何遠健，鄧云園，樂珊珊

(1 贛南師范學(xué)院 政治與法律學(xué)院，江西 贛州 341000；2 贛南師范學(xué)院 新聞與傳播學(xué)院，江西 贛州 341000)

論不作為犯罪的義務(wù)來源

何遠健1，鄧云園1，樂珊珊2

(1 贛南師范學(xué)院 政治與法律學(xué)院，江西 贛州 341000；2 贛南師范學(xué)院 新聞與傳播學(xué)院，江西 贛州 341000)

不作為犯罪是行為人負(fù)有作出某種行為的特定法律義務(wù)，具有履行能力而不履行致使危害結(jié)果發(fā)生的危害行為。不作為犯罪的義務(wù)來源應(yīng)從法律明文規(guī)定、先行行為、法律行為和職務(wù)業(yè)務(wù)規(guī)定等形式和實質(zhì)層面進行分析，以滿足司法實踐的需要。

不作為犯罪；形式義務(wù)；實質(zhì)義務(wù)

一般而言，法律是維護公平正義的最后一道防線，而刑法則是法律內(nèi)部的最后防線、堪稱“終極防線”。不作為犯罪歷來是刑法學(xué)界研究的重點，其中，不作為犯罪的作為義務(wù)來源又是一個難點，因此有必要對其進行探討、明晰。

1 不作為犯罪的形式義務(wù)來源

眾所周知，刑法條文并沒有對不作為犯罪的義務(wù)來源作出明確而又具體的規(guī)定，只是理論上有多種學(xué)說，大體是圍繞法律明文規(guī)定、先行行為、法律行為和職務(wù)業(yè)務(wù)規(guī)定來展開說明，也就是在此四來源的基礎(chǔ)上深化和發(fā)展起來[1]。綜合而言，不作為犯罪的形式義務(wù)來源主要包括以下幾個方面：

1.1 法律明文規(guī)定的義務(wù)

這里所說的法律既包括刑法還包括其他部門法，因為在其他部門法中同樣規(guī)定了許多的權(quán)利義務(wù)規(guī)范，相當(dāng)一部分部門法與刑法都有著緊密的聯(lián)系。刑法是其他各部門法的重要補充，刑法的打擊力度最為嚴(yán)酷，也保障了其他各項法律的實施，刑法中的許多規(guī)定都可以在其他部門法中找到相關(guān)依據(jù)。其他部門法中規(guī)定的刑事責(zé)任條款即附屬刑法也必須在刑法典中有合理的規(guī)定或者解釋，假如只有其他法律片面的規(guī)定而缺少刑法的規(guī)定，行為人即使違反了這種義務(wù)也不是犯罪的不作為。在罪行法定主義的要求下，鑒于不純正不作為犯的作為義務(wù)來源主要來自于法律的直接規(guī)定，因此在認(rèn)定這類形式的案件的時候，需要首先考慮法律的直接規(guī)定。在司法實踐中不能僅僅局限于法律條文的直接規(guī)定，即使法律沒有明確規(guī)定，在特殊情況下我們的法官也要充分認(rèn)識和領(lǐng)悟法律的真實內(nèi)涵，結(jié)合案件的具體情況，在自己的職權(quán)范圍內(nèi)做出自由裁量。

1.2 職務(wù)或業(yè)務(wù)要求引起的作為義務(wù)

職務(wù)是指組織內(nèi)具有相當(dāng)數(shù)量和重要性的一系列職位的集合或統(tǒng)稱，是一組重要責(zé)任相同或相似的職位；業(yè)務(wù)是指個人或某個機構(gòu)的本行業(yè)本職工作。人從事一定的職務(wù)或業(yè)務(wù)，就在一定程度上有一定的義務(wù)做一定的行為，如醫(yī)生、消防員、人民警察等。這些義務(wù)都是以行為人具有某種職務(wù)為前提條件的，倘若行為人并不具有此種特定的義務(wù)，那么就不可以追究行為人的不作為的責(zé)任。職務(wù)或業(yè)務(wù)上規(guī)定的義務(wù)具有以下特征：(1)行為人必須擔(dān)任一定的職務(wù)或履行一定業(yè)務(wù)；(2)義務(wù)的明確規(guī)定性；(3)義務(wù)規(guī)定具有合法性；(4)義務(wù)僅存在于行為人在履行職務(wù)或業(yè)務(wù)的過程中，這就要求緊緊把握正在履行職責(zé)這一時間點，例如，醫(yī)生在下班時間接到急診電話，要求他去接診，醫(yī)生可以以其不在上班時間為由拒接救治病人，這種情況下醫(yī)生不夠成不作為犯罪，頂多對他進行道德上的譴責(zé)，而不能構(gòu)成刑法意義上的犯罪。

