劉 秀

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大數(shù)據(jù)時代企業(yè)商業(yè)秘密的侵權(quán)風險及防御策略

劉 秀

（重慶理工大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，重慶 400054）

大數(shù)據(jù)時代企業(yè)商業(yè)秘密的內(nèi)容包括技術(shù)信息數(shù)據(jù)和經(jīng)營信息數(shù)據(jù)，利用好商業(yè)秘密數(shù)據(jù)可以為企業(yè)謀求競爭優(yōu)勢、提升企業(yè)的核心競爭力。大數(shù)據(jù)時代由于商業(yè)秘密數(shù)據(jù)保護立法缺位、政府對商業(yè)秘密的監(jiān)管不力、商業(yè)秘密數(shù)據(jù)交易尚欠規(guī)范、跨境數(shù)據(jù)存儲和流動威脅企業(yè)商業(yè)秘密安全等因素，導(dǎo)致企業(yè)商業(yè)秘密數(shù)據(jù)安全面臨著史無前例的考驗，企業(yè)商業(yè)秘密泄露的風險大大增加，因此，保護企業(yè)的商業(yè)秘密需要綜合運用立法、政府監(jiān)管、技術(shù)等防御策略，才能為企業(yè)在大數(shù)據(jù)背景下商業(yè)秘密的保護提供一個良好的環(huán)境。

大數(shù)據(jù)；商業(yè)秘密；侵權(quán)；防御

通俗地說，大數(shù)據(jù)是在信息化過程中挖掘和整合到的一切有用的信息，并為人類社會提供更好的服務(wù)。大數(shù)據(jù)具有類型多、容量大、存取速度快、應(yīng)用價值大、具備大智能等特性。[1]在大數(shù)據(jù)為人類社會帶來更多便捷的同時，也出現(xiàn)了很多問題，如個人隱私法律缺位，信息濫用引發(fā)焦慮。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，商業(yè)秘密作為一種創(chuàng)新型無形資產(chǎn)和競爭性商務(wù)信息已經(jīng)成為企業(yè)的核心競爭力，安全與否關(guān)乎企業(yè)的生死存亡。大數(shù)據(jù)時代商業(yè)秘密的保護面臨著更加復(fù)雜的形勢，以數(shù)據(jù)形態(tài)存在的商業(yè)秘密很容易在不經(jīng)意間流出，變得更具暴露性，商業(yè)秘密數(shù)據(jù)泄漏帶來的危險增大，而我國在大數(shù)據(jù)時代還缺少關(guān)于商業(yè)秘密的專門法律法規(guī)和政策制度，商業(yè)秘密的保護制度，在大數(shù)據(jù)場景下變得越來越難以操作。因此，在商業(yè)秘密的保護方面如何建立規(guī)則、適度監(jiān)管是必須正視并亟待解決的問題。

一、大數(shù)據(jù)為企業(yè)謀求競爭優(yōu)勢

大數(shù)據(jù)時代企業(yè)商業(yè)秘密的內(nèi)容跟以往任何時候一樣，都是尚未公開的、具有商業(yè)秘密屬性的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。在大數(shù)據(jù)時代，企業(yè)的數(shù)據(jù)已經(jīng)不再是簡單地記錄生產(chǎn)經(jīng)營活動的產(chǎn)物，它已成為價值的源泉并上升到了企業(yè)戰(zhàn)略資源的高度。企業(yè)對大數(shù)據(jù)進行全面收集并根據(jù)大數(shù)據(jù)進行智能化分析，在分析基礎(chǔ)上做出的企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營決策會更加專業(yè)化并居于市場配置的主導(dǎo)地位，企業(yè)據(jù)此會挖掘出更多的商業(yè)價值。因此，數(shù)據(jù)從最初的簡單處理對象演變成基礎(chǔ)性資源并給企業(yè)帶來翻天覆地的變化，可以使企業(yè)直接利用數(shù)據(jù)創(chuàng)造價值?？梢赃@樣說，如果企業(yè)能很好地分析數(shù)據(jù)、解讀數(shù)據(jù)，就能洞察數(shù)據(jù)背后的商業(yè)價值并將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為決策，為企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展提供強有力的支持，也會使企業(yè)能夠在激烈的市場競爭中脫穎而出。大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為企業(yè)發(fā)展的動力，利用好大數(shù)據(jù)就意味著企業(yè)核心競爭力的增強。

