王時中

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論權(quán)利正當(dāng)性論證的第三條道路
——以德肖維茨的權(quán)利來源說為視角

王時中

摘要：德肖維茨在批判古典自然法與古典實(shí)證主義的權(quán)利來源說的基礎(chǔ)上，提出了權(quán)利來源于人類惡行經(jīng)驗(yàn)的第三條道路，即認(rèn)為權(quán)利的來源不是外在的造物主、自然或者實(shí)在法，而是來自于人類處于無基本權(quán)利的社會的“不義的經(jīng)驗(yàn)”。德肖維茨以經(jīng)驗(yàn)與權(quán)利之間的互動關(guān)系為取向的權(quán)利來源說，在某種意義上突破了當(dāng)前法學(xué)與政治學(xué)對權(quán)利問題的研究視野，也使得權(quán)利問題的研究取得了實(shí)踐性的品格。只有基于此實(shí)踐性品格，才可能確立當(dāng)代中國社會科學(xué)研究與現(xiàn)實(shí)生活之間的對接路徑。

關(guān)鍵詞：權(quán)利正當(dāng)性；惡行經(jīng)驗(yàn)；德肖維茨

眾所周知，“權(quán)利”作為法律規(guī)范的基石，構(gòu)筑了現(xiàn)代制度文明的核心，因此，對“權(quán)利”的探究始終是法學(xué)與政治學(xué)研究的熱點(diǎn)。但是，對于“什么是權(quán)利”的問題，卻至今眾說紛紜，難以定論。受學(xué)科所限，國內(nèi)法學(xué)界與政治學(xué)界或者是在西方自然法學(xué)派與實(shí)證法學(xué)派的框架下，基于“權(quán)利”與“義務(wù)”的關(guān)系來描述權(quán)利的屬性，或者是將“權(quán)利”視為法律保護(hù)之下的行動資格與能力，從“權(quán)力”與“權(quán)利”的關(guān)系中考察“權(quán)利”的內(nèi)涵。但這兩者都停留在“權(quán)利的本質(zhì)是什么”的層次，視“權(quán)利”為理所當(dāng)然之物，而缺失了從更高的層次追問“權(quán)利正當(dāng)性”的問題。因此，我們亟待從更寬廣的視角切入權(quán)利問題，以提升相關(guān)研究的層次。美國哈佛大學(xué)著名學(xué)者德肖維茨從哲學(xué)的角度切入，針對古典自然法與古典實(shí)證主義的權(quán)利來源說，提出了權(quán)利正當(dāng)性來源的第三條道路，即認(rèn)為權(quán)利并非來源于任何外在的自然設(shè)定，而是來源于人類歷史中的惡行經(jīng)驗(yàn)，是對惡行經(jīng)驗(yàn)的反省。本文試圖以權(quán)利的正當(dāng)性論證為視角，對德肖維茨的權(quán)利來源說及其論證路徑做一個批判性的考察，希望對推進(jìn)當(dāng)前權(quán)利問題的研究有所益助。

一、古典自然法與實(shí)證主義的權(quán)利來源說批判

權(quán)利的正當(dāng)性論證根源于現(xiàn)代政治的基本問題。而現(xiàn)代政治的根本難題在于，當(dāng)傳統(tǒng)的援引“上帝”為政治秩序確立合法性的路徑斷裂之后，現(xiàn)實(shí)政治的正當(dāng)性根據(jù)需要重新確立。從馬基雅維利以來的現(xiàn)代西方政治哲學(xué)均可視為對此核心問題的展開。從歷史上看，對“政治正當(dāng)性”的探討最早可以追溯到古希臘時期，而在近代曾先后出現(xiàn)了以“自然法”“自然權(quán)利”以及“社會契約論”為主軸的政治正當(dāng)性論述。在這樣的背景之下，德肖維茨梳理出傳統(tǒng)權(quán)利來源說的三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為權(quán)利來源于上帝。由于上帝創(chuàng)造了整個世界，來源于上帝的權(quán)利顯然不可剝奪，因此，其正當(dāng)性毋庸置疑。如美國的建國文獻(xiàn)《獨(dú)立宣言》中就指出上帝是權(quán)利的源泉。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為權(quán)利來自于自然。正如物理學(xué)與天文學(xué)的自然法則一樣，來源于自然的權(quán)利也是固定不變的。在英語世界中，Law既可以是人為的行為準(zhǔn)則，也可以用來描述自然界的規(guī)律。而Natural Law的這種提法，更使得權(quán)利這種人為的行動準(zhǔn)則似乎取得了自然客觀準(zhǔn)則般的客觀性與自然性。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為權(quán)利只是人類立法的產(chǎn)物，即權(quán)利純粹是人類自身的“發(fā)明”，而非從上帝的意志中或者從自然中獲得的“發(fā)現(xiàn)”。

