何志春

(中共甘肅省委黨校　法學(xué)教研部，蘭州　730070)

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中西民法文化比較

何志春

(中共甘肅省委黨校法學(xué)教研部，蘭州730070)

[摘要]法律文化是文化的重要組成部分，不同的法律文化產(chǎn)生不同的法律或者法律行為并進(jìn)一步影響社會(huì)或者法律文化的發(fā)展。民法文化是法律文化的核心和基礎(chǔ)。中西方民法文化存在諸多差異，本文通過(guò)比較中西方民法文化的不同，以期為創(chuàng)建發(fā)達(dá)的中國(guó)民法文化有所啟迪與裨益。

[關(guān)鍵詞]文化；法律文化；民法文化；法律移植；本土化

一、 文化、法律文化、民法文化

文化是人類(lèi)在長(zhǎng)期的共同生活中所創(chuàng)造的一切物質(zhì)和精神財(cái)富的總稱(chēng)。 “文化”一詞在西方來(lái)源于拉丁文cultura，原義是指農(nóng)耕及對(duì)植物的培育。在中國(guó)的古籍中，“文”既指文字、文章、文采，又指禮樂(lè)制度、法律條文等?！盎笔恰敖袒?、“教行”的意思。從社會(huì)治理的角度而言，“文化”是指以禮樂(lè)制度教化百姓。[1]現(xiàn)今學(xué)術(shù)界對(duì)文化的定義眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。最為著名的當(dāng)推英國(guó)人類(lèi)學(xué)家E．B．泰勒給出的定義：“據(jù)人種志學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看，文化或文明是一個(gè)復(fù)雜的整體，它包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)、倫理道德、法律、風(fēng)俗和作為一個(gè)社會(huì)成員的人通過(guò)學(xué)習(xí)而獲得的任何其它能力和習(xí)慣?！盵2]文化包括諸多內(nèi)容。而法律文化是其重要組成部分。黨的十八屆四中全會(huì)決定指出：必須弘揚(yáng)社會(huì)主義法治精神，建設(shè)社會(huì)主義法治文化。法治是人類(lèi)社會(huì)進(jìn)入文明時(shí)期的產(chǎn)物，是一種治國(guó)理政的基本方式。法治文化則是一個(gè)社會(huì)呈現(xiàn)出來(lái)的一種文化狀態(tài)和精神風(fēng)貌。法律文化是法治文化的主要組成部分。對(duì)于法律文化，國(guó)內(nèi)外學(xué)者有二十余種解釋或定義。美國(guó)法學(xué)家指出，它是“人們對(duì)待法和法律制度的態(tài)度、信仰、評(píng)價(jià)、思想和期待”。而眾多日本學(xué)者則認(rèn)為法律文化是以法律意識(shí)為核心，包括法律制度和設(shè)施在內(nèi)的社會(huì)文化現(xiàn)象。法律文化有廣義和狹義之分，廣義的法律文化被理解為法律現(xiàn)象的同義語(yǔ)。狹義的法律文化則僅僅涉及法律現(xiàn)象中的一部分，即它只是那些存在于人們意識(shí)中的與法律相關(guān)的因素。[3]250

法律文化可分為公法文化和私法文化或稱(chēng)國(guó)家法文化和民法文化。公法文化是指人們對(duì)待以國(guó)家和政府為核心和重點(diǎn)的法和法律制度的態(tài)度、信仰、評(píng)價(jià)、思想和期待。公法文化以國(guó)家、政府為中心，強(qiáng)調(diào)公共權(quán)力在社會(huì)生活中的作用，重視刑法、行政法等公法，主張國(guó)家主體主義，公民以承擔(dān)義務(wù)為其社會(huì)責(zé)任，國(guó)家輕視公民權(quán)利。政府與公民的法律地位是不平等的，公民個(gè)人處于從屬地位，在1某些情況下不是獨(dú)立的意思表示主體，認(rèn)為是被法律制裁的客體或者對(duì)象。制定法律被認(rèn)為是國(guó)家和政府的獨(dú)有權(quán)利，公民無(wú)權(quán)參與其中。國(guó)家和政府處于社會(huì)的核心和主宰地位。

