莫　莉

英國PPP/PFI項目融資法律的演進及其對中國的借鑒意義

莫莉

近年來，中國PPP項目進入爆發(fā)式增長期，PPP項目實施中出現(xiàn)的問題引起了理論界和實務(wù)界對PPP法律問題的關(guān)注。PPP項目融資是有別于傳統(tǒng)抵押融資、擔保融資的新型融資模式。本文以英國PPP/PFI項目融資法律和相關(guān)政策的發(fā)展、演進為視角，重點關(guān)注其中的融資法律問題，進而為中國完善PPP立法提出意見和建議。

PPP；PFI；融資；風險

2015年10月21日，中國國家主席習近平訪英期間，國家發(fā)改委主任與英國財政大臣共同簽署了《關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)及其投融資包括通過特許經(jīng)營方式領(lǐng)域合作的諒解備忘錄》，旨在為中英基礎(chǔ)設(shè)施企業(yè)在英國、中國和第三國開展合作提供便利，推動建立健全基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營等PPP相關(guān)法律制度和市場體系，促進公共服務(wù)質(zhì)量效率提高和經(jīng)濟穩(wěn)定增長。①國家發(fā)展改革委與英財政部簽署諒解備忘錄深化中英PPP領(lǐng)域合作. http://www.gov.cn/xinwen/2015-10/29/ content_2955308.htm.[2015-10-29]（2015-12-20）.隨著中國“一帶一路”戰(zhàn)略的不斷推進，跨境投資項目涉足領(lǐng)域廣，結(jié)構(gòu)復雜，特別是在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目中往往面臨巨大的資金缺口，PPP模式所具有的融資優(yōu)勢成為跨境基建項目模式選擇中的重要考量因素。從20世紀90年代開始，英國就在基建等領(lǐng)域推廣PPP模式，經(jīng)過幾十年的發(fā)展，已經(jīng)建立起一套較為完備的PPP法律制度。

一、PPP和跨境PPP項目融資模式

（一）PPP的定義和特點

PPP是Public Private Partnership的縮寫。關(guān)于PPP的定義，很難給出統(tǒng)一的界定。英國政府2000年發(fā)布的政策性文件“PPP——政府的方法”中從3個方面定義了PPP：第一，轉(zhuǎn)讓一部分股份，通過各種結(jié)構(gòu)安排在國有商業(yè)中引入社會資本；第二，PFI（Public Finance Initiative）和其他安排，通過私人融資并承擔風險形成激勵機制，實現(xiàn)政府部門利用私人融資激勵下所帶來的社會資本在管理和技術(shù)上的優(yōu)勢，長期購買到高品質(zhì)的服務(wù)。這其中包括政府授權(quán)，使社會資本可以承擔一定政府職能，為社會提供公共服務(wù)；第三，將政府服務(wù)推向更廣闊的市場或向其他合作方安排出售，利用社會資本的專業(yè)知識和融資開發(fā)政府資產(chǎn)的商業(yè)潛能?！雹貶M Treasure. PFI: Meeting the Investment Challenge, 2003.在中國，PPP通常譯為“政府和社會資本合作”，是指政府為增強公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)和股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關(guān)系。②國家發(fā)改委. 關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導意見（發(fā)改投資[2014]2724號）.從其本質(zhì)來看，PPP是政府購買公共產(chǎn)品或社會服務(wù)的一種方式，通過一系列長期的合同安排，利用社會資本在管理和融資等方面的優(yōu)勢共同實現(xiàn)某些政府職能。PPP和傳統(tǒng)政府采購的最大區(qū)別在于社會資本的參與。它要求社會資本不僅承擔其項目建設(shè)的風險，而且對設(shè)計、運營、維護以及融資承擔風險。社會資本方提供的不僅僅是資本，而且還有服務(wù)。③Tomkin, Jonathan. Public Private Partnership: A Question of Trust?[J]. Hibernian Law Journal, 2001, (95).PPP是一個很寬泛的模式概念。在實踐中，PPP被衍生出很多具體的模式，包括：DB、O&M、BF、BFM、BBO、DBO、DBFM、DBFO、DBFOM和BOOT等。④參見Saravanan, Palanisamy. Financing Sustainable Infrastructure-Assessing the Risks in Public Private Partnership Models[J]. The Chartered Secretary Journal, November 2008。其中, PPP包括Design-Build (DB)、Operation & Maintenance Contract (O&M)、Build-Finance (BF)、Build-Finance-Maintain (BFM)、Buy-Build-Operate (BBO)、Design-Build-Operate Design (DBO)、Design-Build-Finance-Maintain (DBFM)、Design-Build-Finance-Operate (DBFO)、Design-Build-Finance-Operate-Maintain (DBFOM)和Build-Own-Operate-Transfer (BOOT)。

無論如何定義，PPP模式在風險分配、提高效率、節(jié)省成本以及融資等方面的優(yōu)勢是被廣泛認可的，而PPP具有這些優(yōu)勢的關(guān)鍵在于社會資本的參與。特別是金融危機以后，政府通過“先購買，后付款”⑤Robin, Sheeran.Buy Now, Pay Later. 2007, BBC NEWS. http://news.bbc.co.uk/2/hi/programmes/politics_ show/6768083.stm. [2007-06-21]（2015-12-20）.的PPP項目解決了政府財政緊張的問題，用有限的財政資金同時啟動多個基礎(chǔ)設(shè)施項目，促進了經(jīng)濟的復蘇和持續(xù)發(fā)展。

