王文宇 主持 繆因知 朱曉 峰整理

一、物權法定主義在不同法域的地位

(一)物權法定主義是否是世界立法主流

我國臺灣地區(qū)中正大學法律系謝哲勝教授認為：物權法定主義指物權的種類和內(nèi)容只能由立法機關通過法律加以規(guī)定，司法機關和行政機關以及當事人都不能創(chuàng)設物權的種類和內(nèi)容。依此定義，則當事人只能使用法律規(guī)定內(nèi)容的物權，不能約定法律沒有規(guī)定的內(nèi)容作為物權的內(nèi)容。

可是日本法院自始即承認習慣上的物權。我國臺灣地區(qū)在2007年就大量使用最高限額抵押權。“最高法院”在1997年臺再字97號判決中指出：“物權之新種類或新內(nèi)容，倘未違反物權之直接支配與保護絕對性，并能以公示方法確保交易安全者，即可認為與物權法定主義存在之宗旨無違?！敝x哲勝認為這已經(jīng)不是物權法定主義。鑒于此，在討論物權法定主義時，首先應對物權法定主義給予明確定義并有共同認知。

臺灣地區(qū)“中研院”法律所張永健副研究員補充指出：雖然該臺再字97號判決之后并沒有被臺灣地區(qū)“最高法院”援用，但下級法院的實踐承認最高限額抵押。這表明，其并沒有遵守嚴格的物權法定原則。[1]

謝哲勝認為，從世界各國立法例來看，物權法定主義絕非主流。在不動產(chǎn)采契據(jù)登記為主流的國家，如大多數(shù)的英美法國家，不動產(chǎn)物權的內(nèi)容基本上依契據(jù)所記載。契據(jù)形成不動產(chǎn)產(chǎn)權的內(nèi)容，在不違反強行規(guī)定下，基本上是自由的，更何況還有信托法和衡平法法則的適用。

即使是在法國法系，不動產(chǎn)使用權還是依契據(jù)決定，因此這些國家的物權以自由為原則?！度毡久穹ǖ洹芬?guī)定的物權種類較我國臺灣地區(qū)更多，并大量采納習慣法物權。即使采權利登記制的德國，法定的物權也比臺灣地區(qū)現(xiàn)行“民法物權編”的規(guī)定多。臺灣地區(qū)目前的不動產(chǎn)登記也包括信托登記、共有不動產(chǎn)管理、地上權使用方法等登記，必須看約定內(nèi)容，才能確定權利內(nèi)容，已非直接看物權名稱就知物權內(nèi)容。

(二)美國有沒有物權法定原則：numerus clausus principle與物權最適量

美國有沒有物權法定原則？張永健認為，依據(jù)學者Merrill 與Smith在2000年的論文《財產(chǎn)法的最適標準化——物權法定原則》[2](更多討論見第二(三)(四)部分)，美國法上隱然有numerus clausus principle(物權法定原則)。由拉丁文字義可知，其意思是“數(shù)量有限”，而非物權法定。但美國各州普通法的實踐當中，除非有州議會立法明文承認新的物權種類，否則州法院不會承認新的物權類型。所以，美國法律實踐上像是承認物權法定。

不過張永健認為，Merrill 與Smith通過numerus clausus principle達到物權最適量的探討，比較薄弱且沒有普世性。倒是他們那篇論文中提出的物權最適標準化(optimal standardization)的理論更為重要。在此基礎上，針對該理論的不足張永健與Henry Smith教授共同提出修正后的物權最適標準化理論，并且提出承認習慣物權的一般性理論。[3]

謝哲勝與臺灣地區(qū)“中研院”法律所簡資修研究員則認為，物權法定主義強調的是“法定”而非“數(shù)量限制”。如果將numerus clausus(number closed)的單純字義與“物權法定主義”劃上等號，可能會誤導。

在謝哲勝看來，若依前述定義，很難講美國有哪個州采物權法定主義。Merrill 與Smith之所以要提出“物權最適標準化”的理論，就是因為美國財產(chǎn)法并不采此原則。即使如Merrill與Smith所稱美國有些州法院不承認新物權，但也不能忽略美國各州法院所承認的物權都不是法律所規(guī)定的，而是當事人所創(chuàng)設的；而且各物權名稱下，原則上還是由當事人自由地形成物權內(nèi)容，而絕非由法典直接規(guī)定物權內(nèi)容。直接拿Merrill與Smith的學說來支撐物權最適標準化，還有待實證法加以驗證，因此其無法用來驗證“物權法定主義”。近年發(fā)布的《聯(lián)合國擔保交易立法指南》(Legislative Guide on Secured Transactions)強調擔保權不類型化，完全依擔保契約約定，由此更可推論物權自由原則才是國際趨勢。

簡資修還認為，物權最適標準化理論以物權的訊息外部性(externality)為基礎，因此其存在問題，因為“物權創(chuàng)設人不會考慮到訊息對他人造成負擔”此一假設根本不成立。物權之創(chuàng)設，是眾人基于自利皆想要的。公示制度之成本相對于增加物權之利益，才是其限制。物權自治不可能是無限制數(shù)量的物權，因為其受到公示制度成本的約束。實務上，物權數(shù)量受到限制，也不意味應為物權法定。

張永健回應道，歐陸物權學者也是使用numerus clausus principle來描述中文里的物權法定原則，意思是類型固定與內(nèi)容強制，類型與內(nèi)容都由法律決定。而在美國文獻中使用numerus clausus principle時，并非指普通法(common law)當中的物權類型與內(nèi)容都由法律決定，而是指時至今日，不管是物權類型或者內(nèi)容，若要偏離普通法的內(nèi)涵，必須要由法律為之。交易者新創(chuàng)的交易類型只會被當作合同來執(zhí)行，而非物權。

二、物權法定主義利弊談

(一)物權法定主義增加還是減少了交易成本

謝哲勝認為采用物權法定主義得不償失。華東政法大學副教授紀海龍也認為物權法定主義的功能被夸大了。我國臺灣地區(qū)龐波國際法律事務所律師許惠峰博士則對自創(chuàng)物權具有大于以債權訂立契約的效率持懷疑態(tài)度。

具體言之，謝哲勝認為，物權法定主義方便交易時的協(xié)商，方便公示，減少交易成本，但限制了當事人創(chuàng)設新種類和新內(nèi)容的物權，斷送了新交易所能創(chuàng)造的效益。交易效益如果夠高，人們自然愿意承擔交易成本以形成交易，如同閉鎖式股份有限公司的采用，又如同兩岸未直航前(交易成本高)仍然有各種交流活動(高效益的交流)。因此，采物權法定主義基本上得不償失。