（一）技術(shù)信息數(shù)據(jù)是企業(yè)發(fā)展的命脈

大數(shù)據(jù)時代，企業(yè)商業(yè)秘密的第一種表現(xiàn)形式是技術(shù)信息，如企業(yè)的產(chǎn)品設(shè)計圖紙、產(chǎn)品配方、制作工藝、制造程序、產(chǎn)品的性能、規(guī)格等[2]，這種信息是以軟盤、光盤、計算機軟件等方式記載、存儲的，企業(yè)在商業(yè)活動中通常還會利用計算機備份這些重要的技術(shù)信息，通過這種存儲手段可以有效地避免原始數(shù)據(jù)的丟失和毀損。為了更好地備份這些技術(shù)信息，企業(yè)通常還會利用其他服務(wù)器存儲或使用其他網(wǎng)絡(luò)提供者的服務(wù)從而進入云領(lǐng)域。企業(yè)存儲的技術(shù)信息數(shù)據(jù)對企業(yè)未來的產(chǎn)品研發(fā)大有裨益，企業(yè)可以通過分析現(xiàn)有產(chǎn)品的各項指標發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有產(chǎn)品中存在的問題，對現(xiàn)有的產(chǎn)品進行優(yōu)化，也可以在現(xiàn)有產(chǎn)品的基礎(chǔ)上開發(fā)出新的產(chǎn)品。此外，通過分析現(xiàn)有產(chǎn)品的各項指標并結(jié)合企業(yè)客戶的消費喜好進行深度挖掘，可以預(yù)測企業(yè)未來市場的需求，從而有針對性地研發(fā)新產(chǎn)品，如此即能大大提升企業(yè)在市場上的成功概率。

（二）經(jīng)營信息數(shù)據(jù)是企業(yè)發(fā)展的支撐

大數(shù)據(jù)時代，企業(yè)商業(yè)秘密的另外一種表現(xiàn)形式是經(jīng)營信息，如管理訣竅、貨源情報、產(chǎn)銷策略、定單信息、發(fā)展戰(zhàn)略、財務(wù)狀況、招投標方案、客戶姓名與聯(lián)系方式、消費者群體特點、為保障網(wǎng)絡(luò)交易安全而設(shè)置的用戶口令、密碼等。大數(shù)據(jù)對經(jīng)營信息的影響主要體現(xiàn)在價值性上，這些信息對于企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要且蘊藏著重大的經(jīng)濟價值，如企業(yè)通過分析客戶的個人數(shù)據(jù)、消費行為數(shù)據(jù)等，可以真正地了解他的客戶，對客戶群體進行精準劃分并為客戶提供更加有針對性的服務(wù)，在搞清楚哪些產(chǎn)品受客戶歡迎的同時還可以發(fā)現(xiàn)客戶有哪些潛在的需求，有針對性地將企業(yè)的產(chǎn)品投放目標市場，如此企業(yè)就可以在留住老客戶的基礎(chǔ)上不斷地擴大市場。通過數(shù)據(jù)分析挖掘出來的潛在客戶信息、市場需求信息都具有重大的價值，能為企業(yè)帶來更多市場競爭優(yōu)勢，提升企業(yè)的總體經(jīng)濟效益。

二、大數(shù)據(jù)時代企業(yè)商業(yè)秘密的侵權(quán)類型

大數(shù)據(jù)時代，商業(yè)秘密主要是以電子數(shù)據(jù)的形式存在，借助U 盤、硬盤、光盤或云端來記錄和保存，并通過計算機進行管理。商業(yè)秘密的侵權(quán)形式與傳統(tǒng)環(huán)境下商業(yè)秘密的侵權(quán)形式類似，只不過大數(shù)據(jù)時代商業(yè)秘密的侵權(quán)形式結(jié)合了網(wǎng)絡(luò)傳輸、云計算等技術(shù)手段。具體來說，大數(shù)據(jù)時代商業(yè)秘密的侵權(quán)形式主要包括以下幾種類型：

（一）以不正當手段獲取商業(yè)秘密

我國反不正當競爭法第十條第一款規(guī)定經(jīng)營者不得采用盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，即以不正當手段獲取商業(yè)秘密。以不正當手段獲取商業(yè)秘密在大數(shù)據(jù)時代的主要表現(xiàn)方式是黑客利用木馬病毒等技術(shù)手段侵入企業(yè)的電腦硬盤、電子郵箱或者企業(yè)的數(shù)據(jù)庫竊取商業(yè)秘密，另外一種手段是云服務(wù)提供者或其雇員利用管理網(wǎng)站和服務(wù)器的優(yōu)勢，秘密竊取用戶的商業(yè)秘密。[3]當侵權(quán)人是商業(yè)秘密所有人競爭對手的時候，就會削弱商業(yè)秘密所有人的競爭優(yōu)勢，給商業(yè)秘密所有人帶來不可估量的損失。

