到鼓勵，而是應當采取有力的措施予以抑制和排除?？梢姀脑~性來判斷，這類詞匯具有明顯的適于宣傳的新聞效應。然而，“重復鑒定”或者“反復鑒定”這類詞匯，因其缺乏確定的數(shù)量和價值傾向鮮明的特點，與秉承客觀立場和講求精確性的學術(shù)研究是不相契合的，需要用一個更為精確的詞匯予以替代。從科學研究的角度來說，用“多次鑒定”一詞直接體現(xiàn)了這類活動的數(shù)量特性，易于界定，比起“重復鑒定”或者“反復鑒定”要準確一些，更便利今后的科學研究。因此筆者建議，今后對于此類活動應該使用“多次鑒定”一詞。

那么，什么叫“多次鑒定”呢？尤其是如何界定這個“多次”的數(shù)量呢？帶著這些問題，筆者詳細研究了德國和我國澳門地區(qū)等大陸法系國家和地區(qū)的相關(guān)法典，也參考了美國的司法實踐。德國和我國澳門地區(qū)民事訴訟法明確規(guī)定可以進行第二次鑒定。德國《民事訴訟法》第412條規(guī)定：“(1)法院認為鑒定不能令人滿意時，可以命原鑒定人或命另一鑒定人為新的鑒定。(2)如果鑒定人在鑒定完畢后被準許回避時，法院可以命另一鑒定人為鑒定?！盵1]澳門地區(qū)《民事訴訟法》第510條規(guī)定：“一、任一當事人得于知悉第一次鑒定之結(jié)果后十日期間內(nèi)，申請第二次鑒定；為此，須陳述其不同意所提交之鑒定報告所依據(jù)之理由。二、如法院認為進行第二次鑒定對查明事實真相屬必需者，得于任何時刻依職權(quán)命令進行第二次鑒定。三……”[2]日本二戰(zhàn)前的《民事訴訟法》也曾經(jīng)規(guī)定了可以從事二次鑒定。[3]在美國民事訴訟中，由于實行訴前證據(jù)交換制度，當事人必須在訴前完成鑒定事宜。每一方僅有一次鑒定機會。把雙方的鑒定次數(shù)加起來最多也就二次。[注]筆者詳細研究了美國波士頓的一起環(huán)境污染案件及其專家鑒定問題，請參見[美]喬納森·哈爾：《漫長的訴訟》，黃喬生譯，譯林出版社1998年版。在波士頓的沃伯恩市，一個地區(qū)的飲用水受到了化學品的污染。污染源是兩家工廠的排污溝。很多人生皮膚病，十幾個孩子患白血病，五個孩子死亡。原告方律師施利特曼本著對社會的責任心，對受害者及其家屬的同情，勇敢地承擔了這個案子。本案應原告方律師要求經(jīng)過了兩次鑒定，先后由約翰·托洛賓斯基(該書第393頁)和文森特·墨菲(該書第393頁)參加鑒定并提出了鑒定意見。其余人士僅僅是提供專家意見，并沒有參與鑒定工作。鑒定費用很高，如文森特·墨菲，系原告方專家證人，從事打井、震動試驗和土壤地下水分析等鑒定工作。原告律師付給他的鑒定費用為59.84萬美元。至于約翰·托洛賓斯基的鑒定費，沒有具體說明。他是地質(zhì)學家，從事勘測、震動試驗和土壤取樣分析等鑒定工作?！霸谶^去的一年里托洛賓斯基率領(lǐng)一個小分隊和其他一些工人對那兩家公司的地產(chǎn)的幾乎每平方英尺土地都進行了勘測。他們在阿貝喬納河邊沼澤地上打了二十多個測試井，對地下巖層做了震動研究，對被污染的土壤做了取樣分析?！?(該書338頁)想必鑒定費用也不會低。本案實行陪審團集中審理和連續(xù)的庭審，審理期限長達5個月。因為事實的認定是在一審完成的，鑒定、專家證人都必須在一審召集，而一審是一個非常耗時、費力、費錢的程序。一旦完成了一審，就決定了案件的勝負。換句話說，在二審和三審再去進行鑒定或請專家證人，幾乎不可能得到法律程序的認可。美國民事訴訟法和司法實踐嚴格堅持既判力原則，不許隨意更改判決，因此對發(fā)回重審控制得很嚴，上訴改判也很難。

