顧晨（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京　100081）

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政府采購不良記錄名單制度的分析與完善

顧晨
（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）

［摘要］市場經(jīng)濟(jì)條件下，為了社會(huì)公共事業(yè)、社會(huì)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的發(fā)展，以及實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控目的，政府的大規(guī)模集中采購行為變得越來越普遍。與個(gè)人采購相比，政府采購規(guī)模巨大，因而政府逐漸成為市場中最大的消費(fèi)者。為保障國家財(cái)政資金的合理使用，保證采購產(chǎn)品的質(zhì)量合格、價(jià)格合理，政府規(guī)定采購活動(dòng)一般都要通過公開招投標(biāo)等方式來確定供應(yīng)商。而在實(shí)際的采購活動(dòng)中，很多投標(biāo)人為實(shí)現(xiàn)自身利益最大化，采取不良違規(guī)行為，致使采購人等相關(guān)主體遭受損失。為此，《中華人民共和國政府采購法》特別規(guī)定了投標(biāo)人不良行為名單制度。但從總體上看，我國的政府采購不良行為記錄管理制度仍落后于實(shí)踐的發(fā)展，對于供應(yīng)商監(jiān)管的規(guī)定也有待完善。

［關(guān)鍵詞］政府采購；不良行為記錄；行政處罰；黑名單

政府采購是指各級(jí)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，運(yùn)用財(cái)政性資金采買法定集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程或服務(wù)的行為。［1］根據(jù)WTO《政府采購協(xié)議》的定義，政府采購是指成員國的中央政府、次中央政府租賃、購買貨物、服務(wù)、工程及公共設(shè)施的購買營造。由于政府采購所涉金額巨大等特點(diǎn)，導(dǎo)致采購活動(dòng)中時(shí)常會(huì)出現(xiàn)徇私舞弊等現(xiàn)象，使政府采購人或其他主體遭受損失。政府采購不良行為，是指在一定區(qū)域或城市范圍內(nèi)從事政府采購招投標(biāo)活動(dòng)的各主體及評標(biāo)專家在進(jìn)行交易及合同履行過程中違反法律法規(guī)，以及其他擾亂市場秩序的行為。［2］為合理利用政府財(cái)政性資金，保障政府采購過程的公開、公平、公正，我國制定了一系列法律法規(guī)來規(guī)范整個(gè)采購活動(dòng)，其中就包括不良行為名單制度。不良行為名單，俗稱黑名單、消極名單，是有關(guān)部門對責(zé)任主體進(jìn)行記錄公示作為處罰的一項(xiàng)措施。

一、政府采購不良行為名單制度現(xiàn)狀

為規(guī)范和管理投標(biāo)人的行為，2003年1月1日實(shí)施的《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）規(guī)定了供應(yīng)商不良行為記錄制度，即《政府采購法》第77條規(guī)定：“供應(yīng)商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動(dòng)，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的；（二）采取不正當(dāng)手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商的；（三）采購人、其他供應(yīng)商或者采購代理機(jī)構(gòu)惡意串通的；（四）向采購人、采購代理機(jī)構(gòu)行賄或者提供其他不正當(dāng)利益的；（五）在招標(biāo)采購過程中與采購人進(jìn)行協(xié)商談判的；（六）拒絕有關(guān)部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的。供應(yīng)商有前款第（一）至（五）項(xiàng)情形之一的，中標(biāo)、成交無效?！?/p>

