戴正清　吳　嵐

平安公司訴比利時案的裁決評析

戴正清吳嵐

平安公司訴比利時案仲裁庭最終以無管轄權為由裁決不予受理。關于管轄權的認定，主要圍繞2009年中國與比利時—盧森堡的雙邊投資協(xié)定是否可適用其生效之前的爭議展開。仲裁庭先后從條約的解釋原則、非溯及既往原則、在先案例和替代性BIT展開，再結合本案，探討該協(xié)定的屬時管轄權問題，最后以該協(xié)定的眾多條款均不能證明其可適用于生效前發(fā)生的爭議為由，裁決仲裁庭對本案無管轄權。看似有理有據，但在分析過程中邏輯并不嚴謹，對該協(xié)定第8條第（1）款、第（2）款及第10條第（2）款的真實含義也并未作深入探究。其實，該協(xié)定能夠適用于其生效前已完成通知但尚未進入司法或仲裁程序的爭議才是更合理的解釋。

平安公司訴比利時案；雙邊投資協(xié)定；溯及力

平安公司訴比利時案的裁決結果不僅對平安公司有重大影響，對中國的其他海外投資也影響深遠。到目前為止，中國與外國之間簽訂的同時存在新舊BIT的有12對之多。①參見：我國對外簽訂雙邊投資協(xié)定一覽表[EB/OL]. http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474. shtml.（2015-08-08）。其中1997年5月12日和尼日利亞簽訂的條約已廢除，現(xiàn)存的是2010年2月18日生效的條約。因此，對新BIT的實體性及程序性條款的溯及力問題的研究就顯得尤為重要。今后的投資爭議中很可能會出現(xiàn)類似平安公司訴比利時案的情形，該案的裁決對今后類似投資爭議的解決實有示范效應，確有必要對該案進行深層次剖析。

一、案情簡介

2007年，平安公司開始投資富通集團。富通集團有兩大業(yè)務：銀行業(yè)和保險業(yè)。其銀行業(yè)由比利時的Fortis Bank SA/NV公司（以下簡稱FBB）、盧森堡的子公司Fortis Banque Luxembourg SA公司（以下簡稱FBL）和荷蘭的子公司Fortis Bank Nederland（Holding）NV公司（以下簡稱FBN）負責。2007年10月至2008年7月，平安公司擁有富通集團4.81%的股份，成為其單一最大股東。2008年9月15日，由于雷曼兄弟的破產，導致FBB的資金出現(xiàn)流動性危機。

為了挽救富通集團的銀行業(yè)，比利時、盧森堡和荷蘭在2008年9月29日采取“第一波干預”措施。其中比利時通過47億歐元獲得FBB增資擴股后的49.93%的股份，然而，平安公司認為其實際價值應該在117.5億歐元到137.5億歐元之間。平安公司認為該“第一波干預措施”使它在富通集團的利益間接減少了一半，從4.81%降至大約2.41%。但“第一波干預措施”并沒有解決FBB的流動性危機，隨后3國政府又實施了“第二波干預措施”。其中比利時以47億歐元收購了FBB剩余股份，即富通集團擁有的50%+1的股份，平安公司認為其實際價值應該在117.6億歐元到137.7億歐元之間，比利時在此次交易中的花費至少減少了70.6億歐元到90.7億歐元之間。緊接著，比利時將其擁有的FBB75%的股份換取了法國巴黎銀行價值82.5億歐元的股票，通過此項交易，比利時獲得12億歐元的直接利益。平安公司認為，“第二波干預措施”之后，F(xiàn)BB被比利時完全征收了。

通過這兩次措施，平安公司認為比利時非法獲益141.1億至181.2億歐元。比利時對其非法獲益應當負有賠償責任，其中對平安公司按其所持股份比例應賠償6.78億到8.71億歐元，外加利息，應賠償平安公司7.86億到10.09億歐元。

平安公司為了獲得賠償，于2008年10月4日通過中國駐比利時大使館聯(lián)系比利時，認為比利時的行為構成對平安公司在比利時投資的征收。2008年10月30日，比利時回復稱其采取的措施是為了解決富通集團的流動性危機，不存在違法性，拒絕賠償。2009年10月14日，平安公司寫信給在北京的比利時大使，稱2008年10月4日的信件構成1986年《中國和比利時—盧森堡雙邊投資協(xié)定》（以下簡稱1986BIT①Agreement between the Government of the People’s Republic of China and the Belgian-Luxembourg Economic Union on the Reciprocal Promotion and Protection of Investments. http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/ au/201001/20100106725192.html.（2015-08-08）.）第10條第1款下的通知，稱比利時的行為構成沒有適當補償?shù)恼魇?，缺乏正當程序，違反公平公正待遇和透明度原則。另外，平安公司還附上一份關于違反1986BIT實體性條款的備忘錄。2012年7月3日，平安公司又再次致信北京的比利時大使，稱2009年10月14日的信件構成2009BIT②Agreement between the Government of the People’s Republic of China and the Belgium-Luxemburg Economic Union on the Reciprocal Promotion and Protection of Investments. http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/h/ au/201001/20100106724246.html.（2015-08-08）.第8條第1款下的通知。

經溝通，該爭議仍無法解決。平安公司于2012年9月7日依據中國—比利時1986BIT和2009BIT向ICSID提起仲裁，其中以1986BIT為實體性依據，以2009BIT為管轄權依據。

