莫宸屏 王順達(dá)

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

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《刑法》第十三條但書規(guī)定的適用現(xiàn)狀與原理之探*

莫宸屏 王順達(dá)

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

司法解釋將基于刑事政策的需要、阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性、阻卻違法性與阻卻有責(zé)性等情形都作為但書規(guī)定的具體化內(nèi)容予以規(guī)定；審判實(shí)踐在此之外，更是將但書條款作為疏導(dǎo)個(gè)案法感情或者實(shí)現(xiàn)量刑需要而操作的手段?！缎谭ā返谑龡l但書規(guī)定的適用已經(jīng)泛濫值得警惕，需要探索但書規(guī)定的統(tǒng)一的使用標(biāo)準(zhǔn)與原理。在四要件犯罪論體系下試圖規(guī)范但書規(guī)定的適用，由于無法妥處但書規(guī)定與犯罪構(gòu)成的關(guān)系，使得教義學(xué)原理的探尋在宏觀結(jié)構(gòu)上難以成立。在階層式犯罪論體系下，根據(jù)但書規(guī)定的法文表述、可罰的違法性理論的不足、超法規(guī)違法阻卻事由的合理及其與但書規(guī)定的互補(bǔ)性，可以將但書規(guī)定視作提示違法阻卻事由存在的注意性規(guī)定，以保證但書規(guī)定在今后的司法實(shí)踐中得以規(guī)范。

但書規(guī)定；適用現(xiàn)狀；理論前提；違法阻卻事由

以儲槐植教授《善待社會危害性觀念——從我國刑法第十三條但書說起》一文與醉酒駕駛型危險(xiǎn)駕駛是否能夠適用刑法第十三條的但書規(guī)定出罪所引發(fā)的爭議為契機(jī)，刑法學(xué)界圍繞但書規(guī)定的功能與適用，展開了經(jīng)久不息的論爭，至今紛擾頻仍。筆者無意于直接全盤否棄但書適用的可行性進(jìn)而固守理論的此岸世界，也對但書規(guī)定善意濫用的現(xiàn)象抱持著警惕的態(tài)度。本文擬通過梳理但書規(guī)定的適用現(xiàn)狀，為司法實(shí)踐中但書規(guī)定的適用尋找教義學(xué)上的理論支撐與操作標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上探尋但書規(guī)定應(yīng)有的適用范疇，從而規(guī)范但書規(guī)定的適用。

一、事實(shí)：但書規(guī)定的適用現(xiàn)狀及評析

在我國總體上出罪艱難的刑事司法環(huán)境與犯罪后果沉重的大背景下，近年來，無論是司法解釋還是審判實(shí)踐，對于利用但書規(guī)定實(shí)現(xiàn)微罪不舉進(jìn)而保證刑法適用的實(shí)質(zhì)合理性的做法，均展現(xiàn)出擁護(hù)、開放的姿態(tài)。但是，我們通過梳理也不難發(fā)現(xiàn)，在這種良好初衷下的實(shí)踐努力之中，存在著違背邏輯慣性與司法理性的現(xiàn)象，使但書規(guī)定的適用龐雜、散亂，反而招致但書規(guī)定的適用之非。

(一)司法解釋中但書規(guī)定的實(shí)體內(nèi)容及評析

一直以來，司法解釋一直孜孜不倦地進(jìn)行著刑法第十三條但書規(guī)定的具體化工作，針對相當(dāng)數(shù)量的犯罪，以但書規(guī)定出罪。但是，這些已經(jīng)成文的得以適用但書規(guī)定的具體情形，卻可以歸入不同的范疇之中。

類型之一表現(xiàn)為，基于刑事政策的需要而將本已符合犯罪成立條件的行為以但書規(guī)定出罪。2006年最高人民法院所頒布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的“兩小無猜條款”規(guī)定，已滿十四周歲未滿十六周歲的人偶爾與女性發(fā)生性行為的，不是犯罪。然則，無論是根據(jù)哪一種犯罪論體系，該種情形下的行為人均是完全符合犯罪成立條件的，這里并不是規(guī)范意義上的“危害不大”的演繹結(jié)果，而是一種基于國情現(xiàn)實(shí)與政策考量下的價(jià)值選擇。同樣的做法還體現(xiàn)于2016年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報(bào)酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》之中，該解釋規(guī)定，在刑事立案之前，若沒有造成嚴(yán)重結(jié)果而愿意支付勞動者的勞動報(bào)酬并承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，即符合但書規(guī)定。但是，原本行為人逃避支付或者不支付勞動報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，已經(jīng)符合拒不支付勞動報(bào)酬罪的犯罪成立條件，司法解釋中的“嚴(yán)重結(jié)果”，也非該罪保護(hù)法益意義上的結(jié)果，而是從社會效果角度出發(fā)得出的結(jié)論。這樣一種以訴訟程序上“立案”為判斷時(shí)點(diǎn)所設(shè)置的但書規(guī)定的具體情境，同樣也是基于國情現(xiàn)實(shí)、刑事政策的無奈選擇。

類型之二表現(xiàn)為，將原本不符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的(有可能是對構(gòu)成要件首先缺乏正確的解釋)行為以但書規(guī)定出罪。2010年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動且能夠及時(shí)清退所吸收資金的，符合但書規(guī)定。非法吸收公眾存款罪意在保護(hù)金融秩序，只有將所吸收的公眾存款用于從事金融業(yè)務(wù)(貸款)時(shí)，才能破壞正常的金融秩序。根據(jù)法益指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的原理，就應(yīng)當(dāng)在構(gòu)成要件中排除這種情況。此種情形下但書規(guī)定的具體化，只是構(gòu)成要件不該當(dāng)?shù)囊环N適例而已。

類型之三表現(xiàn)為，將不具備值得刑法處罰的違法性的行為以但書規(guī)定出罪。在階層式的犯罪成立體系中，行為具備構(gòu)成要件及其所征表的違法之后，還需進(jìn)一步在違法性階層中考察：有無違法阻卻事由以及經(jīng)過違法阻卻事由作用之后的違法性程度是否達(dá)到動用刑法予以規(guī