2015年3月1日起實(shí)施的《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》對《政府采購法》的有關(guān)規(guī)定作了補(bǔ)充，其中第七十二條規(guī)定：“供應(yīng)商有下列情形之一的，依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責(zé)任：（一）向評標(biāo)委員會(huì)、競爭性談判小組或者詢價(jià)小組成員行賄或者提供其他不正當(dāng)利益；（二）中標(biāo)或者成交后無正當(dāng)理由拒不與采購人簽訂政府采購合同；（三）未按照采購文件確定的事項(xiàng)簽訂政府采購合同；（四）將政府采購合同轉(zhuǎn)包；（五）提供假冒偽劣產(chǎn)品；（六）擅自變更、中止或者終止政府采購合同。供應(yīng)商有前款第一項(xiàng)規(guī)定情形的，中標(biāo)、成交無效。評審階段資格發(fā)生變化，供應(yīng)商未依照本條例第二十一條的規(guī)定通知采購人和采購代理機(jī)構(gòu)的，處以采購金額5‰的罰款，列入不良行為記錄名單，中標(biāo)、成交無效?！钡谄呤龡l也規(guī)定：“供應(yīng)商捏造事實(shí)、提供虛假材料或者以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴的，由財(cái)政部門列入不良行為記錄名單，禁止其一至三年內(nèi)參加政府采購活動(dòng)?！?/p>

除此之外，其他法律法規(guī)還規(guī)定了政府采購評審專家的違規(guī)行為處理制度，如遼寧省《政府采購評審專家不良行為處罰與公告暫行辦法》中的有關(guān)規(guī)定等等。這些規(guī)定對政府采購參與主體的違規(guī)處理都采用了不良記錄名單的方式，要求被記錄者在一定期限內(nèi)禁止參加采購活動(dòng)，甚至在許多地方政府采購活動(dòng)中被記錄不良行為的供應(yīng)商也越來越被其他地區(qū)的政府采購活動(dòng)所排斥，有些采購活動(dòng)更是明文規(guī)定在其他地區(qū)被記錄禁入的企業(yè)不得參與本地區(qū)的采購競標(biāo)。［3］

2015年2月，財(cái)政部首次發(fā)布了“政府采購嚴(yán)重違法失信行為記錄名單”，包括59家代理機(jī)構(gòu)和252家供應(yīng)商，共311家企業(yè)被列入該“黑名單”。［4］政府采購不良行為名單制度自實(shí)施以來，確實(shí)也發(fā)揮了巨大作用，而未來這一制度將會(huì)得到進(jìn)一步發(fā)展，不但會(huì)在政府采購內(nèi)部形成全國范圍的統(tǒng)一聯(lián)通，還要與其他部門形成聯(lián)合管控機(jī)制，讓嚴(yán)重違法違規(guī)者無處遁形。［5］

政府有關(guān)部門一直堅(jiān)持嚴(yán)格的不良行為名單制度，對違規(guī)的供應(yīng)商等參與者進(jìn)行記錄、公示，并規(guī)定其在一定時(shí)期內(nèi)不得參加政府采購活動(dòng)，本意是嚴(yán)格規(guī)制采購中各主體的行為，以保障采購活動(dòng)的公開、公平、公正。當(dāng)然，對于在采購活動(dòng)中違規(guī)違法的供應(yīng)商及其他主體，我們應(yīng)該處罰他們，維護(hù)法律尊嚴(yán)，保障國家和人民的利益。但我們同樣應(yīng)該重視政府采購活動(dòng)的本意和初衷，即高效率、高質(zhì)量地采購政府需要的貨物、工程和服務(wù)。法律的最終目的并不是處罰違法者，政府采購的最終目的也不是禁止違規(guī)者參與，而是希望所有參與者都能依法辦事，高質(zhì)量地完成采購活動(dòng)。所以，筆者認(rèn)為，不應(yīng)該一味地限制違規(guī)主體的交易資格，我們應(yīng)該找到一條更加合理的規(guī)制各主體行為的思路，既可以起到警示作用、保證有效的監(jiān)督管理，又能夠?qū)崿F(xiàn)靈活化、人性化，最重要的是可以更好地保證采購工作的順利進(jìn)行。

二、政府采購不良行為記錄的性質(zhì)分析

政府采購的不良行為記錄，其本質(zhì)是一種行政處罰，由政府采購監(jiān)督管理機(jī)關(guān)做出。［6］政府采購監(jiān)督管理機(jī)關(guān)將違法供應(yīng)商列入“不良行為記錄”是單方行政行為和依職權(quán)行政行為，在實(shí)踐中被普遍適用?！安涣夹袨橛涗洝钡倪`法行為被查證并處罰后進(jìn)行登記公告，具有公定力。