（二）PPP項目融資的性質(zhì)和特點

PPP項目下的融資本質(zhì)上是一種項目融資。一方面，投資者對項目的投資并非基于項目公司或其股東的信譽度，而是基于項目未來收入對取得收益或償還本息的保證；另一方面，項目發(fā)起人或項目公司在融資時也會遵照“物有所值”的基本要求，核算融資成本，設(shè)計融資結(jié)構(gòu)，控制融資風險。

PPP項目所需資金的大部分都由私人融資籌措，正是通過這一融資的過程，實現(xiàn)了項目融資風險從政府部門到社會資本的轉(zhuǎn)移。金融危機發(fā)生后，對PPP市場產(chǎn)生了很大的影響，表現(xiàn)在融資方面即私人融資在資金的獲取上更為復雜和困難，更多地需要政府支持和擔保，這也削弱了PPP所具有的潛在的表外融資的功能。

（三）PPP項目融資模式

與傳統(tǒng)政府采購模式相比，PPP模式下的融資是由項目公司對外簽訂融資合同，承擔融資風險。從融資資本結(jié)構(gòu)來看，一般是90%的債務(wù)和10%的權(quán)益資本。債務(wù)資金一般由銀行提供，期限一般是25年，在大型項目中，項目公司可以選擇發(fā)行債券。權(quán)益資本由項目公司的組成成員提供，項目公司股東一般包括建筑商、公共設(shè)施管理者和其他權(quán)益資本提供者。①北京大學金融與產(chǎn)業(yè)研究中心. 迪士尼的PPP融資藝術(shù)[J]. 資本市場, 2015, (5).從大量的PPP項目實例來看，項目融資結(jié)構(gòu)中債務(wù)資本占了較大的比重，這決定了項目資金主要來源于以下幾個方面。

1.商業(yè)銀行貸款商業(yè)銀行是PPP融資中最常見的債務(wù)資金來源。由于PPP項目所需資金較大，經(jīng)常需要銀團貸款甚至國際辛迪加貸款。相較于政府給予基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的政策性貸款，國家發(fā)展銀行給予項目發(fā)起人的支持條件更為寬松。比如，在歐盟，競爭法規(guī)排除了政府在特許協(xié)議簽訂后為PPP項目增加財政支持。而發(fā)展銀行，比如俄羅斯的VEB，可以直接支持PPP項目的中標者。②Cuttaree,Vickram and Mandri-Perrott, Cledan. Public Private Partnership in Europe and Central Asia. http://siteresources. worldbank.org/INTTRANSPORT/Resources/336291-1239112757744/5997693-1294344242332/PPP_ECA.pdf.

2.歐洲債券歐洲債券不受任何國家資本市場的限制，免于繳稅，其面額可以以發(fā)行者當?shù)氐耐ㄘ浕蚱渌ㄘ洖橛嬎銌挝?。歐洲債券是多國公司集團及第三世界政府籌措資金的重要渠道，有籌集資本成本相對較低、籌集面范圍更廣泛、還款時間和幣種選擇上更為靈活的優(yōu)點。

3.商業(yè)票據(jù)商業(yè)票據(jù)市場為借款者提供了一種成本更低、操作更為靈活的融資手段，即使是短期票據(jù)也可以通過不斷展期滿足長期資金需求。商業(yè)票據(jù)一方面具有比銀團貸款更低的融資成本，另一方面實現(xiàn)了資金來源的多元化。

4.國際金融組織貸款世界銀行、歐洲投資銀行、歐洲復興開發(fā)銀行和國際金融公司等國際金融組織對于PPP模式都給予了肯定和支持。國際金融組織在融資方面參與PPP項目的主要方式有：第一，直接借款給發(fā)起人。雖然國際金融組織是為了融資的目的參與項目，但是根據(jù)赤道原則，它也同樣關(guān)注項目采購流程是否規(guī)范以及相關(guān)的社會、環(huán)境等問題。第二，通過長期貸款，支持政府部門為項目提供一部分資本，這種貸款一般需要國家政府擔保，但是貸款條件十分優(yōu)惠。第三，提供消減風險的工具，比如，對特許經(jīng)營權(quán)獲得者的信用擔保。如果國際金融組織能參與PPP項目，對社會資本而言可以大大降低項目的風險。

美國金融危機和歐債危機后，很多國家在PPP項目的推廣和實施上的態(tài)度變得更為慎重。在未來的PPP項目中，國際金融組織將會發(fā)揮更大的作用。國際金融組織出借或擔保的票據(jù)可以提升PPP項目的可融資性和財務(wù)可持續(xù)性。③Cuttaree, Vickram and Mandri-Perrott, Cledan. Public Private Partnership in Europe and Central Asia. http:// siteresources.worldbank.org/INTTRANSPORT/Resources/336291-1239112757744/5997693-1294344242332/PPP_ ECA.pdf.此外，PPP投資基金的作用也逐漸被挖掘，成為PPP項目資金的替代來源。OECD也建議政府可以促進和鼓勵PPP投資基金的設(shè)立，為PPP項目提供更多的資金選擇。一些國家也在考慮通過發(fā)行債券等方式吸引養(yǎng)老基金進入PPP項目。④例如，英國政府也建議養(yǎng)老金作為融資進入PPP項目，俄羅斯也在考慮通過發(fā)行特種債券吸引養(yǎng)老金進入PPP項目。目前，大部分的PPP項目仍然是從商業(yè)貸款獲得融資，但值得關(guān)注的是，最近的一些PPP項目已經(jīng)開始增加股權(quán)融資的比例。