在德肖維茨看來，這三種觀點(diǎn)都存在缺陷。就前兩者而言，由于上帝與自然的文字充滿曖昧，人類對此的解釋大有出入，甚至互相對立。“如果權(quán)利來自于上帝或自然，我們?nèi)绾蔚弥囟ǖ臋?quán)利是否存在？上帝或自然并未直接告訴我們。”*德肖維茨：《你的權(quán)利從哪里來？》，黃煜文譯，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第16頁。如果摒棄上帝與自然這類來源，人們自然可以輕易主張第三種觀點(diǎn)，即權(quán)利的“發(fā)明說”。但在民主制度中，人為的權(quán)利必須服從于多數(shù)人的偏好與當(dāng)前的需要，即所謂“權(quán)利服從民主”?！俺怯袆龠^多數(shù)人偏好的強(qiáng)制性權(quán)利來源出現(xiàn)，否則在民主制度中就是以多數(shù)決來決定。”這就可能使得少數(shù)人的權(quán)利缺乏保障。德肖維茨認(rèn)為，以上三種觀點(diǎn)雖然具體立場不同，但都是依照從上而下的方向以及從外在的來源入手來論證權(quán)利的正當(dāng)性。不同的地方只是在于，第一種與第二種是從外在于人類社會的上帝與自然的角度出發(fā)，視權(quán)利為一種自然存在之物并進(jìn)而被“發(fā)現(xiàn)”，其來源即意味著正當(dāng)；第三種則是從外在于人的實(shí)在法出發(fā)，視權(quán)利為人類的“發(fā)明”創(chuàng)造。德肖維茨將這三種觀點(diǎn)分別歸為“古典自然法”與“古典實(shí)證主義”的路徑。他的目的正是要挑戰(zhàn)古典自然法與古典實(shí)證主義兩種權(quán)利取向，并在這兩種進(jìn)路之外，確立第三條路徑，即確立“以培養(yǎng)而非自然為基礎(chǔ)的經(jīng)驗(yàn)取向”*德肖維茨：《你的權(quán)利從哪里來？》，第4頁、5頁。。相對于“古典自然法”與“古典實(shí)證主義”的取向，德肖維茨的第三條路徑將自下而上地建立權(quán)利理論，它檢驗(yàn)的是不正義的歷史以及歸納經(jīng)驗(yàn)的教訓(xùn)，并以這些教訓(xùn)為基礎(chǔ)來倡導(dǎo)權(quán)利，進(jìn)而建構(gòu)理論。

眾所周知，近代自然法思想家所倡導(dǎo)的自由、平等、民主、法治等原則在法國大革命中曾經(jīng)起到了積極的作用，但革命暴動所造成的血腥屠殺與恐怖破壞，隨后引起強(qiáng)烈的反彈。由于自然法思想家一般都以直接或間接的方式借助于上帝的權(quán)威來奠定其法則的正當(dāng)性根據(jù)，因此，對自然法的批判一般總是與對上帝觀的批判“裹挾”在一起，在權(quán)利的正當(dāng)性論證中也不例外。

如果承認(rèn)世界上只有一個造物主，權(quán)利是由上帝之手寫下，那么，權(quán)利的正當(dāng)性論證就簡單了。德肖維茨指出，這是一項(xiàng)理想的事業(yè)，但不是事實(shí)。原因在于，某個時空中的神圣權(quán)利在其他時空中往往被視為人類惡行，如蓄奴的權(quán)利據(jù)說就是來自于造物主的圣經(jīng)，而造物主含混不清的話語可以為任何意識形態(tài)所用，世俗社會中的政治家恰恰會根據(jù)自己的需要選取來自于天上的權(quán)利?！耙栽煳镏髦l(fā)言的人，不管是有意還是無心，總會以自然權(quán)利來掩護(hù)黨派、宗教與個人的議程?！?德肖維茨：《你的權(quán)利從哪里來？》，第20頁。雖然古典自然法的權(quán)利來源說關(guān)于自然與神圣權(quán)利的虛構(gòu)有時可以用于善意的目的，但其同樣也可以用于惡意的目的。歸根結(jié)底，它們終究還是人類的虛構(gòu)物，再多的需要也無法完全將它們轉(zhuǎn)變成事實(shí)。

另一種自然法的變奏是將人的天性視為自然，嘗試從人性的描述中推演出權(quán)利的正當(dāng)性。但是這種推理會導(dǎo)致雙重謬誤：一種是自然主義謬誤，一種是教條主義謬誤。前者將人性之“自然”與現(xiàn)實(shí)之“應(yīng)然”混淆起來，將自然法則推廣到道德領(lǐng)域。而后者則認(rèn)為道德命令可以完全忽視自然天性。德肖維茨認(rèn)為，自然的規(guī)則早在人類有意識之前就已經(jīng)存在，即便沒有人類，自然規(guī)則照樣能在世界上運(yùn)作，因此，“從任何通常被稱為描述性的陳述推演出任何通常被稱為評價性的陳述，在邏輯上是不可能的?！?德肖維茨：《你的權(quán)利從哪里來？》，第26頁。正由于自然的不變法則不可以直接轉(zhuǎn)譯為人類道德的永恒法則，因而不能作為權(quán)利的正當(dāng)性來源。

但否定了自然法之后導(dǎo)致了一個意想不到的后果，即自然之“實(shí)然”與道德之“應(yīng)然”之間的溝通缺失了中介而面臨一個兩難：一方面，要建構(gòu)道德規(guī)章與權(quán)利體系，不可忽視一般意義上的人性所擁有的共通性；但另一方面，自然的各項(xiàng)要素仍不可直接“轉(zhuǎn)譯”為道德、合法性或者權(quán)利。事實(shí)上，對于人類生活而言，這兩者都是不可或缺的：“缺乏自然的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，邏輯是空泛的；但沒有邏輯，經(jīng)驗(yàn)會無的放矢并容易受到各種含意的左右”*德肖維茨：《你的權(quán)利從哪里來？》，第6頁。。德肖維茨在批判古典自然法的權(quán)利來源說的過程中得出的努力方向之一，便是著力調(diào)和自然“經(jīng)驗(yàn)”與道德“邏輯”之間的沖突。這也是他提出的權(quán)利來源說的背景。