紀海龍認為，物權法定將物權類型和內(nèi)容標準化，避免交易客體本身復雜化，對之利弊的分析，可分解為如下四點：

1.物權法定可否保護不特定第三人的自由？

肯定觀點認為：物權具有對世性，在物上任意設定負擔，會干涉不特定他人的自由。紀海龍反對此說。在其看來，不管該物上負擔多復雜，無論如何該第三人都知道該物上存在所有權。因為所有權是最完整形態(tài)的物權，第三人無論如何都不得侵犯該所有權。只要該第三人嚴守此自由邊界，不管該物上負擔多繁復，該第三人也不會陷入侵權。

2.物權法定可否節(jié)省交易對手(特定第三人)的審查成本？

肯定觀點認為，物權法定后，物權內(nèi)容明確，第三人在受讓物權時，只需審查何種物權以及特定種類的負擔，無需過多審查其他各種各樣的負擔，從而有利于節(jié)省交易對手的審查成本。紀海龍認為物權公示制度可以在很大程度上替代實現(xiàn)該好處，就此應區(qū)分登記物權與不可登記物權：

(1)登記物權，基于登記的強公示性，其傳遞信息更加準確。雖然第三人獲取公示信息也有成本，但可以預見，未來公示電子化會大大降低獲取公示信息的成本。另外，雖然公示本身會增加成本(登記、上傳系統(tǒng)等)，但此種成本的增加并不足慮。一是技術進步也會降低公示成本；二是增加的公示成本可轉嫁到交易當事人身上(例如針對非標準化的登記，增加登記收費項目)，由設定負擔的交易當事人衡量決定是否設定非標準的負擔。

(2)不可登記物權即動產(chǎn)物權，公示效力非常弱，第三人無法準確獲知某動產(chǎn)上的負擔。物權不法定會加大此種不可獲知的程度。但在此，動產(chǎn)善意取得制度又一次登場。此時實際涉及的是交易對手對物權負擔的審查義務(善意的標準)。如果法律對審查義務設定合理(如有合理懷疑時才有調查的義務)，那么也不會過多增加交易對手的負擔。

3.物權法定可否純化交易客體？

肯定觀點認為，物權法定意味著在物之上只允許設定有限類型的物權性負擔，從而避免稀奇古怪的他物權被設定。否則，各種稀奇古怪的他物權被公示(如通過不動產(chǎn)登記)后，這些負擔就不會因物之流轉而消滅，與物如影隨形。最終可能導致該物上的權利負擔稀奇古怪亂七八糟，從而物不再適于交易。紀海龍認為對此的分析，又可區(qū)分登記物權與非登記物權：對于不適宜登記的動產(chǎn)，由于其天然缺少有效的公示制度，物被善意取得后，物上負擔與物脫離。合理設計動產(chǎn)善意取得制度足矣。純化交易客體的需求，不必由物權法定來承擔。而對于不動產(chǎn)，“稀奇古怪”的負擔被登記后，該負擔確實會與物如影隨行。紀海龍認為，由此產(chǎn)生的質疑是：

(1)即便廢除物權法定，稀奇古怪的物權負擔會大量出現(xiàn)嗎？雖然對該問題的回答依賴于進一步的研究，但因為絕大多數(shù)所有權人都還是理性的，可以想象，大多數(shù)的物權負擔還會是標準化的；

(2)即便少數(shù)的不動產(chǎn)上的確會存在稀奇古怪的負擔，這種負擔也可能會通過市場交易的方式再被廢除掉。畢竟影響物盡其用的負擔，對誰都沒有好處。因此問題無非是：通過交易廢除少量古怪負擔的交易成本，與允許物權自由帶來的收益(即促進各種各樣的市場交易)，孰輕孰重了。

最后，也可以考慮區(qū)分交易的情形和繼承的情形，即對于繼承的情形應更多地限制物權的自由創(chuàng)設。

4.物權法定利于大規(guī)模交易？

肯定觀點認為，當今社會是金融社會，很多時候都要求合約(包括以物權為客體的合約)標準化，以便程序化的大規(guī)模交易。紀海龍認為，物權不法定也不會妨礙以物權為客體之標準化合約的出現(xiàn)。原因之一是有善意取得制度，原因之二是即便物權自治，非標準化物權也未必太多。對此進一步的例證是，債權不法定，但這并不妨礙債權的標準化，如票據(jù)是金錢債權的標準化，期權合約也是債權的標準化。

整體來看，紀海龍認為物權法定在當今社會頗可質疑，但其也承認，立法者如果隨著時移世易，采靈活態(tài)度，勇于通過修法增加新的物權類型以順應實踐需求，物權法定的弊端也未必多大。但鑒于修法成本及立法者的態(tài)度，立法者修法是否值得依賴，也頗有疑問。

許惠峰與紀海龍持不同立場，對自創(chuàng)物權具有大于以債權訂立契約的效率持懷疑態(tài)度。

其認為，自由交易固可促進經(jīng)濟效率(此亦為契約自由原則符合經(jīng)濟效益之原因)，然而，物權之性質與債權不同，其通常為交易之客體(內(nèi)容)，當交易之客體即內(nèi)容可由當事人自行創(chuàng)設后，固可滿足交易當事人之需求，而達到經(jīng)濟學上假定之經(jīng)濟效益，但在現(xiàn)行采登記方式而生之公示及公信效果、進而產(chǎn)生對世效力之物權制度下，物權自治同時亦產(chǎn)生第三人了解其內(nèi)容之訊息成本以及登記機關必須付出龐大的行政成本，因此衍生之成本與其利益相較，是否得不償失？

再者，采取物權自治對交易當事人固較有利，然此乃個人之利益而非整體制度運作之利益，且第三人對于權利內(nèi)容之解析成本過高，亦可能降低物權成為交易客體之誘因，進而影響其物權交易之社會活動量。[4]

采物權自治原則之益處，本可以契約自由原則達成，除非將物權之對世效力去除，否則貿(mào)然采取物權自治原則，只會增加交易成本，并無助于經(jīng)濟效益。具體而言，自治的物權很容易為第三人過失侵害。許惠峰指出：在臺灣地區(qū)法上，對于債權之侵害，一般認為應限于“民法”第184條第1項[注]因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者亦同。后段，以故意背于善良風俗之方法為之，始足當之。意即避免因債權不具公示性，若責令過失侵害者亦需負責，則行為人為避免過失而需負責之情形發(fā)生，勢必付出過高的交易成本(即訊息成本)，進而影響經(jīng)濟活動量及效益。