二、英國PPP/PFI項目中的融資和相關(guān)法律問題

（一）PPP/PFI的發(fā)展

1979年，英國保守黨政府開始在公共產(chǎn)品和服務(wù)領(lǐng)域推行民營化改革，私人部門開始廣泛地參與到公共產(chǎn)品和服務(wù)的提供中來。1992年財政大臣在財政部的秋季匯報中宣布政府將正式啟動“私人融資動議”（Private Finance Initiative）。①HM Treasury. Private Finance Panel: Private Opportunity. Public Benefit, 1995.后來，英國財政部成立了第一個正式的PFI工作組和“英國合作伙伴關(guān)系”工作組，并開始推動建立PPP合同的標準范本。2011年，財政部設(shè)立基礎(chǔ)設(shè)施局（IUK，Infrastructure UK），統(tǒng)一管理、實施PF2項目。在英國，一般認為PPP是政府部門和社會資本合作模式的統(tǒng)稱，而其最常見、最典型模式即為PFI。雖然PFI在英國取得了不錯的成績，但也飽受爭議，問題主要集中在項目花費太高、進度較慢、財務(wù)不透明、投資人牟取暴利和風險分擔不合理等方面。美國金融危機和歐債危機之后，2011年12月英國財政部宣布對實行了20年之久的PFI進行改革。英國財政部發(fā)布文件《公私合作的新方法》（New Approach to Public-Private Partnership）。此次改革在融資方面表現(xiàn)為，改變了以往完全由私人融資并承擔風險的模式，公共部門提供少量的項目權(quán)益資本，并在項目運營過程中依法行使股東權(quán)利、獲得股東權(quán)益。政府不再只是項目產(chǎn)出的購買者，而且是項目經(jīng)營的參與者，更重要的是有權(quán)參與項目的重大決策。②李明哲. 評英國PFI改革的新成果PF2[J]. 技術(shù)經(jīng)濟, 2013, (11).

（二）PPP/PFI法律法規(guī)

英國適用于PPP/PFI項目的法律主要包括3個層次：第一，歐盟的政府采購指引，這是英國政府采購法律的來源；第二，本國的《公共設(shè)施合同法》（2009）和《公共合同法》（2015），這是用來約束政府采購的基本法律，也適用于PPP項目；第三，英國財政部制定的實施細則和標準條件及范本。其中對PPP/PFI項目最具有操作指導意義的是標準合同范本和一系列的指南。1997年英國開始編制PFI標準合同范本，2012年根據(jù)《公私合作的新方法》中所提出的改革要求，英國財政部發(fā)布了新版標準合同（Standardisation of PF2 Contracts（Draft））。此外，財政部還通過對大量的PFI案例經(jīng)驗的總結(jié)，及時公布并更新指南。此外，在融資方面，還有一些更為具體的融資指南或操作說明，包括：PFI合同中利率和通貨膨脹風險的應用說明、PFI交易中SPENS條款的適用指南、再融資中物有所值的應用說明、早期PFI合同再融資的行為規(guī)范和優(yōu)先競標人債務(wù)融資競爭等。

在PPP/PFI項目實施中，PFI標準合同具有十分重要的作用和意義。③本指南僅對 PPP 項目合同通常所包含的具有共性的條款和機制作原則性介紹，并不能適用所有 PPP 項目的特點和個性需求。實踐中，PPP 項目各參與方應當結(jié)合項目客觀需要和談判結(jié)果，充分借助專業(yè)力量，因地制宜地訂立 PPP 項目合同。英國的PFI標準合同具有強制力，一些核心內(nèi)容是不可以通過雙方約定進行修改的。對于體現(xiàn)合同原則的“核心區(qū)域”，如果一個項目希望對該部分內(nèi)容做出減損約定，必須向英國財政部提交修改請求，并得到批準。①HM Treasury. Appendix - Approval of Sector Specific Contracts and Submission of Derogations from Standardisation of PFI Contracts Version 4 (“SoPC4”), 2007-03-21.對各個部門結(jié)合不同領(lǐng)域、不同行業(yè)自身情況制定的具體合同范本，財政部也提出了特殊合同統(tǒng)一化的過程，并制定了嚴格的時間表?？梢姡琍FI標準合同的強制力保證了PPP/PFI項目操作流程的規(guī)范化和統(tǒng)一化。

（三）PPP/PFI項目中的融資方式

PPP/PFI項目中結(jié)合了不同形式的私人融資，包括優(yōu)先債務(wù)（senior debt）、夾層債務(wù)（mezzanine debt）、股權(quán)和分包商融資，每一種方式在PFI項目中都發(fā)揮不同的作用。②HM Treasury. PFI: Strengthening Long-term Partnerships, 2006-03.以下為PPP/PFI項目中最為常見的融資方式。