法律實(shí)證主義是對自然法的反動。與古典自然法的權(quán)利來源說不一樣，法律實(shí)證主義認(rèn)為，權(quán)利來源于“寫下的法律”與“寫下法律的人”。德肖維茨認(rèn)為這種觀點(diǎn)同樣也經(jīng)不起推敲。原因在于，如果權(quán)利只是來自于法律，那么，我們對既有的法律體系的判斷將缺失依據(jù)；如果我們要繼續(xù)尋求外在的正當(dāng)性基礎(chǔ)，則不僅有重新回到古典自然法之虞，還會遇見不可調(diào)和的矛盾：因?yàn)閷?quán)利的來源視為自然而普適的，那么，適用范圍有限的實(shí)在法便無法限制權(quán)利。例如美國國會就無法修正牛頓定律或者將圓周率從3.14改為4。德肖維茨承認(rèn)，通過法律所確定的權(quán)利受到法治的規(guī)范而不是任人擺布，這確實(shí)是權(quán)利體系的重要基石，但是，受到法治規(guī)范的權(quán)利有可能是空的，或者更糟。典型的例子就是美國統(tǒng)治南方奴隸或納粹德國統(tǒng)治猶太人的實(shí)在法等。

對這個矛盾的紓解路徑之一便是在傳統(tǒng)自然法與傳統(tǒng)的法律實(shí)證主義之間做出某種調(diào)和，而最有影響力調(diào)和來自德沃金。我們知道，德沃金一方面反對化約論的實(shí)證主義，主張將權(quán)利視為個人所持有的政治王牌；另一方面，德沃金對于權(quán)利來自造物主的主張也深感懷疑，認(rèn)為權(quán)利不是在自然法中發(fā)現(xiàn)的，也并非被深鎖在超驗(yàn)的保險柜中。盡管德沃金表現(xiàn)出某種另類的調(diào)和特征，德肖維茨還是認(rèn)為，德沃金最終“擁抱了自然法的衍生說法”。原因在于他并沒有提及權(quán)利道德來自于何方，“這個重要問題是他論點(diǎn)中最薄弱的地方”*德肖維茨：《你的權(quán)利從哪里來？》，第39頁。。

另外一種調(diào)和便是將自然法予以法典化，即使之成為實(shí)在法。但自然法與實(shí)在法都無法提供具有正當(dāng)性的權(quán)利來源，兩者的“中和”又能否實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)呢？德肖維茨的答案依然是否定的，因?yàn)榻Y(jié)合的取向并不能提供判準(zhǔn)來解決自然法與實(shí)在法之間的沖突。兩者的論爭最終又回到了對自然法的真實(shí)性、對自然法的需求或至少是自然法帶來的好處等問題的分歧上，即自然法與實(shí)在法之間的優(yōu)劣問題。

綜上所述，德肖維茨認(rèn)為，自然法與法律實(shí)證主義之間的沖突其實(shí)是一場虛假的二元對立，是一場兩個同樣有悖邏輯的取向之間的對抗。事實(shí)上，“世界上并不存在神圣的道德法則，真正存在的是以造物主權(quán)威為護(hù)符的人類法律；世界上也沒有直接源自于人性的道德法則，只有人類為控制邪惡并發(fā)揚(yáng)人性善良而做的努力”*德肖維茨：《你的權(quán)利從哪里來？》，第66頁。。因此，兩者的爭論只是隔空交火，不可能有積極的成果。作為一個“實(shí)用主義者、效用主義者、經(jīng)驗(yàn)主義者、世俗主義者與道德相對主義者”，德肖維茨聲稱，他的立場是視權(quán)利來源于人類的經(jīng)驗(yàn)。

二、德肖維茨以經(jīng)驗(yàn)為取向的權(quán)利來源說

在法學(xué)思想史上，針對自然法與法律實(shí)證主義之間的分歧，很多法學(xué)家基于各自的立場試圖加以調(diào)和。如博登海默、伯爾曼等人試圖通過建構(gòu)綜合法學(xué)，以統(tǒng)一法學(xué)理論。而德沃金與德國法學(xué)家考夫曼則試圖超越兩者而開辟“第三條道路”。但如何真正走出“第三條道路”而不是對兩條道路勉強(qiáng)折中，卻并非易事。與這些主流的觀點(diǎn)不同，德肖維茨對權(quán)利的正當(dāng)性論證顯得較為“另類”：權(quán)利的來源不是外在的造物主、自然或者實(shí)在法，而是來自于人類處于無基本權(quán)利的社會的“不義的經(jīng)驗(yàn)”：“我們從歷史的錯誤中學(xué)到，為了避免重蹈過去的不正義，以權(quán)利為基礎(chǔ)的體系以及某些基本權(quán)利(例如表達(dá)自由、宗教自由、法律平等保護(hù)、正當(dāng)法律程序與參與民主)至關(guān)重要。由下而上，從不正義經(jīng)驗(yàn)的反烏托邦觀點(diǎn)出發(fā)，而非由上而下，從完美的正義的烏托邦理論入手，我們將權(quán)利建立在災(zāi)難、錯誤以及人類獨(dú)有的從錯誤中學(xué)習(xí)以免再次犯錯誤的能力上。”*德肖維茨：《你的權(quán)利從哪里來？》，第8頁。大致說來，德肖維茨以經(jīng)驗(yàn)為取向的權(quán)利來源說具有以下幾個特征：