對于許惠峰的質疑，謝哲勝以美國法上的相關制度予以回應：依美國物權法(Property Law)，土地上的權利原則上可以依時間、空間、質、量而自由地切割讓與給他人。舉美國物權法常用的例子，甲將其A地所有權二十年移轉給乙，二十年后移轉給丙。乙丙都取得A地的物權(property)。在諸多大陸法系國家的民法的視角看來，丙的物權就是新創(chuàng)的物權。而債權契約一詞在聯(lián)合國的各種條約和立法指南中似乎看不到，表示債權契約不是普遍適用的法理。

許惠峰對此認為：美國法本無如臺灣地區(qū)“民法”債權行為及物權行為之概念，亦無登記產(chǎn)生物權對世效力之問題。以美國法制而認物權自治原則較物權法定原則為佳，不無商榷之余地。

(二)物權外部性問題

簡資修認為“物權創(chuàng)設人不會考慮到訊息對他人造成負擔”此一假設根本不成立，謝哲勝對此持贊同態(tài)度。他補充指出：經(jīng)濟學所稱的外部成本是指當事人以外的人承擔交易產(chǎn)生的成本。但即使當事人創(chuàng)造了新物權，增加了公示成本，還是由當事人承擔。即使物權人轉讓其權利時，第三人信息搜集成本增加，也是針對下次交易。而下次交易的成本，是當事人創(chuàng)造物權時要考慮的，也自行承擔其成本，與任何特定第三人無關。在該創(chuàng)造新物權的交易中，并沒有當事人以外的人承擔該次交易產(chǎn)生的成本。因此創(chuàng)造新物權不會有外部性。

簡資修進一步分析了物權外部性，他認為：在經(jīng)濟分析中，外部性往往被視為市場失靈之處而需要政府的介入導正，但此種分析往往不但未檢查病因而且開錯藥方。在物權是否要法定的辯論中，外部性也被提出作為一個重要因素。此一方面的扛鼎之作是Merrill 與Smith的《財產(chǎn)法的最適標準化——物權法定原則》一文。該文認為：物權創(chuàng)設增加了其他財產(chǎn)交易人與一般人避險的估量成本，而此一成本不在物權創(chuàng)設人的決策考慮之內(nèi)，因此有外部性，而物權法定使之內(nèi)部化了。

但如張五常指出，外部性的分析常有兩個誤失：一是假設不切實際，二是對案例報導/描述不實。在簡資修看來，Merrill 與Smith將物權創(chuàng)設人的交易后手區(qū)分于其他財產(chǎn)交易人或非財產(chǎn)交易人，是不切實際；未考慮當事人及法律已經(jīng)隨著信息公開程度分別調整其行為與效果，則是描述不實。

至于修正論者引入Merrill 與Smith的批判者Hansmann與Kraakman之分析，宣稱補充了前者之不足(更多討論見第(四)部分)，簡資修認為更是理論誤植：Hansmann與Kraakman針對特定新增物權在不同公示制度下的分析，不能套用至同一公示制度下的物權種類多寡之決定。

此外，修正論者將Hansmann與Kraakman所言的系統(tǒng)成本擴張至與公示無關的法制改變成本，會令外部性的分析能力稀釋至零。Buchanan 與Stubblebine證明了：即使在柏雷托最適的情形下(此即外部性制造者與承受者發(fā)生交易)，外部性仍不因之而去除。

觀察到外部性并不表示利害關系人未交易或交易失敗，從而需要矯正內(nèi)部化。相反，外部性是果而非因。未探討其成因，無以知曉其是否與柏雷托相關——可經(jīng)交易而內(nèi)部化。

物權的排他性與優(yōu)先性的確使得財產(chǎn)交易人或一般人增加了負擔或造成其侵權，這是外部性。不過，這是事后觀點。事前觀點是物權創(chuàng)設人與其他財產(chǎn)交易人或一般人，是互為流動的。

因此物權制度的功能在于：在極大化物權效力的效益的同時，減低他人避免負擔或侵權的費用，這是內(nèi)部化。在物權完全透明的環(huán)境下，此即所有的人知悉了所有的物權，此境界可以達到。但達到此境界的唯一方法是：只要有物權創(chuàng)設，其創(chuàng)設人即須將此信息傳遞予所有的人，使其知曉。其成本極高，當可想見。因此以一對多的公示，減少了多次一對一契約的交易成本。

總之，簡資修認為，在經(jīng)濟推理上，只要公示成本不高于其因之可減少的交易成本，此物權即是可承認的。若未探討各種公示制度及其相應的法律規(guī)范，即泛泛地恣意訴諸外部性而主張物權應法定，是落入科斯(Coase)批評的黑板經(jīng)濟學的陷阱之中。

(三)物權法定與物權自由的效率比較

新加坡管理大學法學院助理教授張巍認為：自Merrill與Smith的開創(chuàng)性研究以來，物權法定原則的經(jīng)濟效率在美國得到諸多學者的肯定。然而，海峽兩岸的學者卻似對此多持不同見解。而美國現(xiàn)有關物權法定之效率的三種主要理論，在他看來均似不足以令人信服地論證物權法定之效率：

首先，Merrill與Smith估量成本外部化理論。兩教授認為：藉此原則規(guī)范物權種類，“源于估量成本之外部化——創(chuàng)設新型物權者無須充分慮及其行為給他人造成的估量成本”。并具體舉出兩類有別于“創(chuàng)設者”及其權利繼受者之“其他市場參與者”。一為交易與新設物權之客體同種之物者，他們?nèi)舻弥谂c其欲交易之物同一種類的資產(chǎn)上，他人曾設新物權，則其必須耗費精力確認此等物權并未存于其欲交易之物。一為不參與此種物之交易卻負不侵害他人權利之責的普羅大眾，他們亦需耗費精力估測他人資產(chǎn)上的權利狀況，以免侵權。[注]對于Merrill與Smith之理論，可見張巍：《物權法定與物權自由的經(jīng)濟分析》，《中國社會科學》2006年第4期，第129-140頁。一如既有文獻所論述的那樣，Merrill與Smith或許忽視了善意保護規(guī)則的功能，過度強調了任意創(chuàng)設物權將給其他市場主體造成的外部性。