（二）非法披露、使用或者允許他人使用不正當手段取得的商業(yè)秘密

我國反不正當競爭法第十條第二款對這種行為明確加以禁止。非法披露是指將以不正當手段獲取的商業(yè)秘密向他人擴散；使用是指獲取人將非法獵取的商業(yè)秘密運用于自己的生產(chǎn)經(jīng)營活動；允許他人使用是指獲取人以有償或無償?shù)姆绞綄⑸虡I(yè)秘密非法提供給第三人使用。此種商業(yè)秘密的侵權(quán)形式在大數(shù)據(jù)時代主要表現(xiàn)為非法披露，如將權(quán)利人的商業(yè)秘密上傳至 BBS、FTB、MSN、QQ、BT、Newsgroup、Telnet、博客、微博或其他網(wǎng)頁上，供網(wǎng)友下載或傳播，導(dǎo)致商業(yè)秘密喪失了秘密性。[4]

（三）不當使用、披露來源正當?shù)纳虡I(yè)秘密

不當使用、披露來源正當?shù)纳虡I(yè)秘密包括兩種情況：一是與權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位或個人違反合同約定或者違反商業(yè)秘密權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密；二是商業(yè)秘密權(quán)利人的職工，包括在職職工和離職職工，違反合同約定或者違反權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密。這種侵權(quán)行為會導(dǎo)致權(quán)利人商業(yè)秘密信息的完整性和實用性遭到破壞，使商業(yè)秘密喪失原有的價值。

（四）惡意第三人獲取、使用、披露商業(yè)秘密

在大數(shù)據(jù)時代，這種侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為一些想顯示自己黑客技術(shù)高超的電腦愛好者或者商業(yè)秘密權(quán)利人的競爭對手采用黑客技術(shù)，侵入商業(yè)秘密權(quán)利人的計算機信息系統(tǒng)并故意傳播計算機病毒等破壞性程序，對儲存在服務(wù)器上或正在傳輸過程中的商業(yè)秘密數(shù)據(jù)進行修改、刪除等操作，破壞權(quán)利人商業(yè)秘密數(shù)據(jù)信息，或者通過這些操作非法獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密并加以披露、使用。

三、大數(shù)據(jù)時代企業(yè)商業(yè)秘密的侵權(quán)風險

大數(shù)據(jù)時代，企業(yè)的數(shù)據(jù)包括商業(yè)秘密數(shù)據(jù)迅速增長，企業(yè)在享受大數(shù)據(jù)技術(shù)帶來極大方便的同時，通過技術(shù)手段存儲的商業(yè)秘密數(shù)據(jù)安全也面臨著史無前例的考驗，企業(yè)商業(yè)秘密泄露的風險大大增加。

（一）商業(yè)秘密數(shù)據(jù)保護立法缺位

目前，我國有關(guān)商業(yè)秘密的法律法規(guī)主要包括《反不正當競爭法》、《合同法》、《民事訴訟法》、《刑法》等法律法規(guī)。《反不正當競爭法》開了保護商業(yè)秘密的先河，是目前我國保護商業(yè)秘密的最主要的一部法律；《合同法》規(guī)定了合同主體保護商業(yè)秘密的義務(wù)；《民事訴訟法》里面有涉及商業(yè)秘密的證據(jù)出示規(guī)則；刑法修正案（七）規(guī)定了兩項罪名，即非法獲取和控制計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，為企業(yè)的商業(yè)秘密保護提供有效的刑事救濟。這些規(guī)定都比較分散，不統(tǒng)一，此外，由于大數(shù)據(jù)時代商業(yè)秘密呈現(xiàn)出數(shù)字化的特點，侵權(quán)行為也具有高科技性，現(xiàn)行法中有關(guān)商業(yè)秘密保護的規(guī)定已不能滿足社會經(jīng)濟和技術(shù)發(fā)展的需要，如《反不正當競爭法》所規(guī)定的商業(yè)秘密范圍顯然已無法全面涵蓋大數(shù)據(jù)時代商業(yè)秘密保護的要求；商業(yè)秘密侵權(quán)的主體范圍規(guī)定過于狹窄；商業(yè)秘密侵權(quán)認定規(guī)則不完善、舉證責任分配規(guī)則不明確，等等。現(xiàn)行法中的這些缺陷已嚴重地阻礙了大數(shù)據(jù)時代企業(yè)商業(yè)秘密的保護。