私法文化(民法文化)是人們對(duì)待民法和民事法律制度的態(tài)度、信仰、評(píng)價(jià)、思想和期待。民法是一部寫(xiě)著人民權(quán)利的書(shū)，是人們安全的保障，是人類(lèi)文明的重要構(gòu)成。在西方人看來(lái)，民法對(duì)社會(huì)的影響力僅次于圣經(jīng)，是人們社會(huì)生活的圣經(jīng)。民法文化(私法文化)，以個(gè)人權(quán)益為核心，個(gè)體以意思自治的原則，獨(dú)立地創(chuàng)設(shè)民事關(guān)系。民法文化具有客觀性：它以民主政治和市民社會(huì)的發(fā)展為存續(xù)前提。民法文化具有主觀性：它屬于主觀世界的范疇，是人們對(duì)民法的一種價(jià)值評(píng)判與行為選擇，是人們對(duì)民法的認(rèn)識(shí)、評(píng)價(jià)、心理態(tài)度和行為模式。民法文化決定社會(huì)生活形成的社會(huì)普遍心理態(tài)勢(shì)和行為模式；反過(guò)來(lái)，社會(huì)普遍心理態(tài)勢(shì)和行為模式?jīng)Q定了一個(gè)國(guó)家的民法文化。民法特有的私權(quán)神圣、身份平等、契約自由、誠(chéng)實(shí)守信、遵守秩序和規(guī)則等理念以及人們對(duì)這些理念的認(rèn)同和遵從是民法文化的主要內(nèi)容。

民法文化即私法文化，是權(quán)利文化，強(qiáng)調(diào)公民權(quán)利，以公民的私人權(quán)利為本位，注重意思自治，反對(duì)國(guó)家本位主義，不以國(guó)家、政府為中心，排斥公共權(quán)力的越界侵入。法律關(guān)系主體是公民、法人或其他組織，這些主體的法律地位平等，合法權(quán)利平等受到保護(hù)，違法行為平等受到追究，相互間人格獨(dú)立、意思自治、平等協(xié)商，誠(chéng)實(shí)守信，自主自愿的創(chuàng)設(shè)民事法律關(guān)系，政府不能以任何形式強(qiáng)制和干涉。注重個(gè)人的作用，強(qiáng)調(diào)自愿、講究規(guī)則、遵守契約。在民事法律制度中，當(dāng)事人的獨(dú)立的主體地位和自主的人格得到充分的尊重和保障。

二、中西民法文化的差異

由于受政治、經(jīng)濟(jì)、文化、道德、習(xí)俗、環(huán)境等的影響，使得中西民法文化呈現(xiàn)出諸多差異。

(一)起源時(shí)間不同

中西民法文化起源時(shí)間不同，西方起源于羅馬法。它指的是公元前6世紀(jì)末至公元7世紀(jì)古代羅馬制定和實(shí)施的全部羅馬法律。從習(xí)慣法逐漸到成文法如(《十二銅表法》)最后到查士丁尼的《民法大全》。羅馬法是人類(lèi)歷史上第一個(gè)民法的里程碑，它成為許多資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家制定民法典的主要藍(lán)本和民法學(xué)的淵源。而《法國(guó)民法典》曾被作為近代與現(xiàn)代西方各國(guó)編纂民法典的基礎(chǔ)，是人類(lèi)歷史上第二個(gè)世界性法典，它是在拿破侖的主持下制定的，拿破侖侵略過(guò)許多國(guó)家，在其殖民地施行民法典，殖民地人們喊出的口號(hào)是“趕走拿破侖，留下他的民法典”，足見(jiàn)該法典之重要和深入人心。其后德國(guó)、瑞士、意大利、日本等國(guó)均相繼頒行民法典。西方民法文化發(fā)展迅速。

中國(guó)古代是否存在獨(dú)立的民法文化？關(guān)于此點(diǎn)，學(xué)界持論不一。張中秋先生認(rèn)為“傳統(tǒng)中國(guó)沒(méi)有嚴(yán)格意義上的民法”，傳統(tǒng)民法規(guī)則“在國(guó)家法律體系中所占的地位和數(shù)目也是極其有限的”，并特舉《大清律例》為例，申言其中相關(guān)婚姻、錢(qián)債、田宅交易條文僅占10%左右。[4]而張晉藩先生持論較為公允客觀，認(rèn)為：中國(guó)古代雖然沒(méi)有嚴(yán)格的近代意義上的民法典，但是卻不能說(shuō)中國(guó)古代不存在民事法律。[5]