二、仲裁庭裁決思路分析

本案的爭議焦點在于中國—比利時2009BIT是否適用于其生效前已完成通知、但尚未進入司法或仲裁程序的爭議。仲裁庭的分析主要體現(xiàn)在兩個方面，即宏觀層面和微觀層面：宏觀層面立足條約之外分析實體條款的溯及力問題，以及通過參考以往案例解釋“適用生效前投資并不能得出也適用生效前爭議的結論”和“發(fā)生（arises）”僅具有將來效力；微觀層面具體針對2009BIT，探究爭議解決條文的真實含義及締約者對于條約生效前爭議解決的真實意圖。雖然，仲裁庭也承認2009年BIT能否用于解決其生效前發(fā)生的爭議應視條約的真實意圖而定，并針對2009BIT的相關條文進行了具體分析，但遺憾的是仲裁庭并沒有遵從其強調的解釋方法，在具體解釋過程中存在邏輯矛盾，曲解了2009BIT相關條款的真實含義，嚴重降低了裁決的可信度。

(一)宏觀層面

仲裁庭在宏觀層面的分析主要是從條約解釋的基本原則、普遍認可的非溯及既往原則、對平安公司主要援引的The Mavrommatis案的理解和分析、爭議解決和溯及力的關系問題以及替代的BITs等5個方面進行。

首先，仲裁庭認為條約的解釋應依據《維也納條約法公約》（以下簡稱VCLT）關于條約解釋的規(guī)定進行，以條約文本為解釋的基礎，因為條約文本推定為締約方真實意圖的表達。①Ping An v. Belgium, paras. 164～165.同時強調對締約方締約意圖的推斷不能超越文本的明確表述，不能超越雙方的法律框架，更不能作為獨立的解釋基礎。②International Law Commission, Yb ILC, 1966, vol II, pp 218, 220.

其次，仲裁庭認為如無相反規(guī)定，實體性義務應不具有溯及既往的效力，而且VCLT的第28條也作了類似規(guī)定。作為對這一論點的佐證，仲裁庭也列舉Impregilo訴巴基斯坦等案例。③Ping An v. Belgium, paras. 167～171.仲裁庭也指出條約是否有溯及力與條約是否可適用于其生效前的投資是兩個截然不同的問題，④Ibid, paras. 167～173.意在指出2009BIT第10條第（2）款前半句并非暗示2009BIT具有溯及力。與此同時，仲裁庭也承認條約或其部分條款是否具有溯及力本質上取決于締約方的意愿。因此，2009BIT第10條第（2）款究竟有無溯及力取決于締約方的真實意圖。

接著，仲裁庭具體分析了Mavrommatis案，原因在于平安公司援引它來解釋“發(fā)生（arises）”一詞并不必然暗示爭議發(fā)生在條約生效之后，條約管轄權具有推定溯及既往的效力。對此，仲裁庭引用了Humphrey Waldock先生的報告，認為Mavrommatis案嚴格來說并沒有體現(xiàn)管轄權條款的溯及既往，該案中的“爭議（disputes）”只是指協(xié)議生效之后發(fā)生的，協(xié)議沒有溯及既往的效力。⑤Ibid, para. 182.而且，常設法院也認為該案的侵權行為一直發(fā)生到協(xié)議生效之后。⑥Ibid, para. 183.然而,仲裁庭認為本案并不涉及此點，因為比利時的“第一波干預措施”是在2008年9月29日實施的，“第二波干預措施”是在2008年10月3日實施的，這兩次行為的性質都是即時性的，不具有連續(xù)性，其違法性僅體現(xiàn)在當時，并沒有延續(xù)到2009BIT生效之后。

隨后，仲裁庭認為爭議解決條款的屬時管轄效力與實質性條款是否具有溯及效力是不同的。①Ibid, para. 186.Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Hashemite Kingdom of Jordan (ICSID Case No. ARB/02/13), (Award of Jan 31, 2006), para. 167.SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of Paraguay (ICSID Case No. ARB/07/29),(Award of Feb 10, 2012), para. 167.Ioan Micula, Viorel Micula and Others v. Romania (ICSID Case No. ARB/05/20), (Award of Dec 11, 2013), para. 157.有些BIT會明確排除適用于該BIT生效之前發(fā)生的爭議，如Jan de Nul訴埃及案中的BIT只規(guī)定適用于其生效后的任何投資，但不適用于其生效前發(fā)生的爭議。②Accord Entre l'UnionéConomiquebelgo-luxembourgeoiseet la R épubliquearabed’Egypteconcernantl’encouragem ent et la Protection réCiproques des Investissements.Article 12.http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/ TreatyFile/355. （2015-08-08）.有些BIT并沒有規(guī)定能否適用其生效前的爭議，但仲裁庭同樣推定不適用其生效前的爭議，如Impregilo訴巴基斯坦案中意大利和巴基斯坦的BIT。同樣的推定也出現(xiàn)在Tradex訴阿爾巴尼亞案和Salini訴約旦案中。③Ping An v. Belgium, paras. 188～191.