1.優(yōu)先債務(wù)（senior debt）因為政府采購部門通常要在PFI項目開始交付社會所需要的公共服務(wù)后才開始進行付款，所以項目前期建設(shè)中第三方融資是需要的。優(yōu)先債務(wù)在利息的支付和償付方面是優(yōu)先于股權(quán)的。它的風險在于項目公司無法履行合同中約定的義務(wù)而導致項目失敗的情況下將無法獲得償付。對于政府部門而言，優(yōu)先債務(wù)的優(yōu)點在于，貸款人在借款之前會用一套嚴格的方法來分析和分配風險，而且為了保護債權(quán)安全，優(yōu)先債務(wù)債權(quán)人有權(quán)行使介入權(quán)，為可歸因于項目公司的違約提供救濟。

由于優(yōu)先債務(wù)的金額較大，所以PFI項目的中標者往往會結(jié)合下面多種途徑籌措PFI項目所需要的優(yōu)先債務(wù)，包括：PFI優(yōu)先債務(wù)出借人提供的銀行貸款；由保險商提供融資擔保通過資本市場獲得的債務(wù)，保險商承擔項目風險；資本市場取得的無融資擔保的債務(wù)，但是被一個或多個評級機構(gòu)評級，投資者承擔和優(yōu)先債務(wù)有關(guān)的風險；歐洲投資銀行提供的融資，由銀行或保險商提供擔保。③同②。

2.風險資本（risk capital）如果項目表現(xiàn)符合預期，風險資本將得到一定的投資回報，而其最大的風險來自于項目表現(xiàn)不佳。風險資本通常由以利息為收益的股東貸款（shareholder loan）和以股息為收益的股份資本（share capital）組成，這也被認為是股權(quán)投資（equity）。股權(quán)投資面臨的風險有：根本違約、履行不能、項目生命周期成本不足維系未來的項目支出、保險費用的增加等。隨著英國政府對PF2模式的支持和推動，為了吸引更多的社會資本進入項目，引入了投資競爭機制，一級、二級市場機構(gòu)股權(quán)投資者增加，股權(quán)投資的來源增多，對傳統(tǒng)的通過合同招標參與PFI項目股權(quán)的方式形成了有益的補充。

3.夾層債務(wù)（Mezzanine Debt）夾層債務(wù)是一種無擔保的長期債務(wù)，是一種風險和收益均介于債權(quán)和股權(quán)之間的融資方式。夾層債務(wù)比優(yōu)先債務(wù)的風險大，其回報要受到項目表現(xiàn)的影響。因此，它所要求的回報會比優(yōu)先債務(wù)要高，但是比股權(quán)要低，經(jīng)常由提供優(yōu)先債務(wù)的銀行提供夾層債務(wù)。因為銀行可以通過盡職調(diào)查等工作防控風險，也愿意讓自己一部分的貸款通過承擔更多的風險換取更高的利潤。第三方提供夾層債務(wù)的情況在PFI項目中并不常見。

4.建筑分包商融資分包商通過母公司擔保、銀行開立信用證和履約擔保為自己合同義務(wù)的履行提供資金支持。建筑分包商負責控制項目按時、按預算交付的風險，如果項目成本上升或者項目延誤，就會產(chǎn)生罰款，PFI項目公司要確保分包商履行或有債務(wù)所必需的資金。保證人和信用證的提供者無權(quán)直接對PFI項目提出償付請求，但是可以從分包商處得到償付。

（四）PPP/PFI項目中的融資結(jié)構(gòu)的發(fā)展變化

項目融資結(jié)構(gòu)不同，項目適應外在情況變化所具有的靈活性也有不同。在特定的情況下，項目的融資結(jié)構(gòu)會對項目的靈活性產(chǎn)生影響，比如合同變更、再融資、政府方主動終止合同。①HM Treasury. Value for Money Assessment Guidance, 2006-11.

從PFI的融資結(jié)構(gòu)來看，以往以債權(quán)形式出現(xiàn)的優(yōu)先債務(wù)通常占項目所需總資本的80%～90%，而以股權(quán)形式出現(xiàn)的風險資本占項目總資本的10%～20%。自2003年以來，PFI項目公司、股權(quán)投資者和優(yōu)先債務(wù)提供者之間的競爭推動了私人融資供給的發(fā)展。由于競爭的存在，PFI的優(yōu)先債務(wù)提供者愿意為更加復雜的融資結(jié)構(gòu)提供貸款，也愿意接受更低的備付金比率（cover ratio）。PFI和貸款市場的成熟和競爭降低了資本成本，改善了支付能力，但隨之也產(chǎn)生了一系列的需要政府面對的新挑戰(zhàn)。其中部分問題涉及融資結(jié)構(gòu)合理性的問題，也引發(fā)了后來對PFI模式的改革以及PF2時代的到來。

在PF2模式中，政府部門開始提供少量的項目權(quán)益資本，并在項目運營過程中依法行使股東權(quán)利、獲得股東權(quán)益，政府不再只是項目產(chǎn)出的購買者，而且是項目經(jīng)營的參與者，更重要的是有權(quán)參與項目的重大決策。在PF2中引入政府權(quán)益資本，表明英國公共財政政策發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，由原先的“不花錢也辦事”轉(zhuǎn)變?yōu)椤吧倩ㄥX多辦事”。②李明哲. 評英國PFI改革的新成果PF2[J]. 技術(shù)經(jīng)濟, 2013, (11).