其次，所謂反公地災難，實質是對財產(chǎn)權利的過度分解以致重新組合這些權利的成本高企[注]有關反公地災難的經(jīng)典文獻是Michael A. Heller, The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets, 111 Harv. L. Rev. 621 (1998)。。避免反公地災難的理論倡導者似未區(qū)別國家初始分配產(chǎn)權與私人嗣后分解物權，而反公地災難的危險主要見于前一情形，后者卻似無此危險，因為所有權人將承擔由此分解行為導致的成本與收益——包括未來重新組合物權的成本，這些都將反映在標的物的市場價值中。此外，倘若標準化的物權在時間維度上不夠靈活，物權法定非但無益于避免反公地災難，反而可能制造此種災難。標準化的物權既可能在時間維度上僵硬，也可能在此維度上靈活。物權法定對于避免反公地災難至多不過關聯(lián)渺遠。

再次，Hansmann與Kraakman的驗證(verification)規(guī)則理論。他們對物權法定的解釋系基于其對物權法定含義的不同理解。在他們看來，法律對物權之限制非在于將此種權利的形式標準化，而在于規(guī)制“創(chuàng)設不同種類物權所需之公示的類型與程度”，以圖“方便驗證交易移轉之權利的權屬” 。進而，他們認為物權體系的選擇，實系針對特定種類物權之驗證規(guī)則的選擇。而這一選擇應權衡某種權利的使用者成本，及不用者成本與權利驗證之系統(tǒng)成本。因此，“只有在如下情形，給予某類物權更為包容的驗證規(guī)則(才是有效率的)，即因之降低的使用者成本加上伴隨更廣泛使用此種權利而生的財產(chǎn)總體價值的增長，超過相應增長的不用者成本與系統(tǒng)成本之和”[5]。

但張巍認為，對物權體制的選擇與對驗證規(guī)則的選擇似非如Hansmann和Kraakman所言乃同一選擇。即便當事人愿意承受不夠包容的驗證規(guī)則，其仍無法自由創(chuàng)設非標準化的物權。因此，該理論盡管具有規(guī)范性價值，卻與實際法律規(guī)則有所出入。

張巍指出：物權與債權的實際效力差異主要體現(xiàn)在救濟規(guī)則與破產(chǎn)待遇兩個方面。所謂救濟規(guī)則之不同，是指物權更可能受財產(chǎn)規(guī)則保護，而債權則更多受責任規(guī)則保護。所謂破產(chǎn)待遇不同，則指當義務人破產(chǎn)之時，物權人較債權人具有更為優(yōu)先的受償?shù)匚?。[注]編者注：張巍對物權和債權之主要區(qū)別的分析與第四(三)部分王文宇教授對同一問題的分析視角頗有不同，值得對照。

因此，債權人相對于物權人劣后的地位一方面可能促其更加勤勉地監(jiān)督所有權人，另一方面，債權由此所具有的較低的轉讓對價又會提高所有權人的負債比例，由此增加其過度投資的動力。因而，我們無法確定債權的效率是否優(yōu)于物權，也無法斷言限制物權創(chuàng)設的物權法定原則是否更有效率，其最終取決于所有權人的投資機會與派生權人的監(jiān)督成本。對于物權法定，今后似應更加強調經(jīng)驗性研究。[6]

(四)物權法定與物權自由在不同物權上的運用

清華大學法學院梁上上教授援引舊作[7]認為：對社會具有基礎性作用的物權(如所有權)，應該強制；為促進物盡其用的物權(如擔保物權)可以自由創(chuàng)設。具體而言，對物權法定主義的傳統(tǒng)解釋導致了物權法的僵硬性，不符合社會經(jīng)濟的現(xiàn)實需要。鑒于不同物權類型的性質不同，在法律體系和社會生活中的地位和作用也不相同，可以把物權分為基礎性物權與功能性物權。前者主要包括所有權、基地使用權等用益物權、典權和自然資源使用權；后者主要包括抵押權、質權、讓與擔保和留置權等。當事人設定功能性物權的根本目的是利用物的基礎性權利(如所有權)來擔保債權的實現(xiàn)。在法律上，對于基礎性物權應當堅持物權法定主義，而功能性物權則可由當事人自由創(chuàng)設。

臺灣大學法律學院王文宇教授對此評論認為，功能性物權是否可以自由創(chuàng)設，涉及政府與市場如何分工的問題。

三、商法視野中的物權法定主義

(一)財產(chǎn)獨立與資產(chǎn)分割的理論架構

張永健認為，民商法中許多涉及財產(chǎn)之問題均可由財產(chǎn)獨立與資產(chǎn)分割的理論架構綜觀，資產(chǎn)分割亦應有法定類型限制，而臺灣地區(qū)現(xiàn)行法也隱然承認之，如此可避免脫產(chǎn)問題惡化。[注]編者注：在我國臺灣地區(qū)，脫產(chǎn)指轉移隱匿財產(chǎn)以逃避法律責任?，F(xiàn)行法公示機制設計之缺失，及目前撤銷權的頻繁使用，可說明“資產(chǎn)分割法定原則”的重要性。有鑒于此，容許創(chuàng)設資產(chǎn)分割之成本與效益應一并考慮。

此外，財產(chǎn)獨立性有多種類型，例如一自然人有復數(shù)概括財產(chǎn)、財產(chǎn)有管理人但沒有所有人、法人擁有財產(chǎn)、非法人團體之財產(chǎn)。對此分別在信托法、繼承法、公司法、破產(chǎn)法可以找到例子。

張永健通過探討獨立之概括財產(chǎn)間之交互影響指出：此種分析落入了組織型態(tài)法(organizational law)與物權法交錯領域。組織型態(tài)法最關鍵的功能是決定資產(chǎn)分割之程度。信托法、公司法、人民團體法等以法律來規(guī)范可容許之資產(chǎn)分割方式，也就是設計債權清償優(yōu)先性之程度——或者說概括財產(chǎn)彼此獨立之程度。

詳言之，組織型態(tài)法之資產(chǎn)分割方式?jīng)Q定下列問題之答案：特別財產(chǎn)之債權人是否能就主財產(chǎn)取償？主財產(chǎn)之債權人是否能就特別財產(chǎn)取償？若可，其債權是優(yōu)先、平等或劣后？前者是“防衛(wèi)型資產(chǎn)分割”(defensive asset partitioning)之問題，因為關乎個人主財產(chǎn)能否防衛(wèi)來自特別財產(chǎn)(如信托財產(chǎn)或公司)之債權人之清償請求。后者是“積極型資產(chǎn)分割”(affirmative asset partitioning)之問題，其名稱源于主財產(chǎn)所有者積極主動將概括財產(chǎn)一分為二。

在張永健看來，防衛(wèi)型資產(chǎn)分割最典型的例子是(股份)有限公司股東之有限責任。公司法強制適用防衛(wèi)型資產(chǎn)分割可以降低公司以及股東兩方面的交易成本。但其非公司法或其他組織型態(tài)法的核心功能。蓋公司法就算沒有明定股東有限責任，公司也可以在設立后，與每個交易對象約定對方放棄對公司股東求償之權。