（一）行政機(jī)關(guān)“黑名單”

行政機(jī)關(guān)在管理過程中會(huì)對違規(guī)主體進(jìn)行登記公告，被視為“黑名單”，也就是不良行為記錄。它是行政機(jī)關(guān)在履行職能過程中對違法違規(guī)的主體，進(jìn)行公開曝光的一種管理行為。［7］這一制度多是依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的明確規(guī)定而設(shè)立的，并在一定范圍內(nèi)對被記錄的違規(guī)主體進(jìn)行公示曝光，使特定人群或者不特定人群都可以通過一定途徑獲取名單內(nèi)容，進(jìn)而對名單中的主體進(jìn)行區(qū)別對待。對于一般的行政“黑名單”的基本分析如下：

（1）“黑名單”所針對的是一種違法、違規(guī)行為，是一種危害社會(huì)公共利益、行業(yè)利益或企業(yè)利益的行為。［8］也正是由于違規(guī)主體的行為對社會(huì)和市場中的諸多利益構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)危害或威脅，才設(shè)立了“黑名單”這一處罰制度。（2）“黑名單”所針對的違規(guī)違法行為具有嚴(yán)重的危害性。通過“黑名單”予以公示曝光或者備案的違法、違規(guī)行為，應(yīng)當(dāng)達(dá)到一定的危害程度，并且造成了嚴(yán)重的損害結(jié)果或有可能損害社會(huì)公共利益、行業(yè)利益或者企業(yè)利益，才可能被記錄進(jìn)相應(yīng)的“黑名單”中。［9］但是究竟達(dá)到怎樣的程度才可以認(rèn)為是程度嚴(yán)重呢？在不同的領(lǐng)域中，情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)也是不同的，例如人身健康安全領(lǐng)域，只要有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)存在，就可以界定為情節(jié)嚴(yán)重。而損害行業(yè)利益、企業(yè)商譽(yù)等的行為，就應(yīng)該是在造成了現(xiàn)實(shí)損害，且損害應(yīng)達(dá)到一定數(shù)額，才可以將其記入“黑名單”。對于各個(gè)領(lǐng)域具體標(biāo)準(zhǔn)的界定，是一個(gè)需要進(jìn)一步深入研究的問題。（3）“黑名單”會(huì)對被記錄主體造成不利影響?！昂诿麊巍敝贫饶馨l(fā)揮作用的前提是，市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下企業(yè)十分注重信譽(yù)。［10］“黑名單”制度是希望通過貶損違法、違規(guī)當(dāng)事人的信用并限制其某些行為，對被記錄人以及全體社會(huì)公眾起到震懾和教育作用。對于受眾而言，可以接受這一警示而避免觸碰制度底線，但如果不接受指示，將自行承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和損失。［11］在企業(yè)和公眾重視聲譽(yù)的前提下，看重“黑名單”制度提高了相關(guān)主體違規(guī)成本，有利于提高市場主體的誠信意識(shí)，有效促進(jìn)社會(huì)誠信體系的建設(shè)?！昂诿麊巍笔鞘袌鼋?jīng)濟(jì)發(fā)展到一定水平的必然選擇。［12］（4）運(yùn)用“黑名單”的主體多樣。如今，不僅行政機(jī)關(guān)對其監(jiān)管對象進(jìn)行“黑名單”管理，各行業(yè)協(xié)會(huì)也紛紛將“黑名單”公示于眾作為一種規(guī)制行業(yè)成員、維護(hù)行業(yè)利益的有效手段。此外，人民法院、檢察院等司法機(jī)關(guān)也逐漸將“黑名單”作為司法強(qiáng)制制度的配套制度加以應(yīng)用和推廣，例如法院公布的限制高消費(fèi)者名單。