因此，從上述國家和地區(qū)的情況來看，把必要的鑒定確定為二次是合理的。超過這個數(shù)額的鑒定就是不必要的鑒定。基于以上論述，我們可以對多次鑒定下一個較為準確的定義，它是指在司法實踐中出現(xiàn)的三次(含三次)以上的損害當事人利益和拖延訴訟的不必要的鑒定活動。舉一個例子，假如某一個醫(yī)療事故糾紛案件中發(fā)生了六次鑒定活動，最前面的第一、二次鑒定可以稱必要的鑒定。此后的鑒定就是不必要的鑒定或者“多次鑒定”，可見，“多次鑒定”僅僅在貶義上使用。

就目前國內(nèi)的情況來看，由于人身傷害案件和醫(yī)療事故案件頻發(fā)和廣泛的地理分布，多次鑒定問題也相應較多，其地理分布也較廣。由于它必然會導致訴訟拖延、當事人訴訟成本明顯增加等直接損害當事人利益的弊端，因此，自然就引起當事人的不滿，司法的公信力大受折損，嚴重者會直接影響社會穩(wěn)定。從20世紀80年代以來的三十多年間，這個問題一直纏繞著當事人和司法機關(guān)，遲至今日仍未得到解決，應當引起我們的高度重視。在本文中，筆者擬就多次鑒定的主要成因與程序控制問題做出初步探討。

二、在多次鑒定的兩個相鄰鑒定之間不存在糾錯機制

鑒定既可以作為名詞，也可以作為動詞。當它作為一個動詞的時候，是指鑒定人對鑒定對象(送檢材料)的觀察、分析和判斷，并做出最后的結(jié)論。從動詞意義上說，多次鑒定僅僅是指鑒定行為的數(shù)量增加，并不意味著質(zhì)的變化。如果說多次鑒定所反映的是人們在鑒定行為上的增量，那么，驅(qū)動這種行為的原因是什么？這是必須回答的問題。筆者在研究中發(fā)現(xiàn)，不少人存在多次鑒定的下意識沖動。在他們的潛意識里，似乎“鑒定的次數(shù)越多，越能夠揭露案件的事實真相”。這種想法到底是不是正確的？在實踐中幾乎沒有人嚴肅認真地對待這個問題。某些人根據(jù)自己的經(jīng)驗想當然地認為，這是一個不言自明的結(jié)論，沒有深究的必要。他們將這種未經(jīng)嚴格證明的模糊的觀念直接用于指導行為，從而直接導致了多次鑒定的發(fā)生。也就是說，當事人在認識方面的偏差，是多次鑒定頻發(fā)的主要原因之一。

然而，“批判的武器不能代替武器的批判”，簡單地指責上述模糊觀念是容易的，但這無助于我們提高對鑒定工作的認識，更不能用來代替對鑒定實踐的科學指導。不管上述模糊觀念出自何種真實的原因，它本身卻包含著一個命題：在多次鑒定中，后面的鑒定(如第四次)比起前面的鑒定(如第三次)來，質(zhì)量更高、更可靠，能夠糾正前面鑒定中存在的錯誤。假如這個命題經(jīng)嚴格證明是成立的，那么多次鑒定就有存在的科學依據(jù)，反之就應當消除。為了澄清這種觀點的真?zhèn)?，我們必須深入討論鑒定過程的性質(zhì)和鑒定的局限性。

例如在一起醫(yī)療事故糾紛案件中，就某個問題先后進行了五次鑒定(為了方便表述，下面分別用A、B、C、D、E來代替)，得出了五份鑒定意見。我們假定最前面的兩次鑒定(A、B)是必要的，后面的三次(C、D、E)是不必要的多次鑒定。我們選取B、C兩個相鄰的鑒定作為研究的對象，深入考察C對B是不是具有鑒定方法和程序上的糾錯功能。假如具有糾錯的功能，那么，以此類推，D對C，E對D也應該具有鑒定方法和程序上的糾錯功能。反之，就不具有鑒定方法和程序上的糾錯功能。