積極型資產(chǎn)分割則是組織型態(tài)法的核心功能，其又可分為：弱型資產(chǎn)防御[組織(特別財產(chǎn))之債權人優(yōu)先于組織成員之債權人就組織財產(chǎn)求償；組織成員或其債權人可以要求變現(xiàn)(liquidate)其出資或股份，以分解(部分)組織財產(chǎn)]、強型資產(chǎn)防御[弱型資產(chǎn)防御加上變現(xiàn)保護，組織成員及其債權人不得要求將組織財產(chǎn)變現(xiàn)]、完全資產(chǎn)防御[組織成員之債權人對組織財產(chǎn)沒有任何取償之權利]、無資產(chǎn)防御。這在合伙、有限公司、無限公司、公寓大廈管理、繼承等法律制度中可以找到實例。

依據(jù)張永健的觀點，不管是商業(yè)組織如公司、合伙，或非營利之財團法人與社團法人，或新的組織型態(tài)，都有財產(chǎn)是否獨立、資產(chǎn)如何分割、防御的制度選擇問題。弱型以上之資產(chǎn)防御，對主財產(chǎn)之債權人而言都類似突襲，因為主財產(chǎn)范圍會因此縮水。因此，積極型資產(chǎn)分割，稍有不慎就能成為脫產(chǎn)之溫床。正因如此，資產(chǎn)分割法定原則要求組織型態(tài)必須以立法方式創(chuàng)設，以限定積極型資產(chǎn)分割之類型。

(二)公司的物權屬性與物權法定主義的消解

臺灣“中華開發(fā)創(chuàng)業(yè)投資股份公司”董事長劉紹樑博士認為：多數(shù)學者未把公司當作物權(分別共有)的一種體現(xiàn)，而是認為其系一系列的合同。加州大學洛杉磯分校(UCLA)Stephen Munzer教授把公司看成物權制度的觀點似乎是少數(shù)說。但如果后者的論述可以被接受，那是否會在思辨物權法定主義時大幅拓展其視野？

實際上，即使我們暫不考慮物權法定主義之優(yōu)劣利弊，它也會被公司制度與資本市場所“消解”。全球的大大小小公司非常之多，掌握的資源極多，復雜性也極高。人們可以透過資本市場及衍生性金融合同，透過特殊目的公司或特殊目的信托，對公司財產(chǎn)做無窮盡的包裝、切割，使之因為被債權化(證券化)而改頭換面。

對此，謝哲勝表示贊同，其認為：公司組織和章程正在趨向自由，如承認一人公司、閉鎖式股份有限公司。物權與公司都是私法的一環(huán)，應當遵守私法自治原則，才能符合市場上各種交易型態(tài)的不同需求。

張永健也認為：如果延伸哈佛法學院教授Henry Smith的觀點，可認為公司和信托利用物權法定的接口，緩和了物權法定的僵固。在英美法的信托制度中，受托人可以對資產(chǎn)做各式各樣的靈活運用，但受托人與委托人的關系仍然是物權關系，且此種物權關系的內(nèi)涵為法定。[1]

(三)放寬物權法定主義的風險是否會成為重大流弊：以無追索權貸款債權為論域

1.肯定論

劉紹樑認為，無追索權貸款債權的出現(xiàn)，似乎是放寬物權法定主義的一種重大流弊。美國的不動產(chǎn)買賣及融資實務上有一種因為購買價金擔保利益(purchase money security interest)而成立的無追索權貸款債權(Non-recourse lending)。其重點是因為有設定抵押作為擔保，借貸雙方約定如違反貸款合約，只能對不動產(chǎn)抵押物做強制執(zhí)行，而不能對債務人求償。這種“對物不對人”的追索等于承認不必仰賴債權存在而可單獨存在的擔保物權，實際上是一種自由創(chuàng)設的物權。

與大陸法系的相關制度相比，美國的這種制度極具創(chuàng)意，因為這樣可大力促成“住者有其屋”。但該制度的缺陷在2007—2009年的美國次債貸款金融危機中也有充分暴露。因為它形成財務學上的出售期權(put option)，亦即如果房價上漲，屋主就再融資以新貸還舊債。但如房價下跌，屋主就放棄占有，把扺押品當爛攤子丟給銀行。兩頭他都贏。而這種不對稱的風險又因次貸債權的證券化及再證券化(等于是又創(chuàng)設新物權)終于產(chǎn)生系統(tǒng)性風險即次債金融風暴。這似乎構成放寬物權法定主義的重大流弊。

對此，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院講師王樂兵持相同觀點。其認為，物權法定主義的相關規(guī)則仍在不斷的擴展之中。在其看來，在2007年以來的金融危機中飽受批評的資產(chǎn)證券化交易的運作過程實質上涉及了合同和物權兩個領域：其一是以“真實出售”為核心的前期交易，主要涉及合同權利的轉讓，目前主要受合同法規(guī)則的調整；其二是以各類金融資產(chǎn)為支撐來發(fā)行資產(chǎn)支持證券，涉及物權法規(guī)范。

2007年美國次貸危機以來的實踐證明，金融危機的根源主要存在于第一個階段，即大量的劣質資產(chǎn)被證券化。而從制度上來講，問題主要是缺乏對基礎資產(chǎn)質量的公示，使得市場投資者無從得知基礎資產(chǎn)的各類信息，這主要源自“真實出售”受債權讓與規(guī)則的調整，缺乏有效的對第三人的公示機制。金融危機之后，不少美國學者就此對《統(tǒng)一商法典》(UCC-9)的相關規(guī)定提出了批評，認為應當建立對證券化交易在私法層面上的披露機制，即金融債權讓與的公示。

還有部分美國學者主張按照“實質大于形式”的原則將證券化直接界定為擔保融資，從而遵守擔保法尤其是UCC-9的擔保公示規(guī)則和破產(chǎn)管轄。但由于利益集團的游說以及“大而不能倒”的影響，致使美國部分州出臺了一系列資產(chǎn)證券化促進法，將交易定性為債權讓與，而不是擔保融資交易。盡管有部分判決明確了證券化的擔保融資交易性質，大部分法院拒絕對此類爭議進行性質判斷，從而在制度上為隱性擔保的產(chǎn)生和泛濫提供了基礎。這一點在中美兩國的證券化實踐中體現(xiàn)得也非常明顯，臺灣地區(qū)也是如此，即都采用債權讓與的模式構造金融資產(chǎn)轉讓的制度框架。