筆者認(rèn)為，我國(guó)古代和近代沒(méi)有現(xiàn)代意義上的民法文化傳統(tǒng)，孔子曰：“君子喻于義，小人喻于利?！泵献右苍鴮?duì)梁惠王說(shuō)：“王何必言利，亦有仁義而已矣?！笔苋寮椅幕小爸亓x輕利” “貴義賤利”的思想影響，加之重農(nóng)抑商的財(cái)產(chǎn)政策，商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，自給自足的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位，使得我國(guó)形成了民刑不分，諸法合體的法律模式，在刑或律中有民事方面的零星規(guī)定，對(duì)違反者也是按律問(wèn)刑，給予刑事處罰，不能認(rèn)為是現(xiàn)代意義上的民法，因而亦未形成現(xiàn)代意義上的民法文化?，F(xiàn)代意義上的民法文化是隨著我國(guó)民法的產(chǎn)生逐漸形成發(fā)展起來(lái)。我國(guó)民法文化是隨著二十世紀(jì)初民法典的逐步頒行漸進(jìn)發(fā)展而來(lái)。于十一屆三中全會(huì)后日漸成規(guī)模。改革開(kāi)放以后，民事立法急劇擴(kuò)張，尤以1986年民法通則頒布為發(fā)展里程碑?，F(xiàn)已初步形成以民法通則為主體、物權(quán)法、合同法、繼承法、婚姻法、侵權(quán)責(zé)任法等包括諸多最高法院司法解釋在內(nèi)的龐大的民事法律規(guī)則體系。

(二)法律淵源不同

西方民法的淵源在羅馬法時(shí)代是市民法、萬(wàn)民法，在近代是民法典。民法是個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)；而中國(guó)在封建社會(huì)是諸法合體模式，在刑法中散見(jiàn)民事方面的條文，正如日本學(xué)者滋賀秀三先生指出的那樣：“中國(guó)所謂的法，一方面就是刑法，另一方面則是官僚制統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的組織法，由行政的執(zhí)行規(guī)則以及針對(duì)違反規(guī)則行為的罰則所構(gòu)成的。”[6]在我國(guó)，古代沒(méi)有成文的民法典，民事方面的規(guī)定散見(jiàn)于刑事法典中，是刑法的組成部分。大清雖起草有大清民律草案，但并未頒布實(shí)施，民國(guó)時(shí)期頒布有民法典(現(xiàn)仍在臺(tái)灣省施行)。革命根據(jù)地時(shí)期有單行的土地法、婚姻法等法規(guī)。中華人民共和國(guó)成立后，國(guó)民黨的民法典被廢除。此后民事關(guān)系的調(diào)整除運(yùn)用婚姻法等少數(shù)特別法之外，主要依靠黨和國(guó)家的政策。改革開(kāi)放以后，民事立法取得了很大的發(fā)展，現(xiàn)已初步形成除人格權(quán)法外的民事法律法規(guī)體系。民法文化逐步萌芽、形成并日趨發(fā)展起來(lái)。

(三)理念不同

西方民法文化內(nèi)涵和理念包括：私權(quán)神圣、身份平等、契約自由、誠(chéng)實(shí)守信、遵守規(guī)則。而我國(guó)過(guò)去長(zhǎng)期重視農(nóng)業(yè)，輕視商業(yè)，商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，故而重視公法(刑法、行政法)輕視私法(民法、商法)民法被邊緣化以致長(zhǎng)期以來(lái)比較貧弱，因而民法文化的理念是“清官難斷家務(wù)事”，受此影響，重刑輕民思想根深蒂固。時(shí)下雖做到了某些方面的有法可依，但“中國(guó)固然制定了不少法律，但人的實(shí)際上的價(jià)值觀念和現(xiàn)行法律是有差距的，而且，情況往往是制度是現(xiàn)代化或近于現(xiàn)代化的，意識(shí)則是傳統(tǒng)的或更近于傳統(tǒng)的?！盵7]此狀在民法文化方面表現(xiàn)的尤為突出。民事法律制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)先進(jìn)于民法觀念、民法意識(shí)，尤其在邊遠(yuǎn)農(nóng)村此現(xiàn)象值得格外關(guān)注。

(四)社會(huì)基礎(chǔ)不同

西方民法文化產(chǎn)生在生人社會(huì)基礎(chǔ)之上，血緣關(guān)系比較松散。在古羅馬時(shí)期，

她已無(wú)聲無(wú)息地獨(dú)自度過(guò)了好多年，每每念及當(dāng)初，都會(huì)做一番感嘆，要是能夠立刻化為化石就好了，就再也不用去承受生命中的那些遺憾所帶來(lái)的苦痛。