（二）政府對商業(yè)秘密的監(jiān)管不力

企業(yè)的商業(yè)秘密數(shù)據(jù)具有秘密性的特點，不允許他人隨意查看、修改、刪除和泄露。大數(shù)據(jù)時代，因技術(shù)原因容易產(chǎn)生企業(yè)商業(yè)秘密數(shù)據(jù)泄漏、丟失等風險，由此而造成的后果對于企業(yè)來講有可能是致命性的，此時需要政府和監(jiān)管機構(gòu)對大數(shù)據(jù)進行嚴格的監(jiān)管，共同應(yīng)對大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)所帶來的安全、個人隱私、商業(yè)秘密泄露等問題，適當?shù)匾龑?dǎo)市場朝著良性的方向發(fā)展，控制不正當競爭事件的發(fā)生，但政府在這方面還缺少有效的手段。此外，政府對于大數(shù)據(jù)包括企業(yè)的數(shù)據(jù)要進行監(jiān)管，由于企業(yè)的技術(shù)水平和市場地位相對于云服務(wù)商和政府均處于弱勢地位，企業(yè)對于云服務(wù)商可能泄露商業(yè)秘密的風險無能為力，同時，對于政府的數(shù)據(jù)監(jiān)管是否合理及是否超越必要的限度也無從得知。如此，企業(yè)的商業(yè)秘密權(quán)益即處于沒有保障的環(huán)境中。

（三）商業(yè)秘密數(shù)據(jù)交易尚欠規(guī)范

隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的成熟，大數(shù)據(jù)越來越廣泛地運用于商業(yè)活動中，大數(shù)據(jù)交易所也隨之應(yīng)運而生。2015年4月15日，全國首家大數(shù)據(jù)交易所——貴陽大數(shù)據(jù)交易所正式掛牌運營并完成首批大數(shù)據(jù)交易。但目前，我國還沒有法律法規(guī)來規(guī)范數(shù)據(jù)交易行為，在數(shù)據(jù)交易過程中很有可能使企業(yè)的商業(yè)秘密數(shù)據(jù)完全脫離權(quán)利人的控制，使企業(yè)的商業(yè)秘密被非法交易。數(shù)據(jù)交易現(xiàn)象也不利于企業(yè)對商業(yè)秘密數(shù)據(jù)的控制和管理，數(shù)據(jù)購買者很有可能會從購買到的海量企業(yè)數(shù)據(jù)中獲取某些涉及企業(yè)商業(yè)秘密的敏感信息，并做出不利于商業(yè)秘密權(quán)利人的舉措，侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密，這對于企業(yè)商業(yè)秘密的保護是極為不利的。

（四）跨境數(shù)據(jù)存儲和流動威脅企業(yè)商業(yè)秘密安全

目前國際社會對跨境數(shù)據(jù)存儲和流動并沒有明確和統(tǒng)一的界定，聯(lián)合國跨國公司中心認為數(shù)據(jù)跨境存儲和流動是指跨越國界對存儲在計算機中的機器可讀的數(shù)據(jù)進行處理、存儲和檢索，因此跨境數(shù)據(jù)存儲和流動，一是指數(shù)據(jù)跨越國界傳輸和處理，二是數(shù)據(jù)雖然沒有跨越國界，但第三國的主體能夠很容易地進行訪問。隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的飛速發(fā)展，數(shù)據(jù)跨境存儲和轉(zhuǎn)移變得更加容易，數(shù)據(jù)的跨境也更加頻繁。與此同時，數(shù)據(jù)跨境流動的安全問題也顯露出來，企業(yè)的商業(yè)數(shù)據(jù)通過云服務(wù)進行存儲和處理，大規(guī)模的企業(yè)商業(yè)數(shù)據(jù)跨境存儲在全球各地的數(shù)據(jù)中心，導(dǎo)致企業(yè)的商業(yè)秘密數(shù)據(jù)存在較大的安全風險。

四、大數(shù)據(jù)時代企業(yè)商業(yè)秘密侵權(quán)的防御策略

大數(shù)據(jù)環(huán)境下企業(yè)商業(yè)秘密的保護是十分重要而且非常復(fù)雜的一個問題，需要綜合運用立法、政府監(jiān)管、技術(shù)和意識等防御策略，才能為企業(yè)商業(yè)秘密的保護提供一個良好的環(huán)境。