這一點在中國人民銀行的《應收賬款質押登記辦法》及業(yè)務操作規(guī)范中也有體現(xiàn)，現(xiàn)有的登記系統(tǒng)可以進行應收賬款質押與讓與的登記，體現(xiàn)了物權法規(guī)范對傳統(tǒng)合同法規(guī)范的替代。此外，根據(jù)央行的動產(chǎn)統(tǒng)一登記系統(tǒng)的做法，除了傳統(tǒng)的動產(chǎn)抵押登記、應收賬款質押與讓與登記，還可以進行的登記內(nèi)容包括所有權保留、融資租賃、留置權、保證金質押、動產(chǎn)信托、倉單存單質押等。

而就傳統(tǒng)的合同法而言，隨著金融危機的爆發(fā)以及之后的監(jiān)管改革的實施，合同權利物權化的最典型的體現(xiàn)是金融衍生合約的集中清算制度，根據(jù)華爾街金融改革法及歐洲的EMIR指令，符合規(guī)定條件的金融合約必須進行集中清算，這導致了傳統(tǒng)的合約具備了準證券的性質，使得合約權利物權化。

因此，金融創(chuàng)新的發(fā)展使得傳統(tǒng)的合同與物權間的界限模糊。游走在債物之間的各類金融創(chuàng)新雖然大大降低了交易成本，但也同時放大了金融市場的系統(tǒng)性風險；基于金融市場穩(wěn)定和系統(tǒng)性風險控制的考慮，我們應要求更多的規(guī)則具有物權性，從而確保金融市場的透明、金融交易的安全、風險的可控。

使用物權性規(guī)則規(guī)范金融交易相比于直接的公共行政監(jiān)管的另一個優(yōu)勢是：通過構建金融市場的法律基礎設施(legal infrastructure of the financial market)，使市場可以進行自我監(jiān)管，從而盡量減少對市場的干預以及因此所導致的效率損失。

基于他的上述分析，王樂兵認為，至少從他對中美兩國資產(chǎn)證券化與金融衍生合約市場的觀察來看，物權法定主義不僅不能放棄，反而有擴大適用的余地，金融市場的發(fā)展趨勢也體現(xiàn)了這一制度選擇。

2.否定論

謝哲勝認為，契約也有風險，人們不會因契約自由必須承擔風險而廢棄契約自由原則。同樣地，物權自由原則下，交易當事人可自行評估交易風險而形成物權內(nèi)容。物權自由后不當然形成如同期貨契約的權利內(nèi)容，未必有如同期貨契約的風險。即使是期貨契約，也有為生產(chǎn)者承擔價格風險的功能，而為各國金融市場所采用。因此，應放寬物權法定主義或采納物權自由原則，如有風險，本可由當事人自行評估決定形成何種物權內(nèi)容，不足為重大流弊。

對此，劉紹樑補充認為，一對一與多對多的交易應予區(qū)別：民法界許多交易是接近一對一的傳統(tǒng)形態(tài)(好比平面幾何)，而且不是敏活的交易。無追索貸款債權證券化的多元物權現(xiàn)象，其實是多人對多人的全市場問題(好比立體幾何)，甚至也會產(chǎn)生大幅外部無效率，也就是整個金融市場的系統(tǒng)性風險。因此，無追索擔保物權的特色是獨立性(不必也不能有主權利)，這與傳統(tǒng)上擔保物權必須是從權利有重大差別，也是出問題之處。證券化本身相對還好。

謝哲勝在回應中指出，第一，當次交易當事人規(guī)范與下次(多次)交易的規(guī)范可以區(qū)分。民法規(guī)范確實多以一對一交易型態(tài)為準，而金融法的規(guī)范通常涉及多人對多人的全市場問題。然而，民法其實也針對當事人契約內(nèi)容，與契約當事人間的權利轉讓為分別的規(guī)范。因此，當次交易當事人規(guī)范與下次交易的規(guī)范可以區(qū)分。在金融市場上，銀行向客戶貸款，與銀行將其對貸款債權轉讓或證券化，也可以區(qū)分而分別加以規(guī)范。

第二，無追索貸款債權證券化的風險與物權自由與否無關。因為無追索貸款債權證券化的風險主要在于信息不對稱或代理成本。貸款債權證券化時，創(chuàng)始機構通常脫離此一債權債務關系，中間有信評機構，也有承銷機構。投資機構代投資人做投資決定。創(chuàng)始機構、信評機構、承銷機構以及投資機構與投資人的利益不完全相同，因此增加了購買證券的風險。解決的方式是針對債權證券化特別加以規(guī)范。

謝哲勝提出，放款人于貸款契約中約定只就擔保物取償、不就債務人追索，是否明智？在其看來，代理成本問題，并非只存在于銀行決策，在其他當事人做決定時，同樣有此問題，因而不必就銀行特別考慮代理成本。不考慮代理成本時，放款人本應評估放款的得失，而加以決定，在私法自治下應容許放款人與債務人自由決定。因此，不需限制當事人形成物權的自由而讓當事人可以訂定“流押”條款。其他法制也要解決此一問題。解決的方式是針對銀行特別加以規(guī)范，也與物權自由與否無關。

對于無追索貸款債權，中央財經(jīng)大學法學院繆因知副教授補充指出，該制度實際上意味著債權人放棄特定財產(chǎn)抵押擔保以外其他的債之擔保，屬于“居者有其屋”政策和經(jīng)濟與房價持續(xù)上升的樂觀時期出現(xiàn)的特殊權利義務安排。并且該等權利出現(xiàn)，的確方便銀行售出抵押權。在功能設定上，該制度與大陸法系民法中的流押不同，反流押條款是為了防止債權人事前約定時乘人之危，以便日后賤價取得他人資產(chǎn)，而此等安排卻是壓抑債權人而有利于債務人的，因為不動產(chǎn)清償后的余值，仍歸債務人。無追索貸款債權在實踐中的獨立性真正有幾許，值得觀察。