鑒定是一種證據(jù)方法。每一次鑒定都不是瞬間就能完成的。它表現(xiàn)為一個程序過程(包括鑒定的物質(zhì)對象的選擇，鑒定人的思維過程和行為過程等要素，體現(xiàn)為人與鑒定對象之間的相互作用關(guān)系)，應當體現(xiàn)程序的正當性。假如其中存在一個或幾個要素不合格或者明顯違法，即表明程序出了問題。但是這些問題在排斥外部人員參加的情況下是不可能被發(fā)現(xiàn)的。只有在鑒定過程結(jié)束之后，鑒定意見被呈遞到法庭，且鑒定人出庭作證的情況下，通過雙方當事人(有各自的律師和專家輔助人參加)的辯論，才能予以發(fā)現(xiàn)。這是發(fā)現(xiàn)鑒定問題的唯一的合法的機會。如果鑒定人不出庭作證，即使鑒定過程中真的出了問題，也是不可能被發(fā)現(xiàn)的。

在司法實踐中，當事人對申請重新鑒定的偏好，給予了鑒定人不出庭作證的機會和理由，白白喪失了通過庭審辯論以揭示問題的良機。以B鑒定為例，即便B的所有程序表面上看不出任何瑕疵，只要B的結(jié)果對某一方不利，或者不是他所想要的結(jié)果，他的第一反應就是立即申請重新鑒定。他急于否定B的鑒定意見。這是基于情感上不能接受的原因而做出的舉動，不一定合乎理性。

假如B程序有錯誤，能不能通過C獲得糾正(即通過一次新的鑒定去糾正)？這是涉及對C程序的本質(zhì)的正確認識。C本質(zhì)上是一次新的鑒定，表現(xiàn)為一個不同于B的新的鑒定方法和程序過程。與B相比，C要更換鑒定人，要成立一個新的鑒定組織。在C存在排他性介入的封閉環(huán)境下，誰也無法保證它的鑒定程序完全正當。因此如B確實存在錯誤，C本身也不可能自然地予以糾正。C本身不是一個糾錯機制，不僅如此，它還可能犯下與B不同的新的錯誤。因此，當事人通過申請C，并不能必然達到糾正B錯誤的目的。(實際上，在德國和我國澳門地區(qū)，前后兩次鑒定的結(jié)果在法律上都受到同等對待。后一次的鑒定結(jié)果并不必然能夠否定前一次的鑒定結(jié)果。例如澳門地區(qū)《民事訴訟法》第510條規(guī)定(第二次鑒定制度)：“一、任一當事人得于知悉第一次鑒定之結(jié)果后十日期間內(nèi)，申請第二次鑒定；為此，須陳述其不同意所提交之鑒定報告所依據(jù)之理由。二、如法院認為進行第二次鑒定對查明事實真相屬必需者，得于任何時刻依職權(quán)命令進行第二次鑒定。三……”[2](P160)第512條(第二次鑒定之價值)規(guī)定：“第二次鑒定并不使第一次鑒定喪失效力，兩者均由法院自由評價?！盵2]

事實上，在司法實踐中，人們啟動C的目的是要得到一個新的不同于B的、有利于己的結(jié)果，僅僅是私利所致。基于這一目的，人們所追求的不是鑒定程序的正當性。因為如前所述，C與B相比理論上不具有必然的程序優(yōu)越性。在兩種程序彼此獨立和封閉的運行狀態(tài)下，C不可能去揭露B的程序缺陷。C也無法保障它自身的程序完全是正當?shù)摹⒑侠淼?，尤其在排斥外單位?nèi)行介入的情況下。

從上面的分析可以看到，人們申請第三次鑒定(甚至第四次、第五次及以上的鑒定)，直接追求有利于自己的結(jié)果，這是申請鑒定人的一種普遍的急于求勝的心理所導致的，并不符合理性。這時候，他們并不懂得前后兩次鑒定之間的關(guān)系到底是什么。對他們來說，是否申請重新鑒定需要考慮的唯一因素是利益。鑒定結(jié)果對自己不利，就申請重新鑒定；[注]比如，崔永利： 《患者就診成植物人 歷7次鑒定醫(yī)院判賠42萬》，搜狐新聞2008年6月19日，07:38，來源：華商網(wǎng)—華商報。本案中共進行了七次鑒定。每次鑒定均認為孫方的問題與醫(yī)院無關(guān)。因此每次鑒定的結(jié)果出來后，孫家就表示不服，不斷地申請再次鑒定，直到第七次鑒定仍然如此。孫家表示，要繼續(xù)申訴。反之，對自己有利的，就不提出重新鑒定的申請。[注]比如，《五次死因鑒定的背后》，http://www.sina.com.cn 2004年11月15日，15:22 。來源：觀察與思考。這種基于情感煎熬因素所提出的多次鑒定申請往往要使申請人付出很大的代價。[注]比如，《母子因借條被告上法庭 經(jīng)6次筆跡鑒定辨真假》， 時間：2011/07/26，法律快車www.lawtime.cn。在這起訴訟標的額12萬元的案件中，被告方婆婆打了四年官司(2007年7月6日至2011年4月25日)，其丈夫因焦慮過度而去世，花費了10萬余元。