最后，仲裁庭分析了相關案例，如Walter Bau訴泰國案、ABCI投資公司訴突尼斯案，認為適用于其生效前的投資并不意味著適用其生效前的爭議,而且，締約國可能出于謹慎考慮，在條約中故意不明確規(guī)定其管轄權能否溯及既往,“任何爭議（any dispute）”并不能表明條約適用其生效前的爭議。④Walter Bau Ag (in Liquidation) v. the Kingdom of Thailand (Award of 1 July 2009), paras. 9.67, 9.68, 9.72, 9.73.另外，“發(fā)生（arises）”一詞，其目的在于使條約僅適用于其生效后發(fā)生的爭議，如果締約方想要使條約也適用于其生效前的爭議，會采用“發(fā)生（arisen）”或“已經發(fā)生（has arisen）”這類用語。另外,當“發(fā)生（arises）”與“如果（if）”合用時，只有在“如果（if）”表示條件因素時才可能將“發(fā)生（arises）”解釋為過去式，如Tradex v. Albania案。⑤Ping An v. Belgium, paras. 214～217.仲裁庭作此分析，目的在于為得出2009BIT不適用其生效前的爭議這一結論作鋪墊，盡管其有“適用生效前投資”的相關規(guī)定。但仲裁庭也進一步認為不管如何推定，最終還要回到對涉案BIT的解釋。

(二)微觀層面

仲裁庭在微觀層面主要是從以下兩個角度展開其論證：（1）2009BIT的約文解釋；（2）締約方對2009BIT生效前爭議處理的意圖分析。

本案涉及到的BIT及其條款分別為中國—比利時2009BIT第8條第（1）款、第（2）款以及第10條第（2）款。具體內容如下：

第8條（爭議解決條款）

（一）締約一方投資者和締約另一方間產生法律爭議，爭議任何一方應書面通知爭議另一方。

爭議當事方應盡可能通過磋商、在必要的情況下通過尋求第三方的專業(yè)建議或通過締約方間經由外交途徑進行磋商解決爭議。

（二）如果爭議在爭議一方將爭議通知爭議另一方6個月內未能通過磋商解決，締約各方同意根據投資者的選擇將爭議提交：

（1）作為爭議一方的締約方國內有管轄權的法院；

（2）依照一九六五年三月十八日在華盛頓開放簽字的《關于解決國家與他國國民投資爭端的公約》設立的“解決投資爭端國際中心”。

第10條（過渡條款）

（一）本協(xié)定替代并取代了一九八四年六月四日在布魯塞爾簽署的《中華人民共和國和比利時—盧森堡經濟聯(lián)盟關于相互促進和保護投資的協(xié)定》。

（二）本協(xié)定應適用于締約任何一方投資者在締約另一方領土內的所有投資，不論其是在本協(xié)定生效之前還是之后作出的。但是，本協(xié)定不得適用于在本協(xié)議生效前已進入司法或仲裁程序的與投資有關的任何爭議或索償。此等爭議和索償應繼續(xù)按本條第一款提及的一九八四年六月四日的協(xié)定的規(guī)定解決。

首先，仲裁庭認為關鍵性問題在于對2009BIT第8條第（1）款的解釋，其應該和第8條第（2）款、第10條第（2）款連同2009BIT整體進行解釋。第8條第（2）款尤其不能脫離第（1）款來單獨進行解釋，因為第（2）款的“the dispute”來源于第（1）款的“a legal dispute”。因此，2009BIT的第8條第（2）款的“如果（if）（不是‘當（when）’）”不能確定2009BIT有屬時管轄權。①Ibid, paras. 212～213.仲裁庭為了使說理更充分，再次分析了Impregilo訴巴基斯坦案、ABCI投資公司訴突尼斯案和Salini訴約旦案。

其次，仲裁庭認為2009BIT締約方對其生效前發(fā)生的、完成了1986BIT規(guī)定的通知且尚未進入司法程序或仲裁程序爭議的解決至少有4種考慮：（1）盡管1986BIT被2009BIT取代了，但該爭議仍希望由1986BIT處理；（2）2009BIT的第8條和第10條已經足夠使該爭議由2009BIT處理；（3）忘記處理該爭議；（4）故意選擇不處理該爭議。②Ibid, para. 220.

對以上4種可能意圖，仲裁庭只分析了第（2）種和第（3）種。對于第（3）種，仲裁庭認為，根據2009BIT的第10條第（2）款但書的規(guī)定，締約方既然已經考慮到了條約生效前發(fā)生且已經進入司法程序或仲裁程序的爭議的處理，不可能沒有考慮到條約生效前發(fā)生的、完成了1986BIT規(guī)定的通知且尚未進入司法程序或仲裁程序的爭議的解決。另外，在替代性條約爭議中，條約生效前后爭議的解決是一個最主要的、也是經常出現(xiàn)的問題，締約方對其也是熟知的。而且，比利時/盧森堡與埃及2002BIT中明確規(guī)定了排除其適用于生效前存在的爭議。③Ping An v. Belgium, paras. 221～222.因此，仲裁庭認為，2009BIT的締約方不可能簡單地忘記了條約生效前發(fā)生的、完成了1986BIT規(guī)定的通知且尚未進入司法程序或仲裁程序爭議的處理問題。