在當(dāng)今社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制下，政府充分尊重市場，遵循“能事后監(jiān)管的都不設(shè)定許可”的原則，取消了大量的行政審批，將注意力逐漸轉(zhuǎn)移到對市場的日常監(jiān)管上。因此，越來越多的行政機(jī)關(guān)開始運(yùn)用“黑名單”制度，建立違法、違規(guī)企業(yè)或個(gè)人的不良記錄檔案并予以曝光，以提高其違規(guī)成本、增強(qiáng)法律震懾作用，填補(bǔ)取消行政審批后行政管理強(qiáng)制力的不足。

在實(shí)際操作過程中，各主體從自身發(fā)展的角度出發(fā)，大都較為看重商譽(yù)，非常不愿意被媒體曝光或被禁止參與活動(dòng)。所以從增強(qiáng)威懾力的角度分析，“黑名單”這種提高相關(guān)主體違規(guī)成本的做法，的確會(huì)是一種行之有效的監(jiān)管方式。但是，如果運(yùn)用不得當(dāng)，就會(huì)出現(xiàn)“以曝代管”或“以禁代管”的現(xiàn)象，加之“黑名單”的曝光過程往往會(huì)面向全社會(huì)，也可能會(huì)侵犯被管理者的相關(guān)權(quán)益，且影響范圍極大。因此，行政機(jī)關(guān)采取“黑名單”制度，一定要建立合理的法律規(guī)范，既起到監(jiān)管教育的作用，又不會(huì)產(chǎn)生不必要的惡劣影響，使之成為一種符合社會(huì)主義法治理念的“良法之治”。

（二）政府采購不良記錄的性質(zhì)分析

我國《政府采購法》規(guī)定的行政處罰包括警告、罰款、沒收非法所得、吊銷營業(yè)執(zhí)照、列入不良記錄名單等形式。其中，政府采購不良記錄名單，在實(shí)際管理中是非常常見的。

在政府采購中，行政處罰主要是針對供應(yīng)商或政府采購業(yè)務(wù)代理機(jī)構(gòu)等主體違反政府采購法律規(guī)范的行為，是由政府采購監(jiān)督管理部門依法作出的，具有行政強(qiáng)制行為性質(zhì)的具體行政行為。［13］政府采購具有行政行為和民事行為的雙重屬性，尤其是在采購前期的招投標(biāo)過程中，采購監(jiān)管部門完全有權(quán)力對采購過程中相關(guān)主體的違規(guī)行為進(jìn)行相應(yīng)的處罰。但是，不良行為記錄制度也存在著立法不合理和監(jiān)管不靈活等問題。因?yàn)槿绻?yīng)商在被列入不良記錄名單之后，監(jiān)管部門一味地采取機(jī)械化的禁入采購市場的處罰方式，會(huì)對該商家甚至對整個(gè)市場造成不良的后果。同所有的法律一樣，《政府采購法》中規(guī)定的處罰也不是最終目的，我們要從政府采購的本質(zhì)屬性和根本目標(biāo)出發(fā)，不可以一味追求處罰的結(jié)果，畢竟完成采購是才最首要的任務(wù)，切不可本末倒置。