從上面的分析論證可以看到，在多次鑒定中，后面的鑒定對于與其相鄰的前一個鑒定，并不存在糾錯的功能。那種以為“鑒定次數(shù)越多越好，越能揭露案件的真相”的模糊觀念是缺乏科學依據(jù)的，因而也是完全錯誤的。

三、我國訴訟法對“多次鑒定”缺乏有效的程序控制

在司法實踐中，有的司法機關(guān)啟動鑒定程序比較隨意，缺乏嚴格的限制。下面，我們以武漢市青山區(qū)人民法院(以下簡稱青山法院)對周某與蔡某因打架造成的五次傷情鑒定案件為例來說明。

(案情)2009年3月，在武漢市青山區(qū)發(fā)生了一起打架傷人事件。事情經(jīng)過是，2008年2月，周某介紹蔡某到一工地打工，但用工方欠下蔡某2 100元勞務費。今年3月12日，蔡某找到周某討要工錢，兩人發(fā)生拉扯打斗。蔡某被周某打斷了兩根肋骨。公安機關(guān)隨后介入了此案。由于雙方有分歧，有關(guān)機構(gòu)先后對蔡某的傷情進行了5次法醫(yī)鑒定，結(jié)果均不一樣。周某以此為借口辯稱無罪。2009年10月23日，青山法院認為具體結(jié)果不盡相同，但是都認為構(gòu)成了輕傷，遂判處周某管制一年。[注]萬勤：《5次傷情鑒定次次結(jié)果不同——被告同中求異稱無罪 法官異中求同巧判罰》，20091024長江日報數(shù)字報。這篇報道的題目用了一個“巧”字，贊揚法官判得巧妙，似乎法官顯示出很高的智慧。其實它把多次鑒定所隱藏的矛盾全部掩蓋了。例如法官判決的證據(jù)依據(jù)何在？合法性何在？多個鑒定意見(作為證據(jù))之間的矛盾是如何解決的？判決都沒有闡述清楚。案件雖然做出了判決，但這些矛盾依然存在，因此從法理上來說，這樣的判決書是無法令人信服的。

此案的傷情鑒定一波三折。2009年3月13日，青山公安分局刑事科學技術(shù)鑒定室第一次法醫(yī)鑒定，結(jié)果為左側(cè)第10、11兩根肋骨單純性骨折，損傷程度為輕傷。同年4月，該技術(shù)鑒定室再次鑒定，左側(cè)6、7、8、10、11肋骨骨折，腰第1、2椎體壓縮性骨折，輕傷。同年5月，青山警方委托湖北新華法醫(yī)鑒定事務所，對蔡某進行了第三次法醫(yī)鑒定，傷情鑒定與第二次鑒定一樣，但鑒定屬9級傷殘，后期需治療費3 500元、誤工休息時間為120日，傷后護理時間為40日。到了5月20日，青山區(qū)法院審理時再次委托湖北誠信法醫(yī)鑒定事務所對蔡某進行第4次法醫(yī)鑒定，鑒定結(jié)論的主要損傷一樣，但傷殘等級卻是8級，護理期限是傷后60日。同年8月，市中院技術(shù)處又委托湖北新華法醫(yī)鑒定事務所對蔡某進行了第5次法醫(yī)鑒定，認為其左側(cè)第10、第11根肋骨骨折，但傷殘等級卻為10級，并認定蔡某左6、7、8根肋骨和腰第1、2椎體壓縮性骨折與被打事件無關(guān)。

在法院審理時，被告周某及其辯護人提出，蔡某的傷情有多份鑒定，鑒定結(jié)論相互沖突，不能采信，要求法院判其無罪。青山區(qū)法院認為，5次傷情鑒定確有不同，但對蔡損傷程度的結(jié)論是一致的，即輕傷。法院最后采信了第5份法醫(yī)鑒定，以故意傷害罪判處周某管制一年。