在PF2模式下，股權(quán)融資被強調(diào)，包括發(fā)起人權(quán)益、政府權(quán)益、第三方權(quán)益在內(nèi)的風險資本在項目資本中所占比例也上升到20%～25%。③HM Treasury. A New Approach to Public Private Partnerships, 2012-12.為了確保政府方作為股權(quán)投資者的角色，減少作為投資者和采購方的角色沖突，股權(quán)投資由財政部下的中央單位統(tǒng)一實施，和政府采購相分離。除了項目投資人和政府資金入股項目權(quán)益資本外，PF2還保留了一部分權(quán)益資本份額，通過公開競標入股，為第三方權(quán)益資本在最初階段注資項目提供了渠道。政府方和社會資本方股權(quán)投資，提升了權(quán)益資本在項目資金中的比重，有利于項目公司投資評級的提升，以吸引包括養(yǎng)老基金、保險等機構(gòu)投資者的債權(quán)投資。

（五）PPP/PFI項目融資中的法律問題

1.PPP項目中直接協(xié)議的法律適用

PF2標準合同中對PPP項目中政府方與融資者之間直接協(xié)議的法律適用條款中，規(guī)定了合同適用的法律是英格蘭和威爾士法律。①HM Treasury. Standardization of PF2 Contract (draft), 2012-12.由于直接協(xié)議部分被視為“核心區(qū)域”，非經(jīng)英國財政部審核同意，一般不允許做出修改。因此英國所有的PPP/PFI項目中的政府與融資方的直接協(xié)議均要受到英國法律的管轄，排除了選擇他國法律作為合同準據(jù)法的可能性。

2.有限追索

PF2標準合同規(guī)定，在無另外說明的情況下，對所有PFI項目有3點推定，其中一點就是項目通過有限追索的方式進行全部或部分的融資。②同①。有限追索結(jié)構(gòu)可以隔離和限制股東在項目下所承擔的責任。在這一項目融資的模式下，從銀行或是債券市場上取得的債務(wù)融資是以特定的項目為基礎(chǔ)，依賴PFI合同和諸多分包合同為擔保，依靠特定項目收入實現(xiàn)償還。優(yōu)先債務(wù)出借人（債券融資的情況下是債券持有人）只有權(quán)向分包商和項目公司為融資提供保證的銀行賬戶主張權(quán)利。優(yōu)先債務(wù)出借人無權(quán)出售項目資產(chǎn)。在很多失敗的項目中，優(yōu)先債務(wù)出借人的求償不會得到全部實現(xiàn)。

3.融資擔保

融資擔保由項目公司所享有的處分權(quán)、資產(chǎn)抵押擔保、項目分包商的履約擔保、項目公司股東的擔保和分包商股東的擔保構(gòu)成。如果項目公司違反了融資協(xié)議，優(yōu)先債務(wù)出借人可以要求實現(xiàn)擔保權(quán)，用以償付優(yōu)先債務(wù)。雖然政府的利益和優(yōu)先債務(wù)出借人的利益并不一致，政府方同樣可以從優(yōu)先債務(wù)出借人所要求的融資擔保中受益，因為融資擔保將激勵項目公司和其關(guān)聯(lián)公司積極履行合同項下的義務(wù)，以確保擔保權(quán)被行使。

4.介入權(quán)

采用項目融資模式的PFI項目，政府方和融資方會簽訂直接協(xié)議，處理在項目公司違約造成可能提前終止合同或出現(xiàn)提前終止合同威脅的情況下雙方的關(guān)系。融資協(xié)議在項目融資的情況下一般會有介入權(quán)的規(guī)定，在項目公司陷入合同履行的困境，出現(xiàn)違約的情形下，通過融資方的介入，給了項目一次“復活”的機會，避免了項目提前終止的不利結(jié)果。如果融資方愿意介入，作為介入發(fā)生的前提，應該承擔并履行因違約而產(chǎn)生的債務(wù)。在介入期間，項目公司依舊承擔合同項下的責任。如果先前的違約無法補救或發(fā)生新的違約，政府方有權(quán)提出終止合同。但是因為對先前違約的補救需要一定的時間，所以在融資方行使介入權(quán)時，政府終止合同的權(quán)利受到一定的限制，比如，如果融資方的代理人已經(jīng)取得了代理權(quán)或執(zhí)行了任何擔保文件，政府知道或有理由知道違約在介入日前已經(jīng)出現(xiàn)，等等。如果融資方介入權(quán)的行使成功補救了先前的違約情況，融資方應通過書面通知政府方的方式，解除其在介入期內(nèi)的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。如果項目提前終止事由仍然存在，項目可進入提前終止程序。

PF2模式下介入權(quán)行使的新問題是，在次級債務(wù)提供者投資項目的情況下，融資者直接協(xié)議還需要解決在項目公司履約困難而優(yōu)先債務(wù)提供者不愿介入的情況下，次級債務(wù)提供者是否可以介入的問題。

5.再融資收益的分享

在項目期內(nèi)，項目公司可能替代、增加、改變在最初資金到位時所約定的融資結(jié)構(gòu)和融資方案。這種結(jié)構(gòu)的調(diào)整和改變將會增加或加速對投資者權(quán)益的分配，減少投資者對項目的承諾義務(wù)。一般基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)完成，公共服務(wù)開始供給，政府開始支付費用，項目風險將大大減少，項目公司有可能通過再融資對融資結(jié)構(gòu)進行調(diào)整。再融資一般包括貸款融資轉(zhuǎn)為債券融資和融資的增加。①HM Treasury. PFI: Strengthening Long-term Partnerships, 2006-03.一般認為再融資對雙方有益，所以政府被鼓勵同意再融資，但是政府仍應考慮再融資的效果：是否增加了風險？是否減少了對項目公司的激勵？是否破壞融資的穩(wěn)定性？再融資通常構(gòu)成PFI項目原先約定的融資和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的變化，因此政府方應被告知再融資的有關(guān)情況并對再融資方案進行審批。