三、國內(nèi)外不良行為記錄的實(shí)際案例

（一）國際機(jī)構(gòu)的不良行為名單制度

“黑名單”制度在很多國家都已被廣泛應(yīng)用，一些國際性組織也采用這一制度來規(guī)制供應(yīng)商的行為。其中，世界銀行（WBG）在黑名單制度方面比較具有代表性。世界銀行（WBG）是世界銀行集團(tuán)的俗稱，指的是國際復(fù)興開發(fā)銀行（IBRD）和國際開發(fā)協(xié)會(huì)（IDA）。它是一個(gè)國際組織，旨在向發(fā)展中國家提供低息貸款、無息貸款和贈(zèng)款，以資助國家克服窮困。世界銀行與國際貨幣基金組織（IMF）和世界貿(mào)易組織（WTO）已成為國際經(jīng)濟(jì)體制中最重要的三大支柱。世界銀行對于在承接世界銀行資助項(xiàng)目活動(dòng)中存在不良違規(guī)行為的主體，會(huì)將其列入“黑名單”，并對其進(jìn)行嚴(yán)厲的處罰。截至目前，已有多家中國企業(yè)被列入世界銀行的“黑名單”，包括大慶油田路橋工程有限責(zé)任公司、中國交通建設(shè)股份有限公司、中國地質(zhì)工程集團(tuán)公司、中國建筑股份有限公司等多家國企。［14］列入“黑名單”的企業(yè)因涉嫌欺詐和賄賂，將在一定時(shí)期內(nèi)被禁止承接世界銀行資助的項(xiàng)目。例如2012年，中國有兩家企業(yè)被列入世界銀行“黑名單”，分別是中昊海外建設(shè)工程有限公司，被處罰2年內(nèi)禁止承接世界銀行資助項(xiàng)目；天津阿爾斯通水電設(shè)備有限公司，被處罰3年內(nèi)禁止承接世界銀行資助項(xiàng)目。處罰更為嚴(yán)重的是2009年的中國交通建設(shè)股份有限公司，被禁8年?？梢娛澜玢y行對待供應(yīng)商的要求之嚴(yán)格。由于自身職能特點(diǎn)和特殊的國際地位，世界銀行對于反腐工作一直堅(jiān)持強(qiáng)硬路線。雖然世界銀行對不良行為的處罰非常嚴(yán)格，但筆者認(rèn)為，世界銀行對不良行為的判定還是十分謹(jǐn)慎的。通過分析我國已被列入世界銀行“黑名單”的企業(yè)可以發(fā)現(xiàn)，他們多是存在欺詐或賄賂等嚴(yán)重的違規(guī)，或者說嚴(yán)重違法的行為，才受到了如此重的處罰。

（二）我國采購機(jī)構(gòu)對不良行為的處罰實(shí)例

從我國建立不良行為記錄名單制度以來，政府采購過程中不斷出現(xiàn)違規(guī)供應(yīng)商被處罰禁入采購活動(dòng)的情況。其中既有中央各部委在其采購行為中記錄的不良行為供應(yīng)商，也包括地方政府的不良行為名單，這些被記入名單的供應(yīng)商，均在一定時(shí)期內(nèi)被禁止參加政府采購活動(dòng)。

國家電網(wǎng)公司制定的《供應(yīng)商不良行為處理管理細(xì)則》（以下簡稱《細(xì)則》）中，對出現(xiàn)重大產(chǎn)品質(zhì)量問題、履約不誠信等問題的供應(yīng)商，明確規(guī)定了處理辦法。在諸多被查處的供應(yīng)商中，江蘇吾能電子科技有限公司因提供虛假資質(zhì)證書，被招標(biāo)單位國網(wǎng)新源公司列入不良行為記錄，自2015年12月起二年期限內(nèi)，取消其在國網(wǎng)新源公司招投標(biāo)（采購）活動(dòng)中的中標(biāo)資格。［15］

2012年，在“廣電總局監(jiān)管中心設(shè)備采購項(xiàng)目”的招標(biāo)活動(dòng)中，中標(biāo)的神州數(shù)碼（中國）有限公司遭到投訴，后經(jīng)財(cái)政部審查，被認(rèn)定存在提供虛假材料的不良行為。為此，財(cái)政部于2013年1月作出處理決定并予以公告，對其處以該項(xiàng)目中標(biāo)金額5‰的罰款，合計(jì)3 918元，并將其列入不良行為記錄名單，三年內(nèi)禁止參加一切政府采購活動(dòng)。［16］