對于第（2）種，仲裁庭認為2009BIT存在不適用于上述爭議的暗示：第一，2009BIT的第8條第（1）款、第（2）款和第10條第（2）款表明條約只適用于生效后發(fā)生的爭議。如果要適用于生效前存在的爭議，第8條第（1）款應該采用如下措辭:“[w]hen a legal dispute arises or has arisen […] either party to the dispute shall notify, or shall have notified, the other party to the dispute.”①Ibid, para. 224.第二，2009BIT的序言僅能提供限制解釋的效果，不能支持當2009BIT生效前發(fā)生的爭議的解決出現(xiàn)“仲裁黑洞”時應該提供創(chuàng)造性的解釋方法去彌補的推理。②Ibid, para. 225.第三，2009BIT第10條第（2）款前半部分規(guī)定該條約“適用于其生效前后的所有投資”這一表述，并不能支持其也適用于其生效前發(fā)生的爭議的推理。③Ibid, para. 226.第四，仲裁庭認為第10條第（2）款但書的規(guī)定也不能支持2009BIT可適用于其生效前發(fā)生的、完成了1986BIT規(guī)定的通知且尚未進入司法程序或仲裁程序的爭議的推理。④Ibid, para. 227.第五，仲裁庭認為2009BIT的第10條關于2009BIT是對1986BIT的取代的規(guī)定也不能支持2009BIT可適用于其生效前發(fā)生的、完成了1986BIT下的通知且尚未進入司法程序或仲裁程序的爭議的推理。⑤Ibid, para. 228.第六，1986BIT適用的爭議范圍很狹窄，如果將爭議范圍很寬泛的2009BIT適用于其生效前發(fā)生的爭議，將會擴大其生效前發(fā)生的能被仲裁程序解決的爭議的范圍。⑥Ibid, para. 229.仲裁庭認為這是2009BIT中體現(xiàn)的不支持其適用于生效前發(fā)生、完成1986BIT下通知且尚未進入司法或仲裁程序的爭議的推理的最有利暗示。

(三)小結

綜上所述，在仲裁庭看來，宏觀層面不存在支持條約可適用其生效前的爭議的直接法律原則和既往實踐。而在微觀層面，2009BIT也沒有任何暗示表明其可適用于生效前的爭議?；诖耍俨猛フJ為不能依據2009BIT對本案行使管轄權。但仲裁庭微觀層面的解釋實值商榷，似有歪曲2009BIT締約者真實意圖之嫌，實有進行更合理解釋的必要，這也是本文重點分析的部分。

三、仲裁裁決的評析

(一)所列案例的參考效力

仲裁庭雖然列舉了無屬時管轄效力的案例，但并不表示在所有的投資仲裁中都應遵循此推定。國際投資法領域由于不存在先例的作用，而且每個案件的具體案情不同，尤其是適用的法律是不同締約方基于不同的意圖通過協(xié)商達成的，每個BIT的文本措辭、磋商歷史、締約環(huán)境等都不相同。因此，具體案件仍有具體分析的必要。Jan de Nul訴埃及案中的BIT第12條對條約生效前爭議的處理規(guī)定得很清楚，不存在解釋的余地。因此，兩案實際上并不存在可比性。Impregilo訴巴基斯坦案、Tradex訴阿爾巴尼亞案和Salini訴約旦案中的BIT雖然對條約生效前爭議的處理沒有規(guī)定，但其具體措辭也不同于當前案中2009BIT的規(guī)定，因為2009BIT第10條第（2）款對其生效前的部分爭議的處理作了規(guī)定，即排除了2009BIT生效前發(fā)生的但已經進入司法或仲裁程序的爭議適用2009BIT的可能。因此，筆者認為，所列舉的上述案件裁決對當前爭議解決的參照作用不大，不能起到強化2009BIT不適用其生效前爭議這一結論的效果。

(二)仲裁庭的解釋方法

仲裁庭以VCLT中的條約解釋方法對條約進行解釋應無疑義，它是被眾多仲裁庭認可的習慣國際法上的條約解釋原則。①Daimler Financial Services AG v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/05/1), (Award of Aug 22, 2012), para. 164. Wintershall Aktiengesellschaft v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/04/14), (Award of Dec 8, 2008), para. 88.但遺憾的是在對2009BIT條款具體分析中，仲裁庭并沒有遵從。仲裁庭在對2009BIT第8條第（1）款、第（2）款和第10條第（2）款進行分析時，與其強調的3條一同解讀以及參考1986BIT文本、締約背景和2009BIT締約目的、序言的提法相悖。②Ping An v. Belgium, paras. 212～213.第10條第（2）款的解釋在此爭議中至關重要，2009BIT第8條第（1）款僅是對該條約爭議范圍的一般界定，而第10條第（2）款則是爭議范圍的特殊界定。而且，平安公司所依據的主要是第10條第（2）款，其應作為仲裁庭重點解釋的條款之一，不能一帶而過。然而，通讀整個裁決，仲裁庭對該條的解釋很粗略，甚至忽略了對2009BIT第10條第（2）款但書的解釋，難以讓人信服。