首先，權(quán)利的經(jīng)驗(yàn)來源說是反目的論與反烏托邦的。德肖維茨認(rèn)為，在權(quán)利的演進(jìn)過程中，人們對何為完全正義與完美權(quán)利的內(nèi)涵不會達(dá)成“頂層共識”，但是能夠達(dá)成“底線共識”，因而不會陷入某種權(quán)利的相對主義。如果說從上而下的取向的代表人物是亞里士多德，他提出了對理想政治體制的“最可欲的生活方式”的規(guī)定，那么在亞里士多德之后兩千多年的時間里，我們還是未能盼到“最可欲的生活方式”的確定性質(zhì)。德肖維茨由此主張，可以反其道而思之，即我們只要對最不可欲的生活方式達(dá)成共識并試著對抗這些邪惡便已經(jīng)足夠。這種“極簡主義”的權(quán)利概念或許并不理想，但卻是我們能夠企盼得到的最佳概念。況且，從“底線共識”的負(fù)面經(jīng)驗(yàn)入手，并不會排除未來能夠建構(gòu)出完全正義的完整權(quán)利理論的可能性。但是歸根結(jié)底來說，“既然我們對明顯不義的經(jīng)驗(yàn)要比抽象的完全正義多，由下而上的取向似乎要比由上而下的取向更為貼近現(xiàn)實(shí)”*德肖維茨：《你的權(quán)利從哪里來？》，第71頁。。

其次,權(quán)利的經(jīng)驗(yàn)來源說并不意味著權(quán)利可以還原為經(jīng)驗(yàn)的偏好，否則，“權(quán)利”便可能陷入主觀并喪失所有意義。但是，強(qiáng)烈的偏好與權(quán)利之間的差異又并非是絕對的或者理所當(dāng)然的，“兩者之間的差異其實(shí)比較是程度上的問題，取決于不斷變遷的歷史惡行經(jīng)驗(yàn)”*德肖維茨：《你的權(quán)利從哪里來？》，第100頁。?；跈?quán)利來源的經(jīng)驗(yàn)取向，德肖維茨認(rèn)為權(quán)利與強(qiáng)烈偏好之間并不存在自然或神圣的區(qū)隔界線，因?yàn)椤皺?quán)利是對國家權(quán)力的基本限制，不管是統(tǒng)治者或是被統(tǒng)治者都應(yīng)基于人類經(jīng)驗(yàn)加以遵守”。相對于強(qiáng)烈的偏好，權(quán)利所具有的權(quán)威可以是明確的，如成文憲法，也可以是不明確的，如經(jīng)過一段時間發(fā)展出來的不成文共識。之所以如此，是因?yàn)槠媚軌蚺c經(jīng)驗(yàn)形成某種良性的互動機(jī)制，“我觀察各個時空的人群與國家的經(jīng)驗(yàn)——特別是不義的經(jīng)驗(yàn)——并且試圖說服他人相信，基于這些經(jīng)驗(yàn)，人們應(yīng)該能認(rèn)定將某些權(quán)利確立在實(shí)在法中，就長期而言將能產(chǎn)生較正義的社會”。雖然某些權(quán)利的內(nèi)容會不可避免地隨著經(jīng)驗(yàn)的改變而變化，但是，“我相信，某些基本的權(quán)利將會永續(xù)下去，如良心、表達(dá)與宗教自由”。德肖維茨認(rèn)為這一點(diǎn)與德沃金迥異：相對于自己的歸納法，德沃金的方法是演繹法，即他以“自由主義、平等主義與民主國家為前提來進(jìn)行邏輯推論，并想當(dāng)然地從這些前提演繹出政府必須以同等的關(guān)切與尊重來對待每個公民的結(jié)論”。相對于自己權(quán)利來源說的經(jīng)驗(yàn)取向所具有的民主氣息，他認(rèn)為德沃金的權(quán)利理論具有更多的精英氣息：“經(jīng)驗(yàn)取向有賴于權(quán)利的持續(xù)提倡，并且認(rèn)為公民對自己的不同觀點(diǎn)的堅持會是理性與道德的；相反，德沃金則主張邏輯只能導(dǎo)出理性而自然的單一結(jié)論，不受特定個人經(jīng)驗(yàn)、價值與智能的影響。”*德肖維茨：《你的權(quán)利從哪里來？》，第101頁、101頁、102頁、101頁、103頁。