1.3 法律行為引起的義務(wù)

法律行為是指能夠引起法律效果的行為，它會產(chǎn)生一定的法律關(guān)系，法律關(guān)系的內(nèi)容就是一種權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。法律行為在日常行為中經(jīng)常以合同行為的形式出現(xiàn)，合同是平等的主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的協(xié)議[2]。由合同行為引起的義務(wù)必須滿足一定的條件，首要條件就是合同必須有效，這是此種義務(wù)存在的依據(jù)。除無效的合同以外，其他合同引起的作為義務(wù)都應(yīng)當(dāng)而且可以成為不作為犯罪的作為義務(wù)。例如，雇傭的保姆因未及時喂養(yǎng)嬰兒而致其餓死的行為就構(gòu)成不作為犯罪，或者是保姆在嬰兒生重病的情況下，沒有將嬰兒送往醫(yī)院就診，導(dǎo)致嬰兒病死的行為同樣構(gòu)成不作為犯罪。因此，在合同有效的情況下，即有作為義務(wù)的情況下，還要確認(rèn)行為人是否有履行義務(wù)的可能性。在一般情況下違反民事義務(wù)只會產(chǎn)生民事責(zé)任，只有當(dāng)這種民事責(zé)任導(dǎo)致刑法所保護的社會關(guān)系處于危險之中，或者是造成了嚴(yán)重的危害時，才能成為不作為犯罪的義務(wù)來源。

1.4 先行行為引起的義務(wù)

此義務(wù)指的是因為行為人的行為，致使刑法所保護的客體處于危險狀態(tài)時，這時行為人就負(fù)有采取有效措施以避免危險或防止結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)[3]。在我國刑法理論上，先行行為具有以下特征：(1)行為人義務(wù)的不履行性；(2)先行行為的法益危害性。需要注意的是先行行為產(chǎn)生的這種危險狀態(tài)必須是現(xiàn)實的和緊迫的，倘若這種危險不具有現(xiàn)實性和緊迫性，那么這種行為就不屬于刑法意義上的先行行為。先行行為性質(zhì)如何理論界存在爭議，既有合法說又有違法說，更有綜合說，綜合說法應(yīng)該是比較全面和科學(xué)的，因為實踐中有這兩種情況的存在，所以不能一概否認(rèn)合法行為可以成為先行行為的資格。

刑法學(xué)界對犯罪行為能否作為先行行為引起作為義務(wù)分歧很大，既然違法行為可以引起作為義務(wù)，那么犯罪行為能夠引起作為義務(wù)那也是合情合理的[2]。如果犯罪可以引起作為義務(wù)，就會使得許多結(jié)果加重犯中的加重情節(jié)成為不作為犯罪的作為義務(wù)。當(dāng)然，也不能就此否定犯罪行為作為先行行為的可能性，因此在認(rèn)定案件的時候就需要一個標(biāo)準(zhǔn)，即在何種情況下成立不作為犯罪，在何種情況下成立結(jié)果加重犯和轉(zhuǎn)化犯。對此應(yīng)該區(qū)別對待并嚴(yán)格按照法律的規(guī)定來定罪，當(dāng)刑法就某個犯罪規(guī)定為結(jié)果加重犯的時候，應(yīng)當(dāng)按照刑法的規(guī)定來處理，不另外構(gòu)成不作為犯罪。在實踐中，具體認(rèn)定犯罪行為是否可以引起作為義務(wù)，要結(jié)合案件的具體情況以及刑法分則規(guī)定的具體條文來綜合認(rèn)定。

2 不作為犯罪的實質(zhì)義務(wù)來源

應(yīng)當(dāng)看到，由于社會的發(fā)展變化，單純運用形式的四分說并不能解決一些特殊的案情，不能滿足司法實踐的需要，相較于實質(zhì)義務(wù)說，形式的四分說具有明顯的形式特征，只是從形式上來認(rèn)定而沒有從實質(zhì)方面來考慮。由于有必要根據(jù)實質(zhì)的作為義務(wù)來源說來認(rèn)定相關(guān)的不作為犯罪，這樣就更能保證司法的公正和正義的實現(xiàn)。