將該條的前后文單獨進行分析，確實會得出仲裁庭的結論，但將其整體看待時，按仲裁庭的結論去理解時會出現(xiàn)矛盾。如果締約雙方希望2009BIT不適用其生效前發(fā)生的爭議，那為何在第10條第（2）款中以但書規(guī)定2009BIT不適用其生效前發(fā)生的且已經進入司法程序或仲裁程序的爭議呢？國際法委員會對VCLT的最后草案進行評論時認為，善意解釋以及條約目的和宗旨要求應采取將條款解釋成有效的方法進行條約解釋。③Watts, Arthur. KCMG, QC: The International Law Commission(1949～1998), Volume Two: The Treaties, PartⅡ[M]. Oxford: OxfordUniversitypress, NewYork, 1999: 684.根據VCLT的解釋規(guī)則，對條約進行解釋時，任何一個表示都應將其解釋成有效，不能將其解釋成多余，這是依據VCLT解釋規(guī)則進行解釋的必然結果。④WT/DS2/AB/R, adopted on 20 May 1996 , p.23;also see: WT/DS8AB/R ,WT/DS10AB/R, WT/DS11AB/R, adopted on 1 November 1996, p.12;and see: WT/DS46/AB/R, adopted on 20 August1999.但是，按仲裁庭的解釋，第10條第（2）款但書的規(guī)定就是多余的，而且，也與仲裁庭在裁決中承認2009BIT 確實在某些方面試圖對源自1986BIT的爭議進行處理相矛盾。⑤Ibid, para. 192.如果將該條的前后文作為整體進行解讀，應該是締約雙方在締約時考慮到了2009BIT生效前存在的爭議的解決問題。他們在設計第10條第（2）款的條文時，希望其起到過渡作用。2009BIT適用其生效前后的投資的表述含有其也適用生效前發(fā)生的所有爭議的意圖。但是，締約方又考慮到，如果在1986年BIT下已經進入司法程序或仲裁程序的爭議再納入到2009BIT下，有違司法或仲裁的穩(wěn)定性，而且該爭議也有被解決的方法，不會出現(xiàn)有有效訴求而無合理救濟的情形。基于以上考慮，締約方認為應在2009BIT適用于生效前存在的所有爭議中將此種情形排除。這種理解可以很好地解釋為什么條文中會存在但書的規(guī)定。VCLT第31條的解釋規(guī)則應該是一個整體對目標進行解釋，不能依靠單個解釋方法獨立完成，在解釋過程中相互促進，相互修正，并不是機械地操作。①Abi-Saab, G. The Appellate Body and Treaty Interpretation, in G Sacerdoti, A. Yanovichand J. Bohanes ( eds.), The WTO at Ten-The Contribution of the Dispute Settlement System[M].Cambridge:CambridgeUniversity Press, 2006: 455～456.Tokios Tokel?s訴烏克蘭案仲裁庭便實踐了這一做法，正是通過條款的一般含義、條約的上下文和目的、宗旨對涉案BIT進行充分解釋，②Tokios Tokel?s v. Ukraine (ICSID Case No. ARB/02/18) (Decision on Jurisdiction , April 29, 2004), para. 38.得出了慎重的結論，被學者所稱贊。③Ole KristianFauchald, The Legal Reasoning of ICSID Tribunals—An Empirical Analysis[J]. The European Journal of International Law, 2010, (2).Aguasdel Tunari S.A.訴玻利維亞共和國案仲裁庭認為，VCLT第31條并沒有確定各解釋方法之間何者更優(yōu)越，考慮到詞或短語有眾多含義，④Schwarzenberger教授認為一個詞至少有16種字面含義。參見：Schwarzenberger, Georg. Myths and Realities of Treaty Interpretation: Articles 27～29 of the Vienna Draft Convention on the Law of Treaties[J].Current Legal Problems, 1969, (22): 205, 219。應根據上下文結合締約目的善意解釋之，而且該解釋應該是循環(huán)往復的（a process of progressive encirclement），直到得出合理的解釋。⑤Aguas del Tunari S.A. v. Republic of Bolivia (ICSID Case No. ARB/02/3) ,(Decision on Respondent’s Objections to Jurisdiction ,Oct 21, 2005), para. 91.不恰當?shù)亟忉寳l約必然導致條約真實意圖的誤判。⑥Michael Reisman, Opinion with Respect to Selected International Legal Problems in LCIA Case No. 7941, May 1, 2009, para. 7.

2009BIT的序言主要在于強調通過為投資提供支持的條件以加強經濟合作，鼓勵、促進和保護投資。由第10條第（2）款可知，這些目的可適用于條約生效前的投資。那同樣是基于1986BIT進行的投資，為何要區(qū)別對待2009BIT生效前后發(fā)生的爭議？如果也區(qū)分了基于1986BIT和2009BIT進行的投資還情有可原。另外，對條約生效前存在的爭議提供更好的保護也不違反2009BIT序言規(guī)定的目的。締約方在締約時肯定希望條約生效前后的爭議都能很好地被解決，這樣才符合為投資提供支持條件，鼓勵、促進并保護投資的目的。如果一個投資者知道在當前條約下進行的投資產生的爭議在新條約生效后將處于“仲裁黑洞”，可以想象任何一個理性的投資者都不會在該締約國內進行長久的投資。