張巍補充認為，無論購買價金擔保利益，或是信用違約互換(CDS)背后的抵押，應該說都是標準化的、典型的物權。即便信用違約互換本身，根據(jù)德意志銀行的報告，大約八成以上采用的都是標準化合同。因此，金融危機與物權或者衍生品的非標準化或許沒有直接關聯(lián)。購買價金擔保利益以及次債的風險本質上是債權融資的風險，亦即俗語上“玩別人錢”的風險。在當今的法制體系——普遍采用有限責任、廢除債務奴隸制度——之下，這種風險被放大了。像劉紹樑所講的那樣，購買價金擔保利益如同給了債務人一個出售期權。不過，非但購買價金擔保利益如此，現(xiàn)代金融理論認為，所有運用了債務融資的公司實際上都有這樣一個出售期權——破產(chǎn)時以債務金額為行權價格，將公司賣給債權人。因此，一般情況下，債權人提供貸款，必定要求公司股東投入一定的自有資金(equity)，這筆資金實際相當于購買出售期權的對價。在房屋買賣抵押的情形，業(yè)主的首付(down payment)也是類似的功能。而次債危機發(fā)生的一個重要背景是銀行放松了對首付以及相應的風險控制要求(例如，銀行職員授意借款人撒謊以降低首付金額)，因此，相比物權或者其他權利的標準化，或許限制有限責任(乃至復活債務奴隸制度)，也許更能起到防范金融風險的作用。不過，此舉恐有因噎廢食之誤。

謝哲勝對此表示贊同，認為可否追索債務人似乎也不是次債金融風暴的主因，因為即使可以追索債務人，在債務人已無財產(chǎn)時，與無追索權貸款債權其實并無區(qū)別，債權人實質上都只能就擔保物行使權利。

紀海龍重申不應夸大物權不法定的風險，金融危機的原因似應在于流動性過剩導致的旺盛投資需求(放貸沖動)，再加上普遍的看漲預期，一旦流動性收緊，多米諾骨牌就開始倒了。金融危機后對證券化(乃至對金融創(chuàng)新本身)的質疑，應是選擇了錯誤的譴責對象。

紀海龍還認為，即便在中國目前《物權法》第5條(物權法定)的框架下，讓與擔保也不違反物權法定。因為讓與擔保無非是約定了所有權的移轉，再加上一系列的債權性約定。在物權層面，其操作均在所有權制度下進行，并沒有創(chuàng)設新的物權類型，也沒有改變所有權的內(nèi)容。

對于紀海龍的觀點，謝哲勝在持贊同立場的前提下補充認為：如果承認流押條款效力，即可達到讓與擔保的目的，而能完全取代讓與擔保。這也是物權法不規(guī)定讓與擔保的理由，再者，還有更多更實用的物權，例如人役權、居住權、先買權、優(yōu)先權，可規(guī)定而未規(guī)定。

四、 多重法系視野下的兩岸物權法發(fā)展

(一)臺灣地區(qū)“民法”繼受的多重法系背景

臺灣大學法律學院陳自強教授指出：日本民法的制定深受法國民法影響，而在20世紀70年代以前，德國民法學說卻為日本學說繼受主要對象。臺灣地區(qū)“民法”以德國瑞士為法律繼受的主要對象，在同一時期卻大規(guī)模進口日本學說。此乃基于地緣及語言因素，日本民法學說能被最大多數(shù)法律人理解及吸收，更重要的原因在于當時日本正值德國民法繼受的全盛時期。正確理解臺灣地區(qū)“民法”的內(nèi)容有賴于對德國民法之認識，透過日本取得操作民法之know how，不失為終南捷徑。

二戰(zhàn)前的中國大陸學者以及戰(zhàn)后的臺灣地區(qū)學者固然不是來者不拒，對于日本學說囫圇吞棗，但有時不察德國與法國立法例之重大差異，而使浸透過法國色彩的異國商品夾帶入關。與不動產(chǎn)物權變動有關之登記法制之演變即為絕佳的例證。

1970年后自德國學成回臺者漸多，自日本進口之需求不如往昔般殷切。留美學者影響力也與日俱增，與日本民法學界之直接聯(lián)系如君子之交淡如水。民法學界留學歐美學者固然來勢洶洶，但因語言近似，法律人中通曉日文者仍然居多，審判及行政體系中的通曉日文的法律人更常在判決及立法運用其對日本民法及學說之理解，“物權編”修正關于最高限額抵押權之增訂及登記對抗模式的大量運用，即為日本影響力不絕如縷的最佳寫照。

臺灣地區(qū)“民法”一方面以德國瑞士為主要法律繼受國，他方面又以日本為學說繼受的重要對象，解釋論及立法論也是徘徊游移在德國及日本兩大勢力之間。近年來，臺灣地區(qū)“民法”走近國際化或者本土化的交叉路口，將來是否可能完全拋開傳統(tǒng)德國日本勢力的糾纏而創(chuàng)造具有本土色彩的民法，或迎接全球化潮流下以英美法為骨干的法律整合，有待密切觀察。

(二)兩大法系罅隙間的信托契約登記

英國萊斯特(Leicester)大學法學院高級講師Mark Hsiao認為，若企圖為大陸法系信托關系尋求一概念，以建構信托契約性質及涉及的權利義務關系，未必可行；更適當?shù)淖龇?，毋寧是為之尋找一個“概念替代”。

眾所周知，依英美普通法衡平原則，所有權可分為“衡平法上所有權”(equitable title)與“法定所有權”(legal title)，產(chǎn)生所有權的雙重性(duality of ownership)。然而，此種割裂看待所有權的觀點與大陸法系的體系并不相容。

但借著對傳統(tǒng)所有權的解釋，大陸法系創(chuàng)造出“雙重財團概念”(dual patrimony concept)來取代英美法上的所有權雙重性，也能達到保障受益人的目標。也就是說，區(qū)辨“信托財產(chǎn)”與“受托人的破產(chǎn)財團”兩者，可以發(fā)揮類似信托的保障功能。

我們可以將受托人破產(chǎn)時的財團區(qū)分為“受托人個人之普通財產(chǎn)”及“利益歸屬于受益人的受托財產(chǎn)”兩個部分。在此情況下，受益人優(yōu)先于受托人之個人債權人得對信托財產(chǎn)主張權利，因為債權人僅對受托人之個人財產(chǎn)具有權利。

故透過“信托契約登記”之替代概念，可將契約的第三人或受托人的債權人排除于信托財產(chǎn)分配之列。信托受益人于受托人破產(chǎn)后，得針對破產(chǎn)管理人持有的信托財產(chǎn)回頭(clawback)主張權利。

總之，在Mark Hsiao看來，無論對中國大陸信托法與破產(chǎn)法的發(fā)展以及臺灣地區(qū)的信托登記規(guī)定而言，都不妨另辟蹊徑，透過信托契約的登記，于破產(chǎn)程序中賦予信托財產(chǎn)某種對世效力，使受益人得就經(jīng)信托登記財產(chǎn)主張排他權利——包括排除受托人之債權人的權利。如采此種所有權的“概念替代”，受益人權益仍然可以得到適度保障。