2010年7月1日起實(shí)施的《浙江省政府采購供應(yīng)商注冊及誠信管理暫行辦法》中規(guī)定，使用“星級(jí)”或分值標(biāo)注各供應(yīng)商的誠信記錄、項(xiàng)目業(yè)績和用戶滿意度。其中誠信指數(shù)在100分以上的為5星級(jí)，以下依次每10分遞減一級(jí)，60分以下的不計(jì)星級(jí)，只計(jì)分值。［17］浙江省采購組織單位會(huì)在評審時(shí)，根據(jù)供應(yīng)商的誠信分值情況給予一定的優(yōu)惠政策。同時(shí)，對于有不良行為的供應(yīng)商，政府會(huì)將其記入不良行為名單并扣減相應(yīng)的誠信分?jǐn)?shù)以示懲戒。例如2012年浙江省政府就對東芝、戴爾、宏碁等七家供應(yīng)商進(jìn)行了處罰。其中，東芝電腦因未能嚴(yán)格履行供貨協(xié)議的價(jià)格承諾，被浙江省政府采購中心取消2011—2012年度計(jì)算機(jī)協(xié)議供貨資格，同時(shí)被列入政府采購供應(yīng)商不良行為記錄六個(gè)月，扣除誠信記錄分30分，相關(guān)產(chǎn)品下架。而由于戴爾等公司能在被處罰前積極自覺地下調(diào)價(jià)格，省政府僅將其按一般不良行為扣除誠信記錄分10分，相關(guān)產(chǎn)品停止供貨一個(gè)月。

在我國發(fā)生的諸多實(shí)際案例中，管理部門的處罰決定普遍過于僵硬和嚴(yán)苛，多為單一的處罰禁入，可是這并不能解決我們的根本問題。對于一些供應(yīng)商而言，也許其提供的產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量很好，供應(yīng)商自身規(guī)模很大，與政府合作時(shí)間也較長，但可能因?yàn)榕既挥|犯了有關(guān)規(guī)定，便會(huì)在一段較長的時(shí)期內(nèi)被禁止參與招投標(biāo)活動(dòng)，并且這一處罰結(jié)果是不可逆的，企業(yè)再做什么都將于事無補(bǔ)，這對于一個(gè)企業(yè)甚至整個(gè)市場都是不利的。因此，有必要結(jié)合制度本質(zhì)特征和國內(nèi)外實(shí)踐，對我國現(xiàn)行的不良行為記錄制度進(jìn)行完善。

四、對于完善不良行為記錄制度的建議

（一）健全法律體系，改革完善體制

改革，法律要先行。當(dāng)前，管理機(jī)關(guān)對與不良行為記錄制度的運(yùn)用過于泛化，現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章中均沒有過多關(guān)于不良行為記錄的直接規(guī)定，而主要是一些間接規(guī)范。［18］不良行為記錄監(jiān)管的有效性和實(shí)踐操作的泛化，決定了我們需要在立法和執(zhí)法中對不良行為記錄的運(yùn)用進(jìn)行進(jìn)一步明確的規(guī)范，使其更加靈活、全面，更好地發(fā)揮應(yīng)有的法治功能。［19］

為了實(shí)現(xiàn)采購的最終目的，我們應(yīng)該加強(qiáng)立法，發(fā)揮法律應(yīng)有的引導(dǎo)作用，著力規(guī)范對投標(biāo)商家產(chǎn)品的評估監(jiān)測過程，強(qiáng)化事前引導(dǎo)，靈活事后監(jiān)管，保障采購活動(dòng)的順利完成。而對于違規(guī)商家的處罰，筆者認(rèn)為，畢竟政府采購活動(dòng)具有一定程度的民事行為屬性，即使需要行政監(jiān)管，也不應(yīng)該過重。對于投標(biāo)人對采購人行賄以謀取不正當(dāng)利益的行為，我們可以加強(qiáng)刑事立法，進(jìn)而追究投標(biāo)商家主要負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任，可以采用類似單位犯罪的雙罰制處罰方式，也可以對商家進(jìn)行罰金類處罰，并無必要完全禁止該商家今后再次參加招投標(biāo)活動(dòng)。