不得不承認，2009BIT適用于其生效前存在的爭議確實會擴大被仲裁解決的爭議范圍，因為1986BIT只限定有關征收、國有化或其他類似措施的補償額的爭議可提交仲裁，對訴訟解決的爭議范圍并無限制。但仲裁庭僅對此作出了陳述，并沒有分析仲裁解決爭議范圍的擴大有什么不利影響，僅認為仲裁解決的爭議范圍不應該被擴大。對投資者而言，仲裁解決爭議范圍的擴大絕對是一個利好消息，表明其投資所受的保護方式更多了。但對于東道國而言，是否存在不利，不能一概而論。因為，1986BIT仲裁解決的爭議雖然限于有關征收、國有化或其他類似措施的補償額的爭議，但其他爭議仍可由東道國國內法院管轄，東道國成為被訴方時仍應準備應訴。如果2009BIT適用其生效前發(fā)生的爭議，確實會使以前只能由國內法院解決的爭議現(xiàn)在可以請求仲裁解決。但這并沒有增加東道國的相關負擔，相比于東道國國內訴訟而言，國際仲裁僅僅是爭議解決地點的變化，不會導致爭議解決結果的變化，因為任何爭議解決都是以案件事實為依據，懲罰損害方，而補償受損害方。而且，還有一個邏輯問題，如果締約雙方已經同意將其適用于其生效前發(fā)生的爭議時，該討論已無必要。當前最重要的是要討論締約雙方是否有將2009BIT適用于其生效前發(fā)生的、已完成1986BIT下通知的且尚未進入司法或仲裁程序的爭議的意圖，而不是通過論證其擴大了仲裁管轄的爭議范圍會產生多少不利后果，從而得出2009BIT不適用于生效前發(fā)生的爭議這一結論，否則，似有由果導因之嫌?，F(xiàn)代BIT傾向于為投資者提供更多的保護途徑，已很少對爭議范圍進行限制了。2009BIT的序言也表明要為投資提供一個支持的條件，促進、鼓勵和保護投資，以加強締約國之間的經濟合作。這也表明雙方有意為投資提供更好的保護。如果不將其適用于其生效前發(fā)生的爭議，而僅適用基于1986BIT作出投資且爭議發(fā)生在2009BIT生效后，這未免有區(qū)別對待具有相同預期的投資者之嫌。

(三)小結

仲裁庭在分析得出結論的過程中主要采用被動反駁的形式，認為第8條第（1）、（2）款、第10條第（2）款、第10條關于取代的規(guī)定以及關于擴大爭議范圍的規(guī)定不能支持2009BIT適用于其生效前發(fā)生的、完成1986BIT下通知的且尚未進入司法或仲裁程序的爭議的推理，沒有從正面試圖探討締約方的真實締約意圖。從側面反駁要是理據充分也無可厚非，但是仲裁庭的解釋不僅說理不足，而且相互矛盾，這就不得不讓人質疑其裁決的公正性。條約的解釋是仲裁庭的任務，其有義務探求締約方的真實意圖，合理解釋條約爭議解決條款的適用范圍。

四、締約方對2009BIT生效前爭議處理的真實意圖

仲裁庭在分析2009BIT能否適用于本案時重點放在了第8條第（1）款上，認為該條的爭議僅指條約生效后發(fā)生的，不能將其解釋成也包括生效前發(fā)生的爭議。另外，在對第10條第（2）款解釋時，也僅粗略地認為適用生效前的投資并不意味著也是適用生效前發(fā)生的爭議。筆者認為，仲裁庭的解釋并不是2009BIT締約者的真實意圖，其在分析過程中存在諸多不合理之處，以下將嘗試進行更合理的解釋。

(一)條約解釋

筆者認為當前案中最需解釋的是2009BIT第10條第（2）款的“過渡”條款。因為本案的程序焦點是2009BIT生效前發(fā)生的、完成1986BIT下通知且尚未進入司法或仲裁程序中的爭議能否適用2009BIT，這是條約替代的結果?！斑^渡”性條款正是對條約替代的規(guī)定。在2009BIT還未生效時，投資由1986BIT規(guī)制，與投資有關的爭議也理應由1986BIT處理。但是2009BIT生效后，1986BIT已經被取代，之前已經發(fā)生但尚未依照1986BIT進入爭議解決程序的爭議，如果無法依據2009年BIT提交爭議解決，那該部分爭議將處于“仲裁黑洞”，可以想象，如果有有效爭議而得不到有效解決那將是無法理解的。另外，對于2009BIT爭議范圍的界定應有兩個部分：一是第8條第（1）款，對條約生效后發(fā)生的一般爭議范圍的界定；二是第10條第（2）款，對條約生效前發(fā)生的爭議范圍的界定。因此，要認定2009BIT能否適用其生效前發(fā)生的爭議，應對后一部分即第10條第（2）款重點解釋。第10條第（2）款“當前協(xié)定（The present Agreement）”表明2009BIT整體（包括實體條款和程序條款）適用其生效前后進行的投資。另外，但書排除了發(fā)生在2009BIT生效前的、已經進入司法和仲裁程序的爭議。應將該條款整體解釋為前半句中的投資包括了爭議，只有這樣才有后半句將已進入司法或仲裁程序的爭議排除出去的可能，而且2009BIT中程序條款適用生效前發(fā)生的爭議也印證了這一點。如果2009BIT第10條第（2）款前半部分的投資不包括爭議，那后半部分但書規(guī)定就沒有存在的必要了。

仲裁庭將2009BIT生效前爭議區(qū)分為3類：（1）2009BIT生效之前發(fā)生的、但既未完成通知更未進入司法或仲裁程序的爭議；（2）2009BIT生效之前發(fā)生的、已完成通知程序但尚未進入司法或仲裁程序的爭議；（3）2009BIT生效之前發(fā)生的、已處于司法或仲裁程序中的爭議。