再次，權(quán)利的經(jīng)驗(yàn)來源說意味著權(quán)利的“質(zhì)料”與“形式”之間存在著新的綜合可能。由于“權(quán)利無法自我證成，也無法光靠邏輯證成”*德肖維茨：《你的權(quán)利從哪里來？》，第106頁。，所以，一種權(quán)利的確定必須付諸實(shí)踐，達(dá)成某種效果，才能說服民主體制下的公民，并使之認(rèn)同。但是另一方面，認(rèn)同權(quán)利所要實(shí)現(xiàn)的目的屬于道德層面，而“何為道德”的問題卻是一個試錯、評價與再評價的過程。由此可見，經(jīng)驗(yàn)與道德之間必須保持持續(xù)不斷的互動：一方面，“缺乏經(jīng)驗(yàn)提供資訊的道德容易變得抽象，無法解決復(fù)雜的兩難問題?？档赂鞣N抽象的命令式便是如此，這些命令式無法通過這個時代人類經(jīng)驗(yàn)的測試”；另一方面，“缺乏道德結(jié)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)只是一段敘事”*德肖維茨：《你的權(quán)利從哪里來？》，第107頁。。在德肖維茨看來，承認(rèn)“道德應(yīng)然”與“經(jīng)驗(yàn)實(shí)然”之間的互動關(guān)系，不僅不會混淆道德探索與經(jīng)驗(yàn)探索、規(guī)范與經(jīng)驗(yàn)、演繹與歸納的差異，而且還能為溝通“實(shí)然”與“應(yīng)然”提供可能。這種溝通的關(guān)鍵之處在于在建構(gòu)與評價道德體系的過程中使得兩者發(fā)揮各自適當(dāng)?shù)淖饔谩５?，到底如何以古往今來整個世界的廣泛經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)建構(gòu)某種基本的普世標(biāo)準(zhǔn)，并以此來界定甚至行使最基本的人權(quán)，這乃是人類要面對的巨大挑戰(zhàn)：“我們絕不能把這個責(zé)任推給上帝或者自然。建構(gòu)這樣的機(jī)制是我們的職分、責(zé)任與挑戰(zhàn)。為了迎接這項(xiàng)挑戰(zhàn)，我們必須求助經(jīng)驗(yàn)、自然，同時也必須仰賴哲學(xué)家、道德學(xué)家與思想家的先驗(yàn)思辨?！钡滦ぞS茨據(jù)此認(rèn)為，涂爾干雖然深刻地洞見到經(jīng)驗(yàn)主義、法律與道德之間的緊密關(guān)系，但是他“恰恰過度強(qiáng)調(diào)了道德的經(jīng)驗(yàn)成分而低估其中蘊(yùn)含的思辨性”， 因而“低估了象牙塔哲學(xué)家如康德、黑格爾與邊沁的抽象、先驗(yàn)思辨”的價值。而承認(rèn)大多數(shù)人的天性自私，正是諸多宗教、經(jīng)濟(jì)、政治與哲學(xué)學(xué)說的基礎(chǔ)：羅爾斯設(shè)計的“原初境況”與“無知之幕”，便是對人性自私的承認(rèn)；康德所謂的自然狀態(tài)，也是以自私作為第一生存法則，他將人類的第一個政治責(zé)任視為離開自然狀態(tài)，以使得自己與他人順從于合理而公正的法律規(guī)則，成為“世界公民”，這一理路恰恰也是在自然“實(shí)然”與道德“應(yīng)然”之間的張力中展開。德肖維茨據(jù)此表明，“這些宗教與哲學(xué)的取向乃是人類承認(rèn)自私這個自然‘實(shí)然’并渴望利他主義這個較不自然的‘應(yīng)然’的顯著例證，我將證明，這種利他主義的渴望，來自于人類經(jīng)驗(yàn)中完全不約束自私所產(chǎn)生的惡行。承認(rèn)自私乃是建立個人權(quán)利體系的重要基石”*德肖維茨：《你的權(quán)利從哪里來？》，第116~117頁、115頁、131頁。。

最后，權(quán)利的經(jīng)驗(yàn)來源說不能保證避免惡行的發(fā)生，因?yàn)閷盒械慕?jīng)驗(yàn)可能繼續(xù)導(dǎo)致惡行。典型的例子就是在美國南北戰(zhàn)爭期間，南方知識界與宗教領(lǐng)袖對奴隸制度所做的辯護(hù)。當(dāng)時，“那些杰出而誠實(shí)的知識分子援引自然法、圣經(jīng)法、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原則以及人類所知的各種論理方法，竟然辯稱奴隸制度是一種‘權(quán)利’，且不只是奴隸主的權(quán)利，也是奴隸的權(quán)利！”這個事實(shí)足以表明，權(quán)利無法保證正當(dāng)結(jié)果的必然出現(xiàn)。盡管如此，德肖維茨還是堅持認(rèn)為，如果權(quán)利是被設(shè)計來避免最悲慘的歷史惡行再度發(fā)生，或是減少其發(fā)生的可能性，那么，權(quán)利被誤用的可能性也會大幅降低。正是在這個意義上，德肖維茨告誡我們，“有權(quán)利的世界是個有風(fēng)險的世界，但經(jīng)驗(yàn)告訴我們，沒有權(quán)利的世界風(fēng)險更大”*德肖維茨：《你的權(quán)利從哪里來？》，第120頁、124頁。。

德肖維茨權(quán)利來源說的經(jīng)驗(yàn)取向與“另類”特征，亟待在新的理論坐標(biāo)中予以定位。但我們知道，在政治思想史上，由于權(quán)利問題所涉及的學(xué)科領(lǐng)域的廣泛性，對權(quán)利問題的探索極為復(fù)雜且充滿分歧。社會科學(xué)研究中任何單一的視角都存在缺陷，因此需要哲學(xué)意義的突破?？档聦Υ嗽?jīng)有深刻的自覺。他說：“問一位法學(xué)家‘什么是權(quán)利？’就像問一位邏輯學(xué)家一個眾所周知的問題‘什么是真理？’同樣使他感到為難?！?康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，北京：商務(wù)印書館，1997年，第39頁。因?yàn)榛卮稹笆裁词钦胬怼钡膯栴}，并不是回答真理的具體內(nèi)容，而是要展示追問真理的方法的正當(dāng)性，以確立真理的客觀性根據(jù)。如果說一般的科學(xué)認(rèn)識都是在某種認(rèn)識框架中提出本學(xué)科的基本問題與派生問題，并通過經(jīng)驗(yàn)實(shí)證與邏輯推理的方式確立認(rèn)識的真理性。那么，哲學(xué)上對“什么是真理”的追問則是要對人類的認(rèn)識框架本身進(jìn)行前提性批判。這就需要一種哲學(xué)意義的反思。然而，在日常生活中，除非遇到科學(xué)的危機(jī)，我們都只會追問“何為具體的真理”，而不會反躬自問“什么是真理”的問題。正如恩格斯所說，“我們的主觀的思維和客觀的世界服從于同樣的規(guī)律， 因而兩者在自己的結(jié)果中不能互相矛盾， 而必須彼此一致，這個事實(shí)絕對地統(tǒng)治著我們的整個理論思維。它是我們的理論思維的不自覺的和無條件的前提”*《馬克思恩格斯全集》第二十卷，北京：人民出版社，1971年，第610頁。。