游獵文明和海洋文明導(dǎo)致人與人的接觸發(fā)生在以物易物的市場(chǎng)中，導(dǎo)致為了各自的利益，須遵從規(guī)則尚可維持公正。而我國(guó)自給自足的農(nóng)耕文明使得人民崇尚血緣，家庭觀念深入人心，人們處于熟人社會(huì)中，受儒家倫理思想所支配，使傳統(tǒng)中國(guó)的法律成為一種道德化的法律，法律成為道德的工具，道德成了法律的靈魂，強(qiáng)調(diào)以血緣為紐帶的親情人倫和人際關(guān)系方面的誠(chéng)信和睦，道德規(guī)范對(duì)法律世界的介入還是十分廣泛以至于很難截然劃分道德與法律界限。血緣宗法觀念是官方的統(tǒng)治思想，家族成為社會(huì)組成的基本單位。個(gè)人在社會(huì)中從屬于家庭，個(gè)人權(quán)利從屬于父權(quán)，尊親長(zhǎng)不僅對(duì)于財(cái)產(chǎn)、婚約等權(quán)利有干涉權(quán)，甚至對(duì)于卑幼有生殺予奪的權(quán)力，而國(guó)家的法律也確認(rèn)和保護(hù)在此種宗法觀念下形成的社會(huì)關(guān)系和結(jié)構(gòu)?？梢哉f(shuō)中國(guó)宗法家族主義觀念的形成對(duì)于中國(guó)法文化具有極其深遠(yuǎn)的影響。人們遇事不依據(jù)規(guī)則、法律，企圖靠人脈解決問(wèn)題，熟人社會(huì)的影響至今依然存在。

(五)社會(huì)價(jià)值準(zhǔn)則不同

西方的社會(huì)價(jià)值準(zhǔn)則是法律不是道德。而中國(guó)則是道德、是人情，講到法律認(rèn)為即是刑法。受儒家傳統(tǒng)倫理道德觀念的影響，法律不重視個(gè)人權(quán)益的保護(hù)，只注重國(guó)家整體利益的和諧，法律亦不以判斷是非，分清責(zé)任明確當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為己任，而是強(qiáng)調(diào)人們相互禮讓以解決紛爭(zhēng)，達(dá)到矛盾與糾紛的最終平息。和解精神是傳統(tǒng)法律文化的特征之一，也成為具有代表性的民眾的法律意識(shí)。據(jù)清代《陸稼書(shū)判牘》記載，官吏陸隴其審理財(cái)產(chǎn)訴訟往往以禮化爭(zhēng)，遇兄弟訴爭(zhēng)財(cái)產(chǎn)，“乃不言其產(chǎn)之如何分配，及誰(shuí)曲誰(shuí)直，但令兄弟互呼……此呼弟弟，彼喚哥哥……未及五聲，已各淚下而沾襟，自愿息訟”。在倫理道德、重義輕利原則影響下，家庭、宗族之間的訟爭(zhēng)，很容易地就在“親”、“孝”兩字下化為烏有。社會(huì)糾紛、刑事案件也悄悄地走上息訟為上的歧路。不僅“諸戲傷人命，自愿休和者聽(tīng)”。[8]91和解作為解決糾紛的方式之一，有其重要價(jià)值和意義，即使現(xiàn)今仍不失為解決爭(zhēng)議之良方。然不分是非曲直過(guò)分強(qiáng)調(diào)和解，不利于公正、公平的處理糾紛，忽視了當(dāng)事人權(quán)利，會(huì)損害法律公平正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，恐對(duì)民法權(quán)威和尊嚴(yán)不利。

(六)社會(huì)本位不同

西方社會(huì)把民法作為社會(huì)生活的圣經(jīng)，而民法文化是法律文化的基礎(chǔ)，是民法精神構(gòu)造的核心。民法是規(guī)定私人權(quán)利的，民法樹(shù)立私權(quán)神圣的價(jià)值理念，整個(gè)社會(huì)以權(quán)利為本位，調(diào)整私人關(guān)系的私法占統(tǒng)治地位，公法相對(duì)處于弱勢(shì)地位，

法律以授權(quán)性、任意性規(guī)范為主。我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)公法文化占優(yōu)勢(shì)地位，注重規(guī)定人們對(duì)國(guó)家的義務(wù)，強(qiáng)調(diào)國(guó)家中心主義，整個(gè)社會(huì)以義務(wù)為本位，法律以禁止性、義務(wù)性規(guī)范為主，民法處于弱勢(shì)地位，忽視個(gè)人私權(quán)。