(分析)從上面案情中可以確認如下事實：第一，本案的傷情鑒定共進行了五次，依次分別是：(1)3月13日青山公安分局刑事科學技術(shù)鑒定室做了第一次法醫(yī)鑒定。(2)4月，青山公安分局刑事科學技術(shù)鑒定室做了第二次法醫(yī)鑒定。(3)5月，青山區(qū)公安分局委托湖北新華法醫(yī)鑒定事務所做了第三次法醫(yī)鑒定。(4)5月20日，青山區(qū)人民法院受理本案后，委托湖北誠信法醫(yī)鑒定事務所進行了第四次法醫(yī)鑒定。(5)8月，武漢市中級人民法院委托湖北新華法醫(yī)鑒定事務所做了第五次法醫(yī)鑒定。第二，青山區(qū)法院的法官接納和參考了這5次鑒定意見。第三，最后采信了第5份法醫(yī)鑒定。以上三個事實是我們展開分析的基礎(chǔ)和依據(jù)。我們的分析主要集中在鑒定程序方面，要探討哪些鑒定屬于必要的鑒定，哪些鑒定屬于多次鑒定，每一次鑒定程序的啟動具有何種依據(jù)，前一次鑒定與后一次鑒定之間具有何種關(guān)系，法院采納鑒定意見的程序是否正確。

首先看訴前的三次鑒定。案件發(fā)生后，青山公安分局刑事科學技術(shù)鑒定室及時做了第一次法醫(yī)鑒定，用來確定受害人的初發(fā)傷勢程度，從程序上看無可置疑。后來，該公安分局又做了第二次鑒定。第三次是青山公安分局委托湖北新華法醫(yī)鑒定事務所做的。應當指出的是，第二次和第三次鑒定發(fā)生在傷者治療一段時間之后，傷情治愈，處于比較穩(wěn)定的階段。因此，第二、三兩次鑒定與第一次鑒定相比，在性質(zhì)上是完全不同的。所以，第二、三次鑒定不屬于多次鑒定的范疇。不過由于青山公安分局與湖北新華法醫(yī)鑒定事務所是兩個性質(zhì)不同的組織機構(gòu)，前者委托后者進行鑒定，從它的這種行為來推斷，至少表明，青山公安分局對自己的鑒定意見不自信，對自己的專業(yè)能力缺乏信心。從這個意義上說，第三次鑒定或許是對第二次鑒定的補充，并不意味著對第二次鑒定意見的否定，因此，它屬于必要的鑒定。

具有爭議的是兩次訴后鑒定。青山區(qū)人民法院受理本案后，委托湖北誠信法醫(yī)鑒定事務所進行了第四次法醫(yī)鑒定。法院的這種做法在程序上缺乏依據(jù)，令人生疑。因為青山區(qū)人民檢察院提起公訴的時候，必定會提交相應的證據(jù)，包括青山公安分局本身做的兩次鑒定意見，以及青山公安分局委托湖北新華法醫(yī)鑒定事務所做的第三次鑒定意見。法院基于其職業(yè)素質(zhì)和職業(yè)倫理，必須從證據(jù)方面對這三次鑒定意見做出價值評價。只有全部否定了這些證據(jù)，才可能批準第四次鑒定的申請，或者主動地啟動第四次鑒定程序。顯然，法院沒有這樣做。從判決的結(jié)果來看，法官在沒有排除前面的三次鑒定意見的情況下，又啟動了新的鑒定程序。這種行為缺乏法律依據(jù)，也違背訴訟原理。最后，武漢市中級人民法院委托湖北新華法醫(yī)鑒定事務所做了第五次法醫(yī)鑒定。一審法院所犯的錯誤在二審又重演了一次。尤其是，既然前面已經(jīng)有過一次湖北新華法醫(yī)鑒定事務所的鑒定意見，為何再一次委托它進行鑒定，實在令人費解?；谏鲜龇治?，我們有充分的理由把第四次、第五次鑒定歸屬于不必要的鑒定或“多次鑒定”的范疇。之所以發(fā)生這種情況，一是因為缺乏法律的限制(我國現(xiàn)行《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》均沒有規(guī)定鑒定的次數(shù))；二是因為法官違背訴訟原理，隨意越權(quán)所致。從本案的庭審情況來看，當訴前的三份鑒定意見都被提交到法庭之后，法官有義務組織質(zhì)證活動。青山法院應該根據(jù)質(zhì)證的結(jié)果做出心證和判斷，并根據(jù)這些鑒定意見和其他相關(guān)證據(jù)做出裁決。但該法院卻違背訴訟原理，犧牲訴訟效率，僅僅依據(jù)職權(quán)就委托湖北誠信鑒定所做出了第四次鑒定。假如《刑事訴訟法》對鑒定的次數(shù)做出了明確限制，那么法院就不敢濫用職權(quán)，擅自委托鑒定，也就不會產(chǎn)生第四份和第五份鑒定意見，更不會出現(xiàn)將它們作為合法的證據(jù)提交到法院的情況。