再融資產(chǎn)生的利益被統(tǒng)稱為再融資收益。再融資收益包括但不限于：息差的下降、儲備賬戶的減少、釋放或有初級資本、到期債務(wù)的延期、債務(wù)總量的增加和項目公司未直接參與的再融資。②HM Treasury. Standardization of PF2 Contract (draft), 2012-12.再融資的收益應在政府方和項目公司之間分享，前提是再融資時項目的表現(xiàn)優(yōu)于最初基礎(chǔ)融資模式中的預期。因此，最初基礎(chǔ)方案的投資回報率是否合理對于政府方分享再融資收益是關(guān)鍵性的。

項目公司在再融資過程中違反有關(guān)規(guī)定可能導致合同提前終止。在履行相關(guān)的告知義務(wù)的情況下，政府方可以在合同到期前的任何時候行使終止合同的權(quán)利。同時，政府方有權(quán)選擇要求項目公司將其項目下的權(quán)利和權(quán)益轉(zhuǎn)讓給政府方。對于違反再融資規(guī)定導致的合同提前終止的補償標準和因腐敗、欺詐導致的合同提前終止的標準是一致的。

6.SPENS規(guī)則

在英國的長期貨幣市場通常對借款人有一些強制性規(guī)定，比較典型的就是打破成本（break-cost）條款，也就是 SPENS規(guī)則，主要適用于提早贖回債券的情形。遵循這一規(guī)則得到的賠償數(shù)額使得債券持有人可以得到和無風險國債投資同樣的收益。③同②。由于SPENS規(guī)則在PFI項目中強制適用，使得政府在提前終止合同情況下的賠償金額增加，成本增高。2006年英國財政部發(fā)布的《SPENS規(guī)則在PFI項目交易中適用的指南》規(guī)定，除在政府違約造成提前終止合同的情況下，政府需要對遵循SPENS規(guī)則進行全額賠付外，政府方自動終止合約適用修改過的SPENS規(guī)則，其他事由引起提前終止合同的，該規(guī)則將不再適用。因為SPENS規(guī)則在某些情況下強制適用，所以政府在評估項目融資成本是否能體現(xiàn)物有所值時，也會將SPENS規(guī)則適用所帶來的或有成本考慮在內(nèi)。

7.處分權(quán)的限制

在合同存續(xù)期間，合同的政府方、項目公司和融資方的身份都可能發(fā)生變化?？紤]到合同的靈活性，這應是被允許的，但也有一定限制。一般認為，合同不允許項目公司處分其合同項下的權(quán)利，但在優(yōu)先債務(wù)出借人行使介入權(quán)期間，如若指定更換分包商，合同應允許項目公司轉(zhuǎn)讓其合同下的權(quán)利和義務(wù)。優(yōu)先債務(wù)出借人也可通過受讓項目公司的股權(quán)實現(xiàn)其擔保權(quán)。對于融資方而言，政府可能基于融資方參與項目談判，了解項目涉及的機密和國家安全政策等理由，限制融資方權(quán)利的處分。除非涉密事項，政府方不應限制優(yōu)先債務(wù)出借人的身份。如果項目是通過債券融資，很難確認債券持有人的身份（尤其是不記名債券），政府方也不應對這種融資方進行限制。

三、英國PPP/PFI法律對完善中國相關(guān)立法的意義

在中國，PPP項目的應用早在1995年就已經(jīng)開始了，在20多年來的PPP項目的實踐推廣中積累了很多成功經(jīng)驗和失敗教訓。目前，中國還沒有專門的關(guān)于PPP的立法，由于PPP項目性質(zhì)特殊、結(jié)構(gòu)復雜、法律關(guān)系層次繁雜，在實際操作中面臨工程建設(shè)、融資、環(huán)境保護、法律等諸多風險。2014年以來，財政部和發(fā)改委先后出臺了一系列的政策性文件，尤其是財政部的《PPP項目合同指南（試行）》和發(fā)改委的《政府和社會資本合作項目通用合同指南（2014年版）》兩份指南，對下一步立法工作的推進和實踐中PPP項目的具體操作有指導意義。

英國的PFI模式被認為是PPP的“最佳實踐”，在全球得到推廣，在英聯(lián)邦國家，如新西蘭、澳大利亞、加拿大、南非及歐洲得到廣泛應用，亞洲國家，如韓國、日本、印度也都學習借鑒了英國模式。筆者希望通過對英國PFI中融資法律問題的分析，為中國PPP立法提供借鑒。

（一）PPP模式的理解

《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》（國辦發(fā)【2015】42號，2015年5月19日）列出的PPP具體投融資類型包括：（1）特許經(jīng)營；（2）轉(zhuǎn)讓—運營—移交（TOT）；（3）改建—運營—移交（ROT）；（4）建設(shè)—運營—移交（BOT）；（5）建設(shè)—擁有—運營（BOO）；（6）其他PPP投融資類型。