第10條第（2）款已經將第（3）種情形排除了，情形（1）和情形（2）不可能全部被默示排除出2009BIT的適用范圍，否則但書部分會采用類似“但不適用于在本協(xié)定生效前發(fā)生的投資爭議”的表述，以便明確排除對其生效前爭議的管轄?；蛘咄耆サ舻珪?，更加有利于得出“2009BIT適用于其生效前做出的投資但不適用于其生效前發(fā)生的爭議”的推論。對于情形（1）和情形（2），條文的沉默可以理解為4種情況，即仲裁庭提及的4種情況：（A）雙方希望其依據1986BIT解決；（B）雙方希望其依據2009BIT解決；（C）雙方疏忽了此種情形；（D）雙方故意選擇不去處理此種情形。首先，情形A不可能，否則但書就會采取“但不適用于在協(xié)定生效前產生的爭議”這樣的措辭。其次，情形C不可能，因為雙方已經注意到2009BIT生效前發(fā)生且已經進入司法或仲裁程序的爭議并通過但書的形式將其排除出2009BIT的適用范圍之外，何況類似的情況在既往國際條約的解釋和適用實踐中曾經發(fā)生，而且比利時也有類似的締約經驗。①Accord Entre l'Unionéconomiquebelgo-luxembourgeoiseet la Républiquearabed'Egypteconcernantl'encouragem ent et la Protection réCiproques des Investissements.Article 12.http://investmentpolicyhub.unctad.org/Download/ TreatyFile/355.（2015-08-08）.再次，情形D也不可能，2009BIT第10條第（2）款的目的就在于解決條約的過渡問題，避免因為新舊條約的交替引發(fā)投資保護（實體保護和程序保護）上的空洞或沖突，已經意識到存在情形（1）和情形（2）的締約雙方卻故意選擇不予解決可謂匪夷所思。最后，第10條第（2）款“all… but”的使用很顯示被排除的僅僅是“but”之后的事件或行為。

綜上所述，締約方對于情形（1）和情形（2）的處理意圖只能是B，即雙方希望其依據2009年BIT得到解決。

(二)上下文和締約目的解釋

聯(lián)系上文中的第8條考慮，第8（1）條中“When a legal dispute arises ”的使用表明第8條適用于其生效后發(fā)生的新的投資爭議，但這并不表明2009BIT僅僅適用于新的投資爭議，原因在于第8條和第10條的功能不同，第8條針對的是2009BIT生效后在正常情況下面臨的新的投資爭議，第10條針對的是在新舊條約過渡中面臨的特殊爭議——尚未依舊約得以解決新約即已生效的爭議的解決問題。第8條和第10條是一般和特殊的關系，兩者結合才能得出2009BIT所管轄爭議的全部。正是由于第10條的存在，第8條才無須采用“arises or have arisen but not being under judicial or arbitral process before the present agreement entering into force”這樣拖沓而臃腫的表述。

根據2009BIT的前言，2009BIT的締約目的在于通過為投資者創(chuàng)造有利的條件以加強雙方的經濟合作。2009BIT對可提交國際仲裁的爭議范圍的擴大正是這一目標的體現(xiàn)。對新約生效前發(fā)生的、尚未進入司法和仲裁程序的投資爭議適用2009BIT恰恰符合雙方的締約目的。因為適用2009BIT意味著平安公司不僅可以以構成征收及類似措施且未經賠償為由提出仲裁申請，還可以依據比利時違反1986BIT及中國、比利時共同承認的一般國際法原則提出仲裁申請，對于爭議解決給予投資者更多的選擇，符合2009BIT前言中為投資者創(chuàng)造有利條件的目的。

最后，適用2009BIT并不意味著增加了比利時在實體上及程序上的負擔，前文對此已有所敘述；同時，我們注意到，比利時在同一時期乃至更早締結的BIT②http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/19#iiaInnerMenu.（2015-08-08）.（1987年生效的比利時—孟加拉共和國 BIT第6條；1981年生效的比利時—喀麥隆BIT第10條；1984年生效的比利時—斯里蘭卡BIT第10條；1985年生效的比利時—盧旺達BIT第10條；1980年生效的比利時—新加坡BIT第10條）中大多都規(guī)定將所有投資爭議提交給ICSID進行調解和仲裁（比利時—喀麥隆BIT除外，提交CIRDI）。而同期中國對外締結的BIT③http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/42#iiaInnerMenu.（2015-08-08）.則均將可以提交國際仲裁的投資爭議限制在征收等類似措施的投資補償額問題上（1988年生效的中國—澳大利亞BIT第12條；1985生效的中國—丹麥BIT第8條；1987年生效的中國—意大利BIT第5條及議定書第4條；1989年生效的中國—日本BIT第2條等）。由此可見，1986BIT中對于提交國際仲裁的爭議類型以及仲裁機構的限制主要出于中國的考慮，而比利時對于將所有投資爭議提交ICSID仲裁并不排斥。因此，將2009年BIT的爭議解決條款適用于本案也并未違背比利時的意愿。

(三)小結

2009BIT第10（2）條未明確排除對其生效前發(fā)生的、雖已進行通知但未進入司法或仲裁程序的爭議的管轄權。聯(lián)系條約上下文、締約目的及締約歷史推斷，2009BIT適用于上述爭議的解決才是合理的解釋。

五、實體條款和程序條款分開適用的可行性分析

平安公司提起仲裁的法律依據是1986BIT和2009BIT，1986BIT是其實體請求的依據，而2009BIT是其管轄權請求的依據。現(xiàn)今，首先要解決的問題是這種分開請求在投資仲裁中是否合理？