四、鑒定方法與鑒定的證據(jù)形式的關(guān)系

從上一段武漢市青山區(qū)人民法院案件的分析中可以看到一種現(xiàn)象，法官一直把目光集中到鑒定意見(鑒定的證據(jù)形式)上，始終沒有要求鑒定人出庭作證。這種情況并非個案，而是一種普遍現(xiàn)象?！皩嵺`中，也有很多案件是因為法官過于相信鑒定意見的可靠性、科學性，在對鑒定意見未加嚴格審查或者未聽取當事人意見的情況下，就將其作為定案的依據(jù)，……”[4]如果說鑒定人不出庭作證只是一種表象的話，那么深層的原因則是，法官和學術(shù)界對于鑒定方法與鑒定意見之間的真實關(guān)系缺乏基本認識，一直無法為司法實務提供有效的指導。這不能不說是驚人的、令人羞愧的無知?；蛟S正是由于這個原因，我國《民事訴訟法》(與德國、我國澳門地區(qū)民事訴訟法相比)對鑒定只有極少的規(guī)定。在學術(shù)界和立法者看來，似乎鑒定方法無關(guān)緊要。這就不難理解為什么鑒定人不愿出庭作證，以及法官、檢察官對鑒定人出庭作證也缺乏強烈的愿望。[注]《證人不出庭檢方不可隨意打發(fā)》，http://www.sina.com.cn，2012年3月26日，08:00，法制日報?！皺z察機關(guān)要轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，不能再像以前一樣，證人不愿意出庭一句話打發(fā)了?！睂O長永認為，如果被告人和辯護人對證人證言有異議，作為檢察機關(guān)來說，就應該主動申請證人出庭作證?！斑@是對檢察機關(guān)公正執(zhí)法的一種挑戰(zhàn)和考驗?！币驗閺牡聡?、日本的司法實踐來看，鑒定人出庭作證的目的就是口頭陳述鑒定的過程和鑒定方法之合理性、科學性。既然我國立法上不重視鑒定方法，那么司法實踐為什么一定要重視呢？即使司法實踐重視鑒定方法，也是無法可依的。這種狀況應該盡快改善。