（二）適當(dāng)放寬不良行為記錄名單制度

我們可以效仿世界銀行的做法，將采購活動(dòng)中的違規(guī)行為進(jìn)一步細(xì)化，對嚴(yán)重的違規(guī)違法行為進(jìn)行嚴(yán)厲處罰，對較輕的違規(guī)行為可以適當(dāng)減輕懲處力度，將其按一般的商業(yè)違規(guī)行為進(jìn)行處罰，并無必要一律做出禁入處理。這樣才能讓采購更加高效、靈活。在實(shí)踐中，即使要對供應(yīng)商進(jìn)行處罰，將其列入不良行為記錄名單，也應(yīng)該在處罰之前積極引導(dǎo)其改正錯(cuò)誤，使其積極配合采購活動(dòng)，完成采購目標(biāo)。如果供應(yīng)商可以做到這些，有關(guān)部門應(yīng)考慮對其從輕處罰，就像本文中提到的浙江省政府對一些積極改正錯(cuò)誤行為的供應(yīng)商做出的從輕處罰一樣。另外，我們不僅要在處罰決定作出前引導(dǎo)供應(yīng)商改正不良行為并據(jù)此對其從輕處罰，更應(yīng)該將處罰決定作出后該供應(yīng)商的改過行為考慮在減輕處罰的因素中。如果在被處罰禁入市場后，供應(yīng)商積極改正了不良行為，經(jīng)審查其提供的商品或服務(wù)符合采購標(biāo)準(zhǔn)，即可由有關(guān)部門決定減免對其禁入市場的處罰。至于具體方法，筆者認(rèn)為，可以將浙江省政府的積分制度進(jìn)一步完善，除設(shè)置違規(guī)行為減分制度外，還可以實(shí)行完備的后期補(bǔ)救行為加分政策，給違規(guī)后的供應(yīng)商改過的機(jī)會(huì)。如果受處分供應(yīng)商能夠積極彌補(bǔ)過失，達(dá)到采購標(biāo)準(zhǔn)，甚至能在科研創(chuàng)新或?yàn)楣媸聵I(yè)方面做出貢獻(xiàn)，我們都可以考慮給其加分。當(dāng)然，放寬不良行為記錄制度后，會(huì)降低供應(yīng)商的違規(guī)成本，導(dǎo)致更多的供應(yīng)商更容易做出違規(guī)行為。對此，我們可以引入類似刑法中累犯的處罰方式，即對初次被查處的有違規(guī)行為的商家，可以在審查合格后獲得減免處罰的機(jī)會(huì)，但如果再犯，處罰要比初犯時(shí)嚴(yán)厲，以此起到一定的震懾作用。這樣既不會(huì)放縱不良供應(yīng)商，又能給予其改過自新的機(jī)會(huì)；既能保障政府采購的進(jìn)行，又能保護(hù)市場和供應(yīng)商。

（三）完善招標(biāo)文件

在今后的采購過程中，應(yīng)不斷完善招標(biāo)文件，以此來降低違規(guī)行為發(fā)生的可能性。首先，招標(biāo)人必須充分認(rèn)識(shí)到違規(guī)現(xiàn)象會(huì)出現(xiàn)的可能性，要通過認(rèn)真領(lǐng)會(huì)和執(zhí)行招標(biāo)文件，細(xì)化招標(biāo)方案，使違規(guī)現(xiàn)象得到遏制。同時(shí)還要嚴(yán)格把控項(xiàng)目驗(yàn)收環(huán)節(jié)，將抱有僥幸心理的商家及時(shí)阻止于采購市場之外，以保障招標(biāo)人和公眾的合法權(quán)益。

（四）建議政府設(shè)立個(gè)人和法人的社會(huì)行為檔案

市場主體重視聲譽(yù)，知名品牌更注重形象，有關(guān)部門應(yīng)該建立參與采購的供應(yīng)商的誠信行為檔案，作為供應(yīng)商的品牌形象。政府采購的投標(biāo)人，每次在參加招投標(biāo)活動(dòng)前，是否有不良社會(huì)行為，應(yīng)該有更加詳盡的記錄，以便為招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)和評委提供參考。這就類似于浙江省政府采取的供應(yīng)商評分評級(jí)制度，可以直觀地表示出供應(yīng)商的誠信程度和行為記錄，從而讓采購方有據(jù)可查，便于采購方選擇滿意合格的供應(yīng)商。由政府設(shè)立自然人和法人的社會(huì)行為檔案，可以永久記錄供應(yīng)商在政府采購活動(dòng)中行為的優(yōu)劣情況，并及時(shí)向有關(guān)機(jī)關(guān)和全社會(huì)予以公布。這樣不但可以將違規(guī)企業(yè)記入“黑名單”，也可以將優(yōu)質(zhì)企業(yè)錄入了“白名單”，使初次違規(guī)的優(yōu)質(zhì)企業(yè)在被處罰時(shí)，管理部門可以依據(jù)其之前的表現(xiàn)對其從輕處罰，更大限度地發(fā)揮法律和制度的引導(dǎo)作用。