這和前面介紹國際上常見的PPP衍生模式略有差異，其中值得注意的是，國內(nèi)模式普遍欠缺“F”——融資環(huán)節(jié)，這當然和中國目前PPP發(fā)展的階段有關(guān)。但是必須認識到，由社會資本方負責融資，承擔融資風險，由此產(chǎn)生激勵機制，這是PPP項目能夠?qū)崿F(xiàn)效率優(yōu)化、成本控制和質(zhì)量提升的關(guān)鍵所在。隨著中國進入深化對外開放的重要時期，一方面，在“走出去”戰(zhàn)略中，中國企業(yè)（包括金融企業(yè)）要參與國際競爭，要熟悉和適應國際上通用的PPP模式和其運作的國際規(guī)則；另一方面，隨著外國企業(yè)的進入，國內(nèi)PPP市場和資本市場也將面臨洗牌，必須健全相關(guān)法律法規(guī)，通過規(guī)范化的制度指引，降低PPP項目運作中的風險。

（二）PPP模式的適用范圍

前文已經(jīng)提及，英國PFI模式并不適用于所有的工程項目，只適用于大標的金額的項目，并規(guī)定了5千萬英鎊的起點。英國的PPP/PFI模式有復雜的、強制性的程序性要求，比如風險評估、成本預算、盡職調(diào)查、招投標程序等等，這些程序安排一方面控制了項目的風險，另一方面也增加了項目的成本，所以對于小項目并不適合用PPP模式。中國《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》雖然明確提出，開展PPP項目要進行財政承受能力論證，并規(guī)定了每一年度全部PPP項目需要從預算中安排的支出責任占一般公共預算支出比例不應超過10%，各地可根據(jù)實際情況制定具體比例。但是，這僅僅是從財政承受能力的角度考慮對PPP模式的總量控制，并沒有考慮采用PPP模式的實效，是否能真正實現(xiàn)“物有所值”。地方PPP項目的泛濫造成了這一模式被濫用，反而不利于發(fā)揮其真正的價值。

（三）PPP的立法模式

PPP不是一個單獨的法律問題，而是諸多法律問題的結(jié)合。筆者認為，沒有必要制定單獨的法律，從法律層級來說，行政法規(guī)或部門規(guī)章是合適的。英國PPP/PFI立法的模式是以政府采購法和行政合同法為上位法，通過標準合同（從效力上看應為部門規(guī)章）和操作指南（從效力上看應為政策）的方式對PPP項目進行規(guī)范。英國的標準合同和中國國家發(fā)改委和財政部的兩份《合同指南》在性質(zhì)上有較大的差異，前者是有拘束力的，其中的“核心區(qū)域”除非經(jīng)過嚴格的審批程序，否則是不容減損或修改的?？紤]到PPP項目自身結(jié)構(gòu)和涉及法律關(guān)系的復雜性，法律在制定中要充分考慮，便于適用，如果采用以往的條文立法的模式，不僅不便于理解，而且不便于操作，標準合同加操作指南的模式不僅規(guī)定了可供參考的合同標準文本，而且結(jié)合法理和具體操作進行闡釋，更體現(xiàn)了通過標準化和格式化實現(xiàn)項目風險控制的理念。

（四）PPP融資相關(guān)制度的構(gòu)建

PPP的融資模式具有較大的靈活性，幾乎所有的融資方式都可以用于PPP模式。與傳統(tǒng)的融資模式相比，PPP項目在融資方面又有其獨特性，正如清華大學王守清教授所言，PPP項目的融資不是簡單地從銀行貸款就可以了，涉及很多問題，與法律體系、合同體系、信用體系和能力建設(shè)等密切相關(guān)。因此，立法上必須從PPP融資的獨特性出發(fā)，構(gòu)建符合PPP融資特點的法律制度。

（1）確立“物有所值”的基本原則。PPP項目的一個核心特質(zhì)即“物有所值”，這也是每個PPP項目所要實現(xiàn)的目的。無論中國PPP立法采取何種模式，都應將“物有所值”作為基本原則之一，建立相應的風險分配和風險評估制度。財政部的《PPP項目合同指南（試行）》就多次提及“物有所值”，比如，確定項目合作期限的規(guī)定方式時，明確“基本的原則是，項目合作期限可以實現(xiàn)物有所值的目標并且形成對項目公司的有效激勵”；在政府付費的調(diào)價機制中，強調(diào)要“設(shè)置合理的價格調(diào)整機制，可以將政府付費金額維持在合理范圍，防止過高或過低付費導致項目公司虧損或獲得超額利潤，有利于項目物有所值目標的實現(xiàn)”。在整個PPP項目中，政府部門在選擇社會資本合作方時應堅持“物有所值”的原則，以維護社會公眾利益的最大化；發(fā)起人或項目公司在設(shè)計、建設(shè)、運營時也會遵照“物有所值”的基本要求履行義務(wù)；融資方為項目提供融資時，同樣會遵循“物有所值”的原則核算融資成本、設(shè)計融資結(jié)構(gòu)、控制融資風險。以“物有所值”為立法基本原則既反映了PPP模式的本質(zhì)，也符合PPP立法的初衷，有利于保證原則、規(guī)則之間所體現(xiàn)的立法目的和宗旨的統(tǒng)一性，真正發(fā)揮PPP模式所具有的獨特優(yōu)勢。