我國刑法對實質(zhì)義務(wù)來源研究比較滯后，大多吸收了外國刑法的相關(guān)理論，尤其是德國和日本的刑法學(xué)說，但是近年來，許多刑法學(xué)者也加大了對實質(zhì)義務(wù)說的研究。德國刑法對實質(zhì)義務(wù)來源的研究開始最早，提出了很多的理論，有“密切的社會關(guān)系說”，“功能說”，“依賴關(guān)系說”等；日本的學(xué)者也提出了很多見解，有“先行行為說”，“事實引致說”以及“因果支配說”[4]。當(dāng)前，機能的二分法也得到了部分學(xué)者的認(rèn)同，機能主義包括兩種類型，一是法益保護型、二是危險源管理監(jiān)督型。其中，法益保護型包括三個方面的內(nèi)容，歸納起來就是指在特定人陷入危險境地時，行為人有義務(wù)使其脫離危險，這種義務(wù)或者是來源于規(guī)范的保護關(guān)系，這種規(guī)范保護關(guān)系的內(nèi)容很豐富。例如，父子關(guān)系、夫妻關(guān)系等這些家庭血緣共同關(guān)系，或者是根據(jù)任意的、制度的保護關(guān)系的作為義務(wù)，這種關(guān)系一般來自于雙方的合意而產(chǎn)生的保護義務(wù)，再或者是因為機能的保護關(guān)系，這種關(guān)系產(chǎn)生的根據(jù)在于行為人的先行的法益保護關(guān)系[5]。

結(jié)合以上各種關(guān)于不作為犯罪實質(zhì)義務(wù)來源的相關(guān)規(guī)定，可以總結(jié)出不作為犯罪的作為義務(wù)的判斷依據(jù)有以下幾點：(1)法律保護的社會關(guān)系即法益所處的情況是否是出于緊迫的危險之中；(2)行為人與被害人之間是否存在某種特殊的關(guān)系，這種關(guān)系是否被社會期待行為人實施某種作為；(3)行為人對結(jié)果的發(fā)生是否具有防止此結(jié)果發(fā)生的能力和可能性，即對結(jié)果的發(fā)生是否具有支配力[6]。

3 結(jié)語

如前所述，法律是維護公平正義的最后一道防線，而刑法則是“終極防線”。不作為犯罪歷來都是學(xué)界研究的重點，其中，不作為犯罪的義務(wù)來源又是刑法的一個難點，所以厘清不作為犯罪的義務(wù)來源既是促進刑法自身發(fā)展的要求，也是保障公平正義的內(nèi)在需要。應(yīng)當(dāng)看到，從形式和實質(zhì)意義上分別探討不作為犯罪的義務(wù)來源，更能保證司法的公正和正義的實現(xiàn)。當(dāng)然，不作為犯罪的義務(wù)來源問題并非三言兩語即能窮盡，還有待于進一步研究。

[1] 李金明.不真正不作為犯研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008:150.

[2] 王利民.民法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2010:360.

[3] 張明楷.不作為犯中的先前行為[J].法學(xué)研究，2011(6):136—154.

[4] 陳興良.不作為犯論的生成[J].中外法學(xué)，2012(4):665—682.

[5] 童德華.外國刑法原論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005:90.

[6] 張明楷.刑法格言的展開(第三版)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012:227—232.

(責(zé)任編輯：吳之)

The non-action crime is a crime that the perpetrator who has the ability to perform but not, thus has a specific legal obligation. The origin of obligations should be analyzed from the prescribed legal regulations, the antecedent behavior, the legal acts and the business requirement in formal and substantive level, in order to meet the needs of the judicial practice.

the non-action crime; the form obligation; the substantive obligation

2015—12—20

贛南師范學(xué)院研究生創(chuàng)新專項資金項目(YCX15A005)

何遠健(1993—)，男，江西石城人，贛南師范學(xué)院政治與法律學(xué)院馬克思主義法學(xué)碩士研究生，主要研究方向：馬克思主義法律思想與理論法學(xué)。

D924.1

A

1672—9536(2016)01—0033—03