(七)對(duì)訴訟的的態(tài)度不同

面對(duì)復(fù)雜多變、充滿沖突的世界，西方國(guó)家往往依賴(lài)訴訟解決糾紛，重法律，重證據(jù)，重程序，有格言曰：程序是實(shí)現(xiàn)正義的蒙眼布。訴訟作為解決紛爭(zhēng)的主要方式被廣泛運(yùn)用，人們對(duì)待訴訟的態(tài)度也是平和的，認(rèn)可的。中國(guó)的情況是，以儒家思想為主旨的傳統(tǒng)法律文化擯棄了墨家的“尚同”主張，繼承了 “和而不同”的思想和《周易》“尚中”的觀念，主張“執(zhí)兩用中”，反對(duì)“過(guò)猶不及”的極端做法，講求“和為貴”的中庸之道。一方面，正視差異和不同，認(rèn)識(shí)到世界的多元化和差異性的客觀存在;另一方面，對(duì)待矛盾持調(diào)和態(tài)度，反對(duì)沖突，主張和諧、寬容，講忠恕，講仁愛(ài)，倡導(dǎo)息訟、無(wú)訟，反對(duì)人們爭(zhēng)斗、健訟。[9]92如前所述，調(diào)解同樣是解決糾紛之良方，但亦不可過(guò)分。傳統(tǒng)文化注重和合，重實(shí)體輕程序。時(shí)值今日尚有領(lǐng)導(dǎo)交代下屬：“這件事你怎么做我不管，我要的是結(jié)果?！斌w現(xiàn)出對(duì)程序公正的輕視。同時(shí)民法的“有法必依”不到位，勝訴者只能贏張紙，民事判決執(zhí)行難已經(jīng)成為司法難解之頑癥，嚴(yán)重?fù)p害民法權(quán)威；此外，畏法厭訴的心理習(xí)慣頗為顯著，缺乏權(quán)利救濟(jì)的主動(dòng)性，尤為嚴(yán)重的是主動(dòng)維權(quán)、依法維權(quán)或遭誤解、貶損。違法后沒(méi)有負(fù)罪感，對(duì)維權(quán)者態(tài)度粗暴，實(shí)行打壓，與文明社會(huì)要求相悖。有的原告人以侵權(quán)為由索賠無(wú)果，起訴法院得到勝訴判決后，被告毫無(wú)內(nèi)疚、負(fù)罪之意，想方設(shè)法逃避債務(wù)，長(zhǎng)期以往同樣損害民法權(quán)威。

三、中西民法文化比較的啟示

英國(guó)法學(xué)家梅因認(rèn)為民法(私法文化)是衡量一個(gè)國(guó)家法律文化水平的進(jìn)步的標(biāo)識(shí)。民法文化映覆于人民的社會(huì)生活中，對(duì)人類(lèi)生活產(chǎn)生巨大且深遠(yuǎn)的影響，分析中西民法文化之差異，以期對(duì)我國(guó)民法文化之培育與提升探討路徑。應(yīng)該看到，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化曾給我們民族和國(guó)家增添了光彩，它向世界傳遞過(guò)智慧火種，它同世界上任何一種文化體系一樣，既有守舊消極的因素，也有進(jìn)取積極的一面。我們決不能在一片廢墟上構(gòu)筑我們的現(xiàn)代民法文化。我們可以在剔除了傳統(tǒng)民法文化的內(nèi)核之后，對(duì)某些方面給予創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)換，使之附屬于新的內(nèi)核之上。[10]74

毋庸質(zhì)疑，我國(guó)眼下正處于法制建構(gòu)的初級(jí)階段，以西方化的權(quán)利意識(shí)為核心的民法文化—即使已經(jīng)存在—也至多不過(guò)是與法制社會(huì)的建立處于同步漸進(jìn)的起步發(fā)展時(shí)期，內(nèi)涵、外延都還相當(dāng)有限。[11]

(一)要尊重和繼承我國(guó)傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀成果

中國(guó)傳統(tǒng)法律文化既包含了中國(guó)古代博大精深的法律思想，也包含了中國(guó)歷代沿革演變的法律制度。對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行深入的研究與剖析，批判其糟粕，借鑒與繼承其精華，是加強(qiáng)社會(huì)主義法制建設(shè)中一項(xiàng)重要的工作。我們有數(shù)千

年?duì)N爛的文化，為人類(lèi)社會(huì)貢獻(xiàn)巨大，形成舉世矚目的華夏文明。在依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的今天，培育和提升民法文化須在繼承傳統(tǒng)法律文化優(yōu)秀成果的基礎(chǔ)上進(jìn)行。堅(jiān)持依法治國(guó)與以德治國(guó)相結(jié)合，充分發(fā)揮調(diào)解在處理糾紛中的作用。傳統(tǒng)文化的精髓諸如重家庭、血緣、重親情、重義氣，重視鄰里和睦，同事團(tuán)結(jié)友愛(ài)，互相幫助，講究為國(guó)家奉獻(xiàn)，注重集體主義精神，不計(jì)較個(gè)人得失，等等，諸如此類(lèi)不勝枚舉，是人類(lèi)共同的優(yōu)秀文化成果，我們一定要繼承并發(fā)揚(yáng)光大，世代傳承。當(dāng)然，在尊重和繼承我國(guó)傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀成果的同時(shí)亦應(yīng)取其糟粕，剔除其封建的殘余，把落后的、與現(xiàn)代先進(jìn)民法文化相悖的因素取締，采取揚(yáng)棄的態(tài)度，遠(yuǎn)離消極因子，因勢(shì)利導(dǎo)，建構(gòu)一種融傳統(tǒng)法律文化和現(xiàn)代先進(jìn)民法文化為一體的適合中國(guó)特色的社會(huì)主義民法文化。