（2）明確PPP項目融資的有限追索。PPP融資作為一種項目融資，必然具有項目融資所具有的有限追索的特征。財政部的《PPP項目合同指南（試行）》在第十二節(jié)“履約擔?！敝幸?guī)定，項目公司提供履約擔保時還應考慮，“社會資本成立項目公司的目的之一就是通過項目責任的有限追索來實現(xiàn)風險剝離（即項目公司的投資人僅以其在項目公司中的出資為限對項目承擔責任），因此多數(shù)情況下項目公司的母公司本身可能并不愿意為項目提供額外的擔保?！盤PP融資是否是一種有限追索權(quán)的項目融資，現(xiàn)有的政策文件中并未給出明確的答案。中國在推進PPP項目的過程中，遇到的困難之一即為融資難。國內(nèi)金融機構(gòu)對于PPP項目一直保持謹慎的態(tài)度，往往會按照傳統(tǒng)抵押融資、擔保融資的模式要求項目公司的母公司提供完全的擔保，甚至要求政府部門提供擔保。實踐中，一方面，PPP項目公司的大多數(shù)資產(chǎn)屬于公益性資產(chǎn)，不能進行抵押；另一方面，PPP項目所需的資金數(shù)額巨大，即使母公司為項目公司提供擔保，也無法實現(xiàn)全額擔保。而依賴政府部門為項目提供擔保，更違背了PPP項目所要實現(xiàn)的初衷，走回了政府職能不清、依靠政府“兜底”的老路。應通過立法，明確PPP項目融資是有別于傳統(tǒng)抵押、擔保的新的融資模式，其獲得融資的保證來自于政府通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)等安排統(tǒng)籌公共資源，為項目公司利益的實現(xiàn)提供便利。雖然政府部門無法為PPP項目提供擔保，但是可以通過與融資方簽訂直接融資協(xié)議，賦予融資方在特定情形下的介入權(quán)，立法應對介入期間政府部門和融資方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系做出明確規(guī)定。

（3）構(gòu)建PPP項目的再融資制度。由于PPP項目的執(zhí)行跨度較長，而融資方的借款期限往往短于項目期限，再融資可以使PPP項目中的資金鏈得以不斷延展，解決項目建設(shè)中遇到的資金不足的新問題，也可以在項目風險降低時通過再融資實現(xiàn)獲得收益。中國財政部的《PPP項目合同指南（試行）》對再融資做出了規(guī)定：為了調(diào)動項目公司的積極性并保障融資的靈活性，在一些PPP項目合同中，還會包括允許項目公司在一定條件下對項目進行再融資的規(guī)定。再融資的條件通常包括：再融資應增加項目收益且不影響項目的實施、簽署再融資協(xié)議前須經(jīng)過政府的批準等。此外，PPP 項目合同中也可能會規(guī)定，政府方對于因再融資所節(jié)省的財務(wù)費用享有按約定比例（例如 50%）分成的權(quán)利。對再融資問題，僅僅進行如此簡單的規(guī)定顯然是不夠的。比如，PPP項目的再融資原因各不相同，是否都需要得到政府部門的同意？政府部門對于項目公司的再融資提議是否必須接受？審批的標準如何設(shè)置？這些都需要立法予以進一步明確。

四、結(jié)語

在2016年中國“兩會”期間，政府和社會資本合作（PPP）成為一個高頻詞，引起了廣泛的關(guān)注。規(guī)范PPP發(fā)展的呼聲漸高，不少代表委員提出了要完善PPP制度框架和法律體系，PPP立法呼之欲出。英國是世界上PPP立法最為健全、成熟的國家之一，經(jīng)過了近30年的發(fā)展，經(jīng)歷了不同的發(fā)展階段，形成了一種兼具操作性和規(guī)范性的獨特立法模式，為中國PPP的立法提供了可借鑒的寶貴經(jīng)驗。

[1] 秦長城, 王守清. PPP絕非天上掉餡餅[J]. 新理財, 2014, (8).

[2] 王守清. PPP 贏在共同經(jīng)營[J]. 新理財, 2015, (11).

[3] 吳沛強. PPP融資模式的法律問題研究[J]. 管理現(xiàn)代化, 2009, (5).

[4] 吳志攀. 國際金融法[M]. 北京: 法律出版社, 1999.

[5] 葉秀賢等. 韓國PPP法律框架及其對我國的啟示[J]. 國際經(jīng)濟合作, 2011, (2).

[6] Bovis, Christopher. Editorial Public Private Partnership: The Challenges and Opportunities for Delivering Public Services in the 21st Century. EPPPL1, 2010.

Evolution of UK PPP/PFI Financing Law and Its Enlightenment to China

MO Li

In recent years, PPP projects have entered into a rapid developing period in China. Both the theoretical and practical groups have paid high attention to the legal issues arising from the projects. PPP project financing is different from the traditional mortgage financing or secured financing. This thesis focuses on the financial issue under PPP model, with the view of the development of legislation on PPP/PFI in UK, especially on the financial part, and the puts forward proposal for the related legislation in China.

PPP; PFI; finance; risk

D93/97

A

1006-1894（2016）05-0053-12

莫莉，女，復旦大學法學院博士研究生，上海市法學會會員部主任助理，研究方向：國際私法。

（責任編輯：金孝柏）