在SGS訴菲律賓案中，仲裁庭將BIT的屬時管轄權與BIT的實體條款的適用進行了區(qū)分，認為實體標準的適用具有非溯及既往的要求應無疑義，《國家對國際不法行為責任草案》的第13條以及VCLT的第28條對此也有明確的規(guī)定，Island of Palmas案以及Tradex v. Albania案也均采用此原則。在國際實踐中，程序性條款或管轄權條款卻有與實體性條款不同的適用方式。①SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6, (Award of Jan 29, 2004), paras. 166, 167.在Jan de Nul訴埃及案中，仲裁庭認為，實體性問題應由1977BIT管轄，而管轄權問題僅由2007BIT管轄。②Jan de Nul N.V. and Dredging International N.V. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/04/13, (Award of Jun 16, 2006),paras.135, 137, 140.這也進一步證實了Schreuer教授的觀點：“管轄權和實體問題的法律適用是相互獨立的。”③Schreuer, Christoph H. Jurisdiction and Applicable Law in Investment Treaty Arbitration[J], Mcgill Journal of Dispute Resolution, 2014, 1(1).在Nordzucker訴波蘭案中，仲裁庭認為，基于德國和波蘭2005的修訂議定書，對其生效前的爭議有完全管轄權。④Ibid, paras.110, 118.

從投資者訴東道國的仲裁實踐中可知，案件管轄權和實體問題的法律適用完全可以分開，不依據同一BIT。因此，只要證明2009BIT的締約方有將其適用于其生效前但尚未進入司法或仲裁程序爭議的意圖，平安公司完全可以依據2009BIT主張仲裁庭對案件有管轄權，依據1986BIT主張實體救濟。而且，由前面論述可知，締約方確有將2009BIT適用其生效前但尚未進入司法或仲裁程序爭議的意圖。

六、結語

在國際投資爭議解決中，國際條約的合理解釋至關重要，不能打著VCLT解釋原則的幌子，片面解釋條約，曲解締約方的真實意圖。對于一個受人尊敬的仲裁庭，如果真的這樣做了，其不僅無法補償真正的受損害方，還降低了ICSID爭議解決的權威性，不利于ICSID的發(fā)展和改革。另外，Malaysian Historical Salvors訴馬來西亞案專門委員會認為，對條約解釋規(guī)則的錯誤適用會構成《ICSID公約》第52條d項“明顯超越其授權”的撤銷情形，導致裁決最終被撤銷。①Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD v. Malaysia, (ICSID Case No. ARB /05 /10), (Decisionon the Application for Annulment, Apr16, 2009), para. 80.類似情形還出現(xiàn)在Lucchetti訴秘魯案中，雖然該案最終認定仲裁庭沒有依據VCLT解釋規(guī)則進行的簡單推理不構成“明顯超越其授權”的撤銷情形，②Industria Nacional de Alimentos, S. A. and IndalsaPerú, S. A. (formerly EmpresasLucchetti, S. A. and LucchettiPerú, S. A.) v. Republic of Peru, (ICSID Case No. ARB /03 /4, Decisionon Annulment, September 5, 2007), para. 116.但從側面也表現(xiàn)出VCLT解釋規(guī)則的合理正確適用的重要性。筆者建議，平安公司可以向ICSID秘書處提起裁決的撤銷申請。本案作為中國大陸海外投資者利用國際規(guī)則解決糾紛的第一案，可謂具有里程碑意義。這也意味著中國的海外投資者開始逐漸了解國際規(guī)則，并開始利用國際規(guī)則維護自己的合法權益，北京城建訴也門案就是很好的說明。③Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen (ICSID Case No. ARB/14/30), (Pending)[EB/OL]. https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/cases/Pages/casedetail.aspx?caseno=ARB/14/30.（2015-08-12）.另外，該案從側面也體現(xiàn)出，我們雖然意識到利用國際規(guī)則維護合法權益的重要性，但我們對其還處在了解的程度，離融會貫通并靈活運用還有一段距離。因此，仍有必要加強對國際規(guī)則的研究。

A Legal Comment on Arbitration for the Case of Ping An v. Belgium

DAI Zheng-qing WU Lan

The arbitral tribunal dismissed the suit of Ping An V. Belgium on lack of jurisdiction grounds. With respect to the determination of jurisdiction, they focused on the argument of whether Agreement between the Government of the People’s Republic of China and the Belgium-Luxemburg Economic Union on the Reciprocal Promotion and Protection of Investmentsthat entering into force in 2009 should be applied for the cases before it takes effect. Then they expanded with the interpretations of the treaty principles, the retroactive principle vs. non-retroactive principle, previous cases and alternative BIT. After that, they tried to argue the retroactivity of the Agreement comparing with this case and then concluded that many terms of the Agreement couldn’t approve themselves which could be applied for the case which had taken place before it took effect. With this conclusion, the arbitral tribunal assumed they had no jurisdiction over the case. This verdict seems to be reasonable while the procedure of analyzing isn’t logical. The real content of Article 8 of 2009BIT paragraph 1, paragraph 2, and Article 10, paragraph 2 was not well explored. It is a more reasonable interpretation that the 2009 BIT apply to disputes which have arisen before it came into force, provided that they were not already under judicial or arbitral process.

Ping An vs Belgium; bilateral investment treaty; retroactivity

D996.4

A

1006-1894（2016）05-0084-13

戴正清，上海對外經貿大學國際法研究生，研究方向：國際貿易法、國際投資法；吳嵐，上海對外經貿大學副教授，研究方向：國際投資法。

（責任編輯：金孝柏）