以此為類比，在對待“什么是權(quán)利”的問題上，社會科學(xué)與哲學(xué)的追問視角也具有很大的不同，如法學(xué)界將權(quán)利視為法律規(guī)定的法律關(guān)系的主體或者享有權(quán)利人，具有自己這樣行為或者不這樣行為的能力或資格；或者是視之為“在法律的支配和保護(hù)之下，一個人能夠自由地去做事情和自由地占有物體的利益，就是一個人的權(quán)利。如果侵犯這種權(quán)利，便要受到法律的制裁”*余文景：《漢譯簡明英國法律辭典》，臺北：臺灣大塊出版公司，1973年，第251~252頁。。但在這些意義上對權(quán)利的規(guī)定，并不能回答權(quán)利的來源及其正當(dāng)性問題。因此，要追問某個特定社會中認(rèn)定為正當(dāng)?shù)睦?、主張、資格、力量或自由的來源，必然只能在哲學(xué)層次上展開，而不能假手其他的論證方式。在康德看來，一般人給出此類問題的具體的回答是很容易的，即“很可能是這樣，且在回答中極力避免同義語的反復(fù)，而僅僅承認(rèn)這樣的事實(shí)，即指出某個國家在某個時期的法律認(rèn)為唯一正確的東西是什么，而不正面解答問者提出來的那個普遍性的問題”。但是，“要決定那些已經(jīng)制定出來的法律本身是否正確，并規(guī)定出可以被接受的普遍標(biāo)準(zhǔn)以判斷是非，弄清什么是公正或不公正的，這就非常困難了”*康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，第39頁。。如果以康德的區(qū)分作為參照坐標(biāo)，我們可以說，德肖維茨以經(jīng)驗(yàn)為取向的權(quán)利來源說，超越了一般的法學(xué)與政治學(xué)對權(quán)利的內(nèi)涵及其屬性的追問層次，而指向了哲學(xué)層次的正當(dāng)性的根據(jù)，大大拓展了權(quán)利問題的研究視角。借用康德的話來說，他真正把握了“什么是權(quán)利”這個問題的實(shí)質(zhì)。

但是，以康德的區(qū)分作為考察德肖維茨權(quán)利來源說的參照坐標(biāo)，并不意味著康德對“什么是權(quán)利”的回答構(gòu)成終極完美的答案。原因在于，康德雖然區(qū)分了“什么是權(quán)利”問題的兩種回應(yīng)方式，但他的先驗(yàn)方法卻將經(jīng)驗(yàn)層次的回答與先驗(yàn)層次的回答區(qū)分開來，著力于探索實(shí)踐理性層次的先驗(yàn)法則。于是，對他來說，一種權(quán)利正義與否，不需外求，只需根據(jù)普遍法則的省察即可：“任何一個行為，如果它本身是正確的，或者它依據(jù)的準(zhǔn)則是正確的，那么，這個行為根據(jù)一條普遍的法則，能夠在行為上和每一個人的意志自由同時并存?！被谶@種區(qū)分，在康德看來，作實(shí)際工作的法學(xué)家，除非摒棄他那來自經(jīng)驗(yàn)的原則而致力于在純粹理性中探索“什么是權(quán)利”的普遍標(biāo)準(zhǔn)，否則，他的工作便如同“費(fèi)德拉斯童話中的木頭的腦袋”那樣，“盡管外形很像頭，但不幸的是缺少腦子”*康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，第41頁、39頁。。

正由于康德的權(quán)利理論缺失了溝通經(jīng)驗(yàn)與先驗(yàn)的可能的中介維度，因此，他的權(quán)利科學(xué)、道德哲學(xué)乃至整個先驗(yàn)哲學(xué)，總被人批評是“空洞的形式主義”，這并非沒有道理。正如查爾斯·泰勒所說：“康德的道德哲學(xué)由于停留在純粹形式的理性概念中，所以不能為道德義務(wù)提供內(nèi)容；由于它不接受唯一有效的內(nèi)容(這內(nèi)容來自于我們所屬的、正在運(yùn)行的社會)，所以它一直只是個人的倫理；由于它規(guī)避了我們身為其中一分子的那個大生命，所以它認(rèn)為正當(dāng)(the right)永遠(yuǎn)對立于實(shí)在(the real)，道德與自然總是齟齬不合?！?查爾斯·泰勒：《黑格爾與現(xiàn)代社會》，徐文瑞譯，長春：吉林出版集團(tuán)有限公司，2009年，第131頁。