(二)要處理好法律移植與法律本土化的關(guān)系

民法文化雖由西方萌生，但其所蘊(yùn)含的諸多理念卻早已不是西方所獨(dú)有。在二十一世紀(jì)，民法文化早已成為全球共同的精神財(cái)富和價(jià)值追求，是人類(lèi)達(dá)成的追求幸福的共同訴求， 其進(jìn)步性和發(fā)展方向正不斷隨著時(shí)代的發(fā)展進(jìn)步被賦予新的內(nèi)涵。美國(guó)學(xué)者指出：“要設(shè)法牢記，法律是民族的歷史、文化、社會(huì)價(jià)值觀念和一般意識(shí)與認(rèn)識(shí)的集中體現(xiàn)。沒(méi)有兩個(gè)國(guó)家的法律體系是確切地相同的。法律是文化表現(xiàn)的一種形式，而且如果沒(méi)有不經(jīng)過(guò)某種‘本土化’的過(guò)程，一種文化是不可能輕易地移植到另一種文化里面的。法國(guó)法律是法國(guó)文化的一種反應(yīng)，正如俄國(guó)法律是俄國(guó)文化的一種反應(yīng)一樣?！盵12]16但是“現(xiàn)代各國(guó)法律制度中，從來(lái)未曾吸取外國(guó)經(jīng)驗(yàn)或借鑒外國(guó)模式者極為少見(jiàn)。”[13]12有學(xué)者說(shuō)：“近代中國(guó)社會(huì)的歷史轉(zhuǎn)型或變遷，實(shí)際上是一種文化的轉(zhuǎn)型和變遷，即從傳統(tǒng)文化向現(xiàn)代文化的轉(zhuǎn)型或變遷。而法律文化變遷的過(guò)程，交織著異常復(fù)雜矛盾和沖突?！趧×业姆晌幕瘺_突過(guò)程中，固有的傳統(tǒng)法律文化體系產(chǎn)生了深刻的變化，它逐漸吸收了外域(主要是西方)法律文化的某些因素導(dǎo)致法律價(jià)值取向的巨大轉(zhuǎn)變，進(jìn)而適應(yīng)新的社會(huì)條件，開(kāi)始了新的法律文化體系的整合或重建過(guò)程，并且由此獲得了新生命力。因此，近代中國(guó)法制現(xiàn)代化的過(guò)程是一個(gè)傳統(tǒng)法律文化與西方法律文化的沖突過(guò)程，也是傳統(tǒng)法律文化迎接挑戰(zhàn)、揚(yáng)棄自身、進(jìn)而實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換的過(guò)程。”[14]7“傳統(tǒng)法律文化是產(chǎn)生和建立在以農(nóng)業(yè)社會(huì)為主的自然經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)之上的一種文化形態(tài)，這種文化形態(tài)是適應(yīng)于這種經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)的；而現(xiàn)代法律文化，則是在現(xiàn)代工業(yè)化社會(huì)的大背景下，以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，為適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要而產(chǎn)生的一種現(xiàn)代形態(tài)的法律文化?！盵15]304在構(gòu)建中國(guó)特色民法文化的過(guò)程中，要古為今用，洋為中用。西方民法文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，吸納其合理、先進(jìn)的精華為我所用是我們一貫的方針。進(jìn)行合理的法律移植是世界各國(guó)在創(chuàng)制法律制度中的慣例做法。從中國(guó)傳統(tǒng)法律文化向現(xiàn)代民法文化轉(zhuǎn)型中，借鑒人類(lèi)歷史上優(yōu)秀民法文化成果是非常重要的，既要借鑒又要本土化，接地氣，成為國(guó)人認(rèn)可的、適合中國(guó)國(guó)情的，有助于推進(jìn)法制現(xiàn)代化的真正理想化、權(quán)利化、中國(guó)化、契約化的法律圖景。