（五）建立統(tǒng)一的不良行為記錄制度

制度是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中人們普遍適用并遵守的行為準(zhǔn)則，目的是規(guī)范不良行為，抑制社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活運(yùn)行中的任意性行為和機(jī)會(huì)主義行為。由于政府采購的特殊屬性，中央和地方政府均針對自身情況制定了不同的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，這不利于市場的流動(dòng)性和企業(yè)的跨地區(qū)發(fā)展。具體而言，一家供應(yīng)商在某個(gè)地區(qū)被記入不良行為名單，之后在其他區(qū)域參與政府采購時(shí)，即使其之前的行為符合該地區(qū)的各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，也會(huì)因曾經(jīng)不符合之前地區(qū)的相關(guān)規(guī)定受到處罰而影響競標(biāo)活動(dòng)。所以，我們要盡快統(tǒng)一不良行為記錄制度，使違規(guī)標(biāo)準(zhǔn)、處罰力度等都有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，便于各地政府對采購參與主體的管理。統(tǒng)一制度應(yīng)由中央制定，可保證管理和處罰的權(quán)威性，從而避免地方政府在執(zhí)行法規(guī)時(shí)或因過于草率、或因處罰過于嚴(yán)苛，使供應(yīng)商在跨地區(qū)競標(biāo)時(shí)遇到不必要的制度困惑。

五、結(jié)論

我國自采用不良行為記錄名單制度以來，確實(shí)收到了一定的效果，較為有效地懲治了違規(guī)供應(yīng)商，維護(hù)了采購市場的秩序。但是，不良行為記錄名單制度在立法和實(shí)踐中還存在一定的不足。在政府采購過程中，我們應(yīng)著眼于采購的最終目的，尊重市場規(guī)律，不要一味地處罰和禁入，而是要尋求最佳的監(jiān)管和引導(dǎo)方式，讓政府采購的各方參與主體都能盡到自身的義務(wù)，相互配合做好采購工作，切實(shí)維護(hù)國家和公眾的利益。這需要我們在今后的實(shí)踐中不斷研究和探索，以期求得更為合理的制度方案，讓政府采購更加公開、公平、公正，更加高效，更好地發(fā)揮其政策性作用。

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［責(zé)任編輯：王帥］

Analysis and Improvement of the System of Government Procurement List

GU Chen
（College of Law, The Central University of Finance and Economics, Beijing 100081, China）

Abstract:Under the condition of market economy, in order to develop public utilities and social infrastructure, the government of the large-scale centralized purchasing behavior has become more and more common for the purpose of the implementation of macro-control. Compared with the individual purchase, government procurement is huge, so the government has gradually become the largest consumer market. For the rational use of the protection of national financial funds, guarantee the quality of procurement of qualified products, reasonable price, government procurement activities generally through public bidding and other ways to identify suppliers. But in the actual procurement activities, a lot of the bidder want to maximize their own interests, to take adverse violations, resulting in losses to the purchaser and other related subjects. Therefore, "government procurement law" published by the People's Republic of China bind the bad behavior of the list system. But generally speaking, China's government procurement bad behavior records management system is still lagging behind the development of practice, the provisions of the supplier regulation also needs to be improved.

Key words:government procurement; bad behavior record; administrative penalty; blacklist

［作者簡介］顧晨（1987－），男，河北滄州人，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院法律碩士研究生，研究方向：金融法務(wù)。

［收稿日期］2016－01－05

［文章編號(hào)］1671－6671（2016）01－0086－07

［中圖分類號(hào)］F812.2

［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A