由此反觀德肖維茨的權(quán)利來源說，當(dāng)他主張以經(jīng)驗(yàn)為取向、以經(jīng)驗(yàn)與權(quán)利之間的互動關(guān)系為視角，卻立足于某種“居中”的立場，通過某種建構(gòu)主義的路徑將“規(guī)范”與“事實(shí)”、“應(yīng)然”與“實(shí)然”、“邏輯”與“經(jīng)驗(yàn)”有機(jī)溝通起來，既不否認(rèn)道德哲學(xué)的思辨價值，也不排斥未來能夠建構(gòu)出完全正義的完整權(quán)利理論的可能性。相對于政治思想史上的自然法傳統(tǒng)與實(shí)證主義傳統(tǒng)，這種權(quán)利來源說便表現(xiàn)出極大的包容性、靈活性與可塑性。正是基于經(jīng)驗(yàn)的取向，德肖維茨的權(quán)利來源說便突破了法學(xué)與政治學(xué)視角中權(quán)利理論的某些教條性特點(diǎn)，而取得了某種實(shí)踐性的品格。這種實(shí)踐性品格對中國的社會科學(xué)研究來說，具有特別深遠(yuǎn)的意義。

三、德肖維茨權(quán)利來源說對當(dāng)下中國社會科學(xué)研究的意義

如果僅僅停留在單一學(xué)科視角之內(nèi)，缺乏從哲學(xué)的層次對于權(quán)利之正當(dāng)性來源的前提性考察，那么可能造成“權(quán)利”研究的“兩張皮”后果：一方面是停留在本學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)試圖通過不斷地增加“種屬”以窮盡“權(quán)利”的內(nèi)涵，但始終無法完整準(zhǔn)確地理解現(xiàn)代西方學(xué)界對于“權(quán)利”問題的多元追問路徑；另一方面是無法將“權(quán)利”的理論研究與中國的現(xiàn)實(shí)關(guān)聯(lián)起來，因而對中國的“人權(quán)”現(xiàn)狀與發(fā)展前景抱一種冷漠消極的態(tài)度，對中國的“權(quán)利”建構(gòu)缺乏方向感與信心。與“權(quán)利問題”研究中存在的“兩張皮”現(xiàn)象相類似，在當(dāng)代中國社會科學(xué)的研究中，也存在著“兩張皮”現(xiàn)象：一方面，部分社會科學(xué)的研究長期停留在簡單引介、翻譯當(dāng)下西方時髦著作的層次，滿足于脫離現(xiàn)實(shí)的理論構(gòu)造，卻沒有考慮整體把握西方社會科學(xué)的可能性與這些理論在當(dāng)前中國社會生活中的可操作性問題；另一方面，部分社會科學(xué)的研究者滿足于簡單搬運(yùn)與套用西方的社會科學(xué)研究范式，卻忽視了中國本土的特殊情境，研究者不僅無意于凝聚與提煉恰當(dāng)?shù)母拍顏肀碚髦袊默F(xiàn)實(shí)，反過來還根據(jù)某些“普遍的”標(biāo)準(zhǔn)來批評“現(xiàn)實(shí)”跟不上“理論”的進(jìn)程。這兩種研究方式都未能揭示現(xiàn)實(shí)之“所以然”，顯然不可能形成真正把握“現(xiàn)實(shí)”的理論體系。

很多有識之士已經(jīng)認(rèn)識到目前中國社科研究中存在的這類“兩張皮”的現(xiàn)象，并開始著手探究西方社會科學(xué)運(yùn)用于中國現(xiàn)實(shí)的有效性及其限度問題。如鄧正來在《中國法學(xué)向何處去？》一書中，創(chuàng)造性地提出了“建構(gòu)中國法律理想圖景”的理論目標(biāo)，并基于中國現(xiàn)實(shí)與西方“現(xiàn)代化范式”之間的異質(zhì)性，對國內(nèi)的“權(quán)利本位論”“法條主義”“法律文化論”與“本土資源說”等幾種代表性的觀點(diǎn)提出了批判性的考察，影響深遠(yuǎn)*鄧正來：《中國法學(xué)向何處去？》，北京：商務(wù)印書館，2006年，第81頁。。黃宗智在對中西方的社會科學(xué)研究作了整體性反思的基礎(chǔ)上，揭示了從西方現(xiàn)存理論來理解中國經(jīng)驗(yàn)時所呈現(xiàn)的“悖論性特征”，批駁了西方現(xiàn)代主義思潮之下某些無視經(jīng)驗(yàn)證據(jù)的偏激理論傾向，特別是批評了近年美國新保守主義國家意識形態(tài)化下的原教旨市場主義及其高度形式化的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)。他認(rèn)為，正是“悖論社會”的現(xiàn)實(shí)以及現(xiàn)代傳統(tǒng)中的實(shí)踐和理念傳統(tǒng)為我們指出了一個建立符合中國實(shí)際的學(xué)術(shù)理論及其發(fā)展道路的方向：“唯有從實(shí)際出發(fā)，才能看到悖論，而從悖論實(shí)際出發(fā)，必定會質(zhì)疑今天壓倒世界的西方主流形式主義理論，并突出建構(gòu)另一種理論的必要。”*黃宗智：《經(jīng)驗(yàn)與理論：中國社會、經(jīng)濟(jì)與法律的實(shí)踐歷史研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007年，第459頁。正是從這個意義上說，我們認(rèn)為，要真正處理好中國社會科學(xué)研究與現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)系，關(guān)鍵在于理論研究的范式必須進(jìn)行重大突破，而當(dāng)務(wù)之急便是要突破目前社會科學(xué)研究中的種種“兩張皮”現(xiàn)象之后的“悖論性特征”，以建構(gòu)契合當(dāng)代中國現(xiàn)實(shí)的科學(xué)理論。也正是在這個意義上，德肖維茨以經(jīng)驗(yàn)為取向的權(quán)利來源說，對當(dāng)代中國的社會科學(xué)研究具有極大的啟發(fā)意義。