(三)精心培育先進(jìn)民法文化，推進(jìn)民法文化現(xiàn)代化

德國(guó)著名法學(xué)家耶林認(rèn)為，私法才是培養(yǎng)法律信仰和法律文化的根基。民法是私法，培養(yǎng)法律信仰，應(yīng)從民法開(kāi)始，培育和提升法律文化更應(yīng)該從民法開(kāi)始，民法文化是法律文化的核心，是法律文化的基礎(chǔ)，是法律文化的根基。培育和提升民法文化是培育法律理念的基礎(chǔ)。在追求依法治理，建設(shè)法治國(guó)家的今天，迫切需要培育和提升民法文化。

首先，培育和提升民法文化是完善民事法律制度的需要。民事法律的完善是民法文化提升的基礎(chǔ)，民事法律制度的構(gòu)建需要先進(jìn)民法文化作為其誕生、成長(zhǎng)的文化土壤，先進(jìn)的民法文化要求完善的民事法律制度作為其制度基礎(chǔ)。在制定中華人民共和國(guó)民法典的呼聲日益熾熱的今天，培育和提升民法文化顯得尤為重要。其次，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善也離不開(kāi)先進(jìn)的民法文化。調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最基本的法律就是民法，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)早已是社會(huì)共識(shí)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是交易的經(jīng)濟(jì)，交易的前提是有物權(quán)，交易的結(jié)果是物權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，民事法律制度所確認(rèn)的一些交易規(guī)則諸如動(dòng)產(chǎn)的交付規(guī)則、不動(dòng)產(chǎn)的登記過(guò)戶(hù)規(guī)則以及所有權(quán)的善意取得規(guī)則均是市場(chǎng)交易的基本規(guī)則。培育和提升民法文化必將為中國(guó)特色的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展創(chuàng)造良好的文化氛圍和發(fā)展環(huán)境。第三，法治中國(guó)建設(shè)離不開(kāi)民法文化。十八屆四中全會(huì)把依法治國(guó)作為主題主線。法治中國(guó)建設(shè)需要先進(jìn)的民法文化奠定法律文化基礎(chǔ)，培育和提升民法文化有利于提高全民尊法、守法、維權(quán)的意識(shí)，提高法治觀念，從而為依法治國(guó)奠定穩(wěn)定的群眾基礎(chǔ)。第四，培育和提升民法文化有助于提高領(lǐng)導(dǎo)干部的法治意識(shí)和法律思維。人類(lèi)的共同理想就是最大限度的保護(hù)私權(quán)，而民法是保護(hù)私權(quán)最充分的法律，民法文化是人類(lèi)文明的優(yōu)秀成果，培育和提升民法文化，使各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部認(rèn)識(shí)到私權(quán)的神圣不可侵犯性，深知對(duì)于私權(quán)利而言，法不禁止皆可為，對(duì)于公權(quán)力而言，法不授權(quán)不可為是至理名言。政府是有限政府、法治政府，公權(quán)力應(yīng)在陽(yáng)光下運(yùn)行，行使公權(quán)力不得侵犯私權(quán)。