(三)嚴格的公示要求：交易安全與交易的靈活性

王文宇認為：物權與債權(特別是合同)主要差異有二，一為強行規(guī)定，一為公示制度，如此方具對抗第三人的正當性。

在此方面，大陸法系與英美法系在理念上存有某些差異，大陸法系對于公示的要求比較嚴格，如此雖然能保障交易安全，但卻妨礙了交易的靈活性。以信托法制為例，雖然海峽兩岸都已引進信托，但對信托公示的理解仍與英美迥異，因為信托公示未必等同于信托登記。

五、法學上物權與經(jīng)濟學上產(chǎn)權的異同

(一)經(jīng)濟學語境下的“產(chǎn)權”與法學語境下的“所有權”

劉紹樑認為，英美法或法律經(jīng)濟分析領域上談到property或者property right，其實往往就是物權或所有權，所謂權利束(a bundle of rights)的說法，與大陸法系有關物權內(nèi)涵的管理+收益+處分，也是相通的。英美的法律經(jīng)濟分析學者當然也是以英美法(尤其是美系的英美法)的本土經(jīng)驗來領悟以及論述。上世紀末意大利學者Ugo Mattei所提出的比較法與經(jīng)濟(comparative law and economics)領域，其發(fā)展方興未艾，值得中華法系的同仁多拓展。

華東政法大學講師李詩鴻認為，經(jīng)濟學語境下定義的“產(chǎn)權”與法學語境下的“所有權”不同。經(jīng)濟學研究中將“所有權”與“產(chǎn)權”多數(shù)時候混用，很不嚴謹，若在公司法研究領域直接將該詞納入，會引發(fā)誤解與爭議。

科斯等雖然認為產(chǎn)權不同于所有權，但沒能從權利義務的規(guī)范角度解釋清楚產(chǎn)權本質。產(chǎn)權應是對特定財產(chǎn)的完整權利，是一個權利束，并不是人與物的關系。它不同于平常而言的所有權，是指由物的存在及關于它們的使用所引起的人們之間相互認可的行為關系。產(chǎn)權安排確定了每個人相應于物的行為規(guī)范，每個人都必須遵守他與其他人之間的相互關系，或承擔不遵守這種關系的成本。

經(jīng)濟學中的所有權與法學領域的所有權研究側重有所不同。自經(jīng)濟學角度，所有權指經(jīng)濟主體對資產(chǎn)之運用的權利束，主要包括使用權、對資產(chǎn)生產(chǎn)出來的產(chǎn)品的權利和讓渡或處置資產(chǎn)及這些使用權與收益權的權利。德姆塞茨認為，產(chǎn)權包括一個人或其他人受損或收益的權利。經(jīng)濟學理論較為重視生產(chǎn)經(jīng)營，常常以公司生產(chǎn)經(jīng)營的橫向抑或縱向關系來看待公司內(nèi)外的關系，并據(jù)此來把握關于公司本質的討論。

法學中的“所有權”有固有含義，因此在借用經(jīng)濟學概念時也會產(chǎn)生分歧。在哈特那里，所有權(ownership)也就是產(chǎn)權(property right)，即企業(yè)的契約對決策權未加以規(guī)定時實施剩余控制權的權利，及在契約履行后獲取剩余收益的權利。所有權一般的權能為占有、使用、收益、處分。股權是否屬于所有權存在爭議。在ownership一詞的翻譯上也有爭論。在法學方面，企業(yè)“所有人”是指享有以下兩項名義權利(formal rights)的人：對企業(yè)的控制權和對企業(yè)利潤或剩余收益(residual earnings)的索取權(剩余收益是指企業(yè)在償付了其他契約債務如工資、利息以及原料價款以后剩余的凈收益)。因此，法學理論中所有權的核心為：控制權和剩余收益索取權。[注]更多討論參見李詩鴻：《公司契約理論新發(fā)展及其缺陷的反思》，《華東政法大學學報》2014年第5期;張永?。骸皬埼宄！督?jīng)濟解釋》對法律經(jīng)濟學方法論之啟示”，載《交大法學》2015年第3期，第27-36頁；張永?。骸拔餀嗟谋举|”，載《南京大學法律評論》2014年春季卷，第185-200頁。張永健旨在討論法學上物權的本質以及經(jīng)濟學對property rights的范疇設定有何“誤解”，主要是反省張五常的論述。

(二)債權與物權：經(jīng)濟學上的連續(xù)體在法學中的分割

張巍認為：契約與財產(chǎn)，或者債權與物權，在經(jīng)濟學家看來是一個連續(xù)體，在交易成本維度上的一個連續(xù)體。它們本質上都是契約，只不過締結契約的交易成本大小有所不同。而在法律人看來，它們更可能是有嚴格區(qū)別的不同權利?；蛘哒f，法律人將經(jīng)濟學者認為的連續(xù)體分割成了不同的法律部門加以研究。以物權為例，法律上強調物權法定，經(jīng)濟學家則更側重于考察物權究竟引起了哪些交易成本，譬如信息成本是不是比一般的債權交易更高。

決定交易成本的一個重要因素是參與交易方的人數(shù)。理想狀態(tài)下，受到交易影響的各方都成為交易主體，才能形成最有效率的交易安排?，F(xiàn)實中由于交易成本的存在，當然不可能做到。

因此從政策上考慮，立法者更關注的或許是交易對未被納入交易磋商者的利害影響。換言之，就是注重交易的外部性問題。外部性不嚴重的地方主要靠契約自由，反射在法律上就是合同法的領域。而外部性嚴重的地方則更需要立法介入，在法律上就體現(xiàn)為物權法以及侵權法的領域。

不過，交易安排會影響到多少人，受制于基礎規(guī)則(foundation rule)，這是代表一個社會基本共識的規(guī)則，幾乎是超越于立法而存在的。譬如是采用私有制，還是真正的公有制。最早提到基礎規(guī)則價值的好像是Bob Ellickson教授。在私有制環(huán)境下，每個人都該知道：外界的資源原則上不屬于我所有，我有不予侵犯的消極義務。因此，在這樣的基礎規(guī)則之下，別人處置自己的財產(chǎn)就不會對我產(chǎn)生外部性。他們的交易安排我也沒有必要參與。反過來，假如以公有制為基礎規(guī)則，那么每個人都默認擁有對外界所有財產(chǎn)的權利，假如有任何人采取任何影響財產(chǎn)用途或者價值的措施，每個人都會受到影響。因此這樣的交易會對每個人造成外部性，需要每個人參與其中。然而，在私有制的基礎規(guī)則下，究竟物權與債權還有多大的交易成本區(qū)別？值得深入思考。