那么，鑒定方法與鑒定的證據(jù)形式之間是一種什么關(guān)系呢？任何一個鑒定人都會懂得，鑒定的證據(jù)形式(如鑒定書)是由于使用了一定的鑒定方法之后才產(chǎn)生的。就是說，從時間順序來說，先有鑒定方法，然后才有鑒定的證據(jù)形式(鑒定書)。這種表象的觀察有時難免給人造成一種印象，即鑒定方法只會產(chǎn)生鑒定書一種證據(jù)形式。不少人都會有這種看法，認為“鑒定意見已經(jīng)出具，自己便無任何責任了。”“法院是否采納鑒定意見就與司法鑒定人沒有任何關(guān)系了。他們認為鑒定意見只能代表鑒定人的個人意見，法院最終是否采納鑒定意見屬于法院的權(quán)力，與自己也無任何利害關(guān)系，自己出庭與否不能決定案件的最終判決?！盵4](P83)毫無疑問，如果僅僅孤立地觀察鑒定活動的過程，恐怕只會得出這種結(jié)論。然而，這種看法是不全面的。鑒定方法除了產(chǎn)生鑒定書這種書面的證據(jù)形式之外，還會產(chǎn)生另外一種證據(jù)形式，即鑒定人的口頭陳述。因為，鑒定人在實驗室完成工作和出具鑒定書，并不意味著鑒定活動的完成。鑒定活動的完成時間取決于一個案件的訴訟終結(jié)。這就意味著，鑒定人在完成實驗室的工作、寫出鑒定書之后，應當在適當?shù)钠谌粘鐾?，向法官和有關(guān)當事人進行口頭陳述，詳細講解其鑒定的方法，并接受當事人的訊問和詢問。鑒定人在法庭上的這一系列行為構(gòu)成鑒定人的口頭陳述，這是一種言詞證據(jù)，也是鑒定的一種必不可少的證據(jù)形式。這就要求立法上首先對鑒定方法做出詳盡規(guī)定。關(guān)于這一點，我們可以參考德國做法。德國《民事訴訟法》第411條規(guī)定：“(1)法院命令為書面鑒定時，鑒定人應將其署名的鑒定書留交書記科。法院可以對鑒定人在此點規(guī)定一定期間?！?3)為了對鑒定書加以解釋，法院可以命令鑒定人到場。(4)雙方當事人應在適當?shù)臅r間內(nèi)向法院提出他們對鑒定意見的反對意見、有關(guān)鑒定的意見以及對鑒定書的補充問題。法院為此可以規(guī)定一定期間?！盵1]根據(jù)上述規(guī)定，關(guān)于鑒定的證據(jù)形式有兩種：一是鑒定書。鑒定書是一種法定的有關(guān)鑒定的書面證據(jù)形式。另一種是鑒定人的口頭陳述，這也是一種法定的證據(jù)形式。關(guān)于后一種證據(jù)形式，有的德國學者明確表示支持。根據(jù)德國學者奧特馬·堯厄尼希的解釋，“鑒定人傳遞專業(yè)知識(通常情況下經(jīng)驗法則)并且大多數(shù)情況下也陳述從中獲得的結(jié)論?！薄拌b定人與證人不同，是陳述他所學到的且可被他人學到的東西?！盵5]根據(jù)德國學者的解釋，鑒定人的口頭陳述和書面鑒定書這兩種證據(jù)形式之間是有區(qū)別的，即前者是有關(guān)鑒定的主要證據(jù)形式，后者則處于次要的地位。前者基于民事訴訟法辯論原則的要求而做出。根據(jù)民事訴訟法的辯論原則，鑒定意見應在辯論中口頭做出，但法院也可以命令出具書面鑒定書。[5](P124-125，290)如果關(guān)于鑒定意見存在疑問或不清楚，則法院應依職權(quán)命令口頭解釋。

此外，日本和我國澳門地區(qū)也有類似規(guī)定。日本《民事訴訟法》第215條規(guī)定：“審判長使鑒定人，可以用書面或口頭發(fā)表意見。”[6]澳門地區(qū)《民事訴訟法》規(guī)定：“法官得依職權(quán)或任一當事人之聲請，命令鑒定人在辯論及審判之聽證時到場，以便經(jīng)宣誓后就向其要求解釋之問題作出解釋?！盵2](P160)

然而在我國長期的鑒定活動領(lǐng)域中，訴訟法把“鑒定結(jié)論”或者“鑒定意見”作為唯一的證據(jù)形式。因為它是書面證據(jù)，鑒定人向法院提交鑒定結(jié)論或者鑒定意見之后，就視為完成任務，鑒定人可以不必出庭。法律也沒有要求鑒定人必須出庭。于是，鑒定人不出庭成為常態(tài)。法官和鑒定人根本沒有意識到，在鑒定意見之外還存在一種叫做鑒定人口頭陳述的證據(jù)形式，從而無意中把“鑒定人的口頭陳述”排除在證據(jù)形式之外，客觀上有利于鑒定人不出庭作證。[注]我國把“鑒定意見”作為一個獨立證據(jù)種類可能有兩方面的原因：一是立法機關(guān)視野不開闊，沒有深入研究德國等國家的相關(guān)立法和理論；二是把鑒定問題孤立起來看待，沒有把鑒定與《民事訴訟法》的基本原則(如辯論主義)結(jié)合起來，忽視了當事人主義和辯論主義原則對鑒定的影響。這種錯誤做法應該得到糾正。

以上我們就鑒定方法與鑒定的證據(jù)形式之間的關(guān)系做了詳細考察，靜心細想，當事人在多次鑒定問題上把怨氣一股腦地撒在法官身上，其實是不公平的，學術(shù)界和立法機關(guān)也應當承擔自己的責任。如此專業(yè)冷僻而又復雜的問題，那些承擔繁重辦案任務的法官是無力也無暇解決的，需要學術(shù)界人士率先發(fā)揮自己的學識與才智，盡自己的本分與職責，提出有價值的意見與建議，供立法機關(guān)參考，否則就難以取得根本性突破。