當(dāng)前培育和提升民法文化，應(yīng)選擇以下路徑：

1、盡快完善民事法律制度，制定出臺(tái)中華人民共和國(guó)民法典是當(dāng)務(wù)之急，這對(duì)培育和提升民法文化至關(guān)重要。西塞羅曾指出：法律是最高的理性，是從自然生出來(lái)的。我國(guó)民法典出臺(tái)后，全社會(huì)必然興起宣傳學(xué)習(xí)民法典的熱潮，在學(xué)習(xí)宣傳其立法宗旨、基本精神和主要內(nèi)容的過(guò)程中，能使民法文化迅速傳播提升，形成重視私權(quán)文化的氛圍。2、構(gòu)建以私權(quán)神圣、身份平等、契約自由、誠(chéng)實(shí)守信、遵守規(guī)則為理念的民法文化價(jià)值體系。上述理念正是人類(lèi)對(duì)其生活渴求的最文明的理想狀態(tài)。民法文化的生成有諸多因素，政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、習(xí)俗等均有作用，但法學(xué)家的精心培育，立法者制定良法，執(zhí)法、司法者嚴(yán)格實(shí)施亦不可偏廢，再通過(guò)宣傳教育，才能使社會(huì)成員了解、認(rèn)識(shí)、懂得、信仰民法，經(jīng)過(guò)不懈的努力才能逐漸形成民法文化。可見(jiàn)，民法文化的形成和發(fā)展除了需要相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、政治環(huán)境、宗教習(xí)俗外，法學(xué)家的精心培育和灌輸以及相配套的制度建設(shè)也是不可或缺的條件。通過(guò)民法學(xué)家的理論創(chuàng)新研究和先進(jìn)思想傳播，繼而通過(guò)實(shí)踐完善法律，形成先進(jìn)合理的民事法律制度，即能使民法文化得到更好的發(fā)展和傳播。亞里士多德認(rèn)為：法律是免除一切情欲影響的神袛和理智的體現(xiàn)。要克服熟人社會(huì)不重視規(guī)則靠人情的慣性思維，使人們遵守規(guī)則、誠(chéng)實(shí)守信成為習(xí)慣、成為常態(tài)，成為內(nèi)化于心的生活準(zhǔn)則。3、改變義務(wù)本位觀念，使權(quán)利本位文化成為中國(guó)社會(huì)主流文化。當(dāng)今世界三大文化的主流是權(quán)利文化、人道主義文化和科技文化，其中權(quán)利文化是人類(lèi)進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)首先應(yīng)該遵守的原則，是民法文化得以形成的人文條件。民法文化的核心就是權(quán)利文化。培育和提升民法文化，須改變國(guó)家主義，淡化義務(wù)，強(qiáng)化權(quán)利，把重視義務(wù)性規(guī)范改為授權(quán)性、任意性規(guī)范；4、加強(qiáng)民法的貫徹實(shí)施，切實(shí)解決民事判決執(zhí)行難問(wèn)題，增強(qiáng)司法權(quán)威。公丕祥曾指出，完善的現(xiàn)代制度本身只是空的軀體，一個(gè)國(guó)家的人民如果缺乏一種能賦予這些制度以真正生命力的廣泛的現(xiàn)代心理基礎(chǔ)，如果執(zhí)行和運(yùn)用著這些現(xiàn)代制度的人，自身還沒(méi)有從心理、思想、制度、行為方式上都經(jīng)歷一個(gè)向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)變，再完美的現(xiàn)代制度與管理方式，也會(huì)在一群傳統(tǒng)人的手中變成廢紙一堆。科學(xué)立法尚需全民守法，這樣好的法律才能體現(xiàn)社會(huì)價(jià)值。培育和提升民法文化，就是要使社會(huì)成員從心理、思想、制度、行為方式上都經(jīng)歷一個(gè)向民法觀念的轉(zhuǎn)變，使應(yīng)然權(quán)利(字面權(quán)利)與實(shí)然權(quán)利趨于一致，體現(xiàn)民法文化應(yīng)有的法律文化的核心價(jià)值；5、樹(shù)立依法維權(quán)光榮，侵權(quán)違法可恥的意識(shí)。社會(huì)各界對(duì)依法維權(quán)者給予道義上的贊頌和輿論上的支持。各媒體是先進(jìn)文化主要的傳播者，應(yīng)依法傳遞民法正能量，以期對(duì)培育和提升先進(jìn)民法文化起引領(lǐng)和表率作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]互聯(lián)網(wǎng)文檔資源(http：//wenku.baidu.c).

[2]E．B．泰勒.原始文化[M].1871.

[3]張文顯.馬克思主義法理學(xué)[M].高等教育出版社，2003.

〔4〕張中秋.中西法律文化比較研究[M].南京：南京大學(xué)出版社， 1991.

[5]張晉藩.戶(hù)部則例與清代民事法律探源[J].比較法研究， 2001， (1).

[6][日]滋賀秀三.中國(guó)法文化的考察[J].比較法研究，1988，(3).

[7]梁治平．新波斯人信札[M]．貴州：貴州人民出版社，1998.

[8]《元史·刑法志》[J].學(xué)習(xí)與探索，1999(1)1.

[9]張錫勤.中國(guó)傳統(tǒng)道德舉要[M].哈爾濱：黑龍江教育出版社，1996.

[10]馮澤云.中外法律文化之對(duì)比[J]. 甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2007，68(5).

[11]冉旻，何尤.淺論中國(guó)民法文化的傳統(tǒng)虛位與現(xiàn)代定位[J].涪隆師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2007，23(2).

[12][美]M.A.格倫頓.比較法律傳統(tǒng)序論[J].法學(xué)譯叢，1987，(2).

[13][美]Henry W. Ehrmann：Comparative Legal Cultures， Prentice-Hall， Inc， Engle-wood Cliffs， New Jersey，1976.

[14]公丕祥.沖突與融合：外域法律文化與中國(guó)法制現(xiàn)代化[J].法律科學(xué)，1991，(2).

[15]劉作翔.法律文化理論[M].商務(wù)印書(shū)館，1999.

[責(zé)任編輯：康繼堯]

[中圖分類(lèi)號(hào)]D908

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1003-4307(2016)01-0135-05

[作者簡(jiǎn)介]何志春(1964—)，女，甘肅景泰人，中共甘肅省委黨校法學(xué)教研部副主任、副教授，主要從事民商法學(xué)的教學(xué)與研究。

[收稿日期]2015-11-14