（一）立法防御策略

中國擁有非常豐富的數(shù)據(jù)資源，也正在從數(shù)據(jù)大國走向數(shù)據(jù)強國，但相應(yīng)地，我國一直沒有出臺有關(guān)數(shù)據(jù)保護的專門法律。從世界范圍來看，建立統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護法已經(jīng)成為通行做法，如美國 1985 年頒布實施的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》，日本 1989 年制定實施的《關(guān)于管理用專利和技術(shù)訣竅有關(guān)的不公平貿(mào)易做法的指南》。我國現(xiàn)有的法律體系中雖然也有關(guān)于保護商業(yè)秘密的內(nèi)容，但內(nèi)容很分散，沒有為商業(yè)秘密提供一個完整的保護體系。[5]隨著大數(shù)據(jù)與云計算技術(shù)的發(fā)展，我國的經(jīng)濟技術(shù)環(huán)境都發(fā)生了翻天覆地的變化，為了更好地保護商業(yè)秘密，維護公平競爭的市場環(huán)境，有必要制定實施統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護法。

（二）政府監(jiān)管策略

大數(shù)據(jù)可以通過互聯(lián)網(wǎng)跨越時空在全球范圍內(nèi)流動，從國家安全角度來看，大數(shù)據(jù)已經(jīng)成為大國之間博弈和較量的利器。將來，國家之間競爭的焦點已經(jīng)不再是資本、土地、人口、資源的競爭，而轉(zhuǎn)為數(shù)據(jù)的競爭。大數(shù)據(jù)時代，政府基于國家安全和公共利益的考慮會對商業(yè)秘密進行必要的監(jiān)管，因此除了加強保護商業(yè)秘密的立法以外，為保護商業(yè)秘密安全還應(yīng)當完善政府的監(jiān)管機制，以使其在大數(shù)據(jù)時代能為商業(yè)秘密的保護樹立一個堅強的后盾。

（三）技術(shù)防御策略

大數(shù)據(jù)時代商業(yè)秘密的保護比傳統(tǒng)環(huán)境中的保護顯得更為復(fù)雜，保護商業(yè)秘密最直接和最基本的措施便是技術(shù)保護。除了運用傳統(tǒng)的技術(shù)保護手段，如物理保護措施（包括設(shè)立保密庫、建立電子監(jiān)控裝置、文件的保管和銷毀）、防火墻技術(shù)之外，還要針對云環(huán)境的特殊性進行技術(shù)防護。[6]大數(shù)據(jù)和云環(huán)境下的特殊技術(shù)保護手段主要包括加密技術(shù)、用戶群權(quán)限控制和身份認證、數(shù)據(jù)隔離技術(shù)等。通過這些技術(shù)措施使企業(yè)的商業(yè)秘密不被泄露和侵犯，保證企業(yè)能夠及時轉(zhuǎn)型升級從而達到增強企業(yè)核心競爭力的目的。

[1]寧家駿.大數(shù)據(jù)：變革世界的關(guān)鍵資源 [J].時事報告：大學(xué)生版，2016（1）：48.

[2]馮曉青.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境與企業(yè)商業(yè)秘密保護策略[J].重慶大學(xué)學(xué)報，2006（5）：93.

[3]劉榃.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商業(yè)秘密的認定及侵權(quán)責任[J].濰坊學(xué)院學(xué)報，2006（2）：25.

[4]周銘川.云計算環(huán)境下的商業(yè)秘密保護[J].暨南大學(xué)學(xué)報，2014（1）：45-47.

[5]陳芳等.云存儲中商業(yè)秘密侵權(quán)及應(yīng)對策略[J].法制與社會，2013（9）：81.

[6]呂寧.大數(shù)據(jù)與云環(huán)境下企業(yè)商業(yè)秘密保護研究[D].湘潭：湘潭大學(xué)，2014.

（責任編輯 俞木傳）

Risk of Leaking Business Secrets in Companies under the Big Data Era and Prevention Strategy

LIU Xiu

Business secrets in companies under the big data era include technology information data and business information data. Using these data properly can help companies gain competitive advantage and enhance their core competitiveness. But due to some factors such as the lack of relevant laws to protect business secrets, weak government supervision, non-standard trade of business data, threat on business data protection from cross-border data storage and flow and so on, there is greater risk of business secrets leakage in companies than before. Therefore, the author thinks that many prevention strategies in terms of law-making, government supervision, technology, etc. should be applied comprehensively to protect business secrets in companies, so as to provide a sound environment in which business secrets can be protected under the big data background.

big data; business secrets; infringement; prevention

D923.4

A

1671-9255（2016）04-0045-04

2016-09-06

劉秀（1970－ ），女，四川富順人，重慶理工大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授，法律碩士。

10.13685/j.cnki.abc. 000214

網(wǎng)絡(luò)出版時間：2016-11-11 13:30

http://www.cnki.net/kcms/detail/34.1242.Z.20161111.1330.002.html