這種意義具體表現(xiàn)在德肖維茨對古典自然法與法律實(shí)證主義權(quán)利來源說的“左右開弓”式的批判中。我們知道，古典自然法與法律實(shí)證主義在處理法的本質(zhì)的問題上似乎陷入了一個“二律背反”，其根本分歧在于如何處理法律與道德之間的關(guān)系：前者認(rèn)為在法律與道德之間存在著本質(zhì)的關(guān)聯(lián)，法律來自于永恒且正義的“自然”；而后者認(rèn)為法律的有效性無關(guān)乎道德與公正。德肖維茨分別揭示了兩者的缺陷：自然法試圖從道德中立的自然運(yùn)作中推演出道德內(nèi)容，而法律實(shí)證主義則試圖將道德歸屬到可能道德也可能不道德的人類制定法中。兩者的共同之處都是忽視了人類經(jīng)驗(yàn)的多樣性與具體性。德肖維茨針對權(quán)利的正當(dāng)性問題所提出的解決方案并不是簡單的調(diào)和折中，而是一種類似于康德的“跨越性批判”：權(quán)利既不是來源于某些完美的正義，也非具體而實(shí)在的法，它乃是來源于人類的惡行經(jīng)驗(yàn)，如猶太人大屠殺、斯大林大清洗等。因此，我們只需要明白什么是極端的不義或者邪惡，便可以“反推”出權(quán)利的正當(dāng)性要求：正是人類基本權(quán)利的喪失，才導(dǎo)致了這些災(zāi)難性的后果。而在人類歷史中，無論是哪個國家、哪個時代，這樣的惡行經(jīng)驗(yàn)都具有某種普遍性。如果權(quán)利的喪失確實(shí)會導(dǎo)致惡行，那么，惡行經(jīng)驗(yàn)便反過來成為權(quán)利之確立與其正當(dāng)性的強(qiáng)大根據(jù)。正是在惡行經(jīng)驗(yàn)的體認(rèn)中，權(quán)利的正當(dāng)性與必要性才明確地顯示出來。

而如何避免重蹈覆轍，對惡行經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行深入的反思，則有賴于權(quán)利的培養(yǎng)。權(quán)利的培養(yǎng)過程，便體現(xiàn)在對惡行的體驗(yàn)與防止惡行重演的努力中。這種培養(yǎng)不是固定的，而是隨著經(jīng)驗(yàn)的改變而需要持續(xù)維護(hù)、反復(fù)思量并準(zhǔn)備隨時改變。如果說權(quán)利的經(jīng)驗(yàn)來源確證了權(quán)利的“質(zhì)料”與“形式”之間存在新的綜合的可能性，那么，權(quán)利的培養(yǎng)則是使得“道德應(yīng)然”與“經(jīng)驗(yàn)實(shí)然”處于一個交融碰撞的雙向互動過程之中。只有在這種雙向溝通的過程中，權(quán)利的正當(dāng)性才得以真正確立。德肖維茨處理權(quán)利問題的“居中”的立場，可能反映了他既作為一個法學(xué)理論家，又作為一個具有豐富經(jīng)驗(yàn)的大法官的雙重身份。從這個意義上說，相對于法學(xué)思想史上其他學(xué)者對于權(quán)利的正當(dāng)性論證，德肖維茨基于惡行經(jīng)驗(yàn)的“另類的”權(quán)利來源說，便具有非同一般的實(shí)踐性與普遍性的特征。

只有基于這種實(shí)踐性的品格，才可能確立當(dāng)代社會科學(xué)研究與中國現(xiàn)實(shí)生活的對接路徑。這就對當(dāng)代中國的社會科學(xué)研究者提出了更高的要求，即不能停留在西方文化的簡單引介，而應(yīng)該基于中國的經(jīng)驗(yàn)，在考察西方文化的演進(jìn)邏輯及其基本張力的前提之下，把握其內(nèi)在的突破機(jī)制，進(jìn)而確立一個具有普遍意義的坐標(biāo)框架。只有借助于這樣一個坐標(biāo)框架，中國的現(xiàn)實(shí)生活才能獲得一個恰當(dāng)而真切的理論表征，而人類文化的多樣性與廣泛性也才可能為現(xiàn)實(shí)生活提供真正的理論指導(dǎo)與智力支持。更重要的是，只有借助于這個坐標(biāo)框架，我們才能真正確立歷史的方位感與方向感，否則，懷疑主義、相對主義，甚至歷史虛無主義便會乘虛而入。這也是本文以德肖維茨權(quán)利來源說為視角，對其權(quán)利之正當(dāng)性論證路徑做批判性考察的原因所在。

責(zé)任編校：余沉

作者簡介：王時中，南開大學(xué)哲學(xué)院副教授，哲學(xué)博士(天津300071)。

基金項(xiàng)目：中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助項(xiàng)目(NKZXA1102)

中圖分類號：B822.1

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1001-5019(2016)02-0023-08

DOI：10.13796/j.cnki.1001-5019.2016.02.004