五、關(guān)于防止多次鑒定的立法建議

目前，我國三大訴訟法關(guān)于鑒定次數(shù)的規(guī)定仍處于空白。為了防止多次鑒定現(xiàn)象，保護當事人的利益，提高訴訟效率，維護社會的穩(wěn)定，我們應當在參考德國、我國澳門地區(qū)和美國等國家和地區(qū)立法和司法實踐的基礎(chǔ)上對此做出規(guī)定?；驹瓌t是：

1.一審階段，無論原告還是被告，都只能各有一次鑒定的機會。可以分別自行選擇鑒定機構(gòu)和鑒定人。無論原告還是被告，每一方只允許提交一個鑒定結(jié)論到法庭。杜絕多個鑒定結(jié)論被法院接納的情況。這要求當事人極為慎重地選擇鑒定機構(gòu)和鑒定人。

2.二審階段，如果一審階段沒有發(fā)生鑒定事宜，而二審認為有必要進行鑒定的，無論上訴人還是被上訴人，都只能各有一次鑒定的機會?？梢苑謩e自行選擇鑒定機構(gòu)和鑒定人。每一方只允許提交一個鑒定結(jié)論到法庭。這要求當事人極為慎重地選擇鑒定機構(gòu)和鑒定人。

3.再審階段，絕對不允許啟動任何鑒定事項。不能通過啟動鑒定的方式來審理和查明事實問題。

4.事實問題原則上應在一審期間查清，二審期間遇到未查清的事實問題的，原則上應當發(fā)回一審重審。

從長期來看，這項政策的優(yōu)點是：一是節(jié)省當事人的訴訟成本；二是使法官擺脫多個鑒定意見帶來的專業(yè)困擾，加快法庭的結(jié)案步伐，提高訴訟效率；三是有利于及時解決糾紛，維護社會的穩(wěn)定。立法建議如下：

1.在一審開庭審理之前，當事人一方或者雙方認為有必要啟動鑒定事宜的，可自行尋求鑒定機構(gòu)或者鑒定人。如尋求一個以上的鑒定機構(gòu)或者鑒定人，并取得鑒定意見的，只能選取其中一份鑒定意見提交法庭，作為法庭審查的根據(jù)。其余的鑒定意見應視為無效，不得提交法庭，法庭也不得接受這些鑒定意見。

一審開庭之后，原告方的鑒定人作為己方的專家證人，必須出庭作證，以接受法官和對方當事人的訊問。被告方的鑒定人作為己方的專家證人，亦必須出庭作證，以接受法官和對方當事人的訊問。

2.當事人一方或者雙方在開庭審理之前未啟動鑒定事宜，而開庭后當事人一方或者雙方認為應當啟動鑒定事宜的，可在法官規(guī)定的舉證時限內(nèi)，各自尋求鑒定人，并將鑒定意見提交法庭。如有多份鑒定意見的，只能選取其中一份提交法庭。其余的鑒定意見應視為無效，不得提交法庭，法庭也不得接受這些鑒定意見。

一審期間一方或者雙方當事人沒有啟動鑒定事宜，而二審期間認為需要啟動鑒定事宜的，可在二審法官規(guī)定的舉證時限內(nèi)各自自行尋求鑒定人，并將鑒定意見提交法庭。如有多份鑒定意見的，只能選取其中一份提交法庭。其余的鑒定意見視為無效，不得提交法庭，法庭也不得接受這些鑒定意見。

3.一審期間涉及鑒定事項的爭議，只能以已經(jīng)提交到法庭的鑒定意見作為雙方爭訟的依據(jù)。不得開啟新的鑒定事項。在一審中判決涉及鑒定事項的，只能以已經(jīng)提交到法庭的鑒定意見為基礎(chǔ)，經(jīng)過法庭調(diào)查和法庭辯論之后，由法官綜合各種證據(jù)做出判決。

4.二審期間，如果遇到來自一審期間發(fā)生之鑒定意見的爭議，只能以一審之鑒定意見為基礎(chǔ)開庭審理。不得重新開啟鑒定程序。

5.再審期間不得開啟任何鑒定事項。再審期間，如果遇到有關(guān)一審期間提交的鑒定意見的爭議，只能以一審之鑒定意見為基礎(chǔ)開庭審理，不得重新開啟鑒定程序。如果遇到二審期間提交的鑒定意見的爭議，只能以二審之鑒定意見為基礎(chǔ)開庭審理，不得重新開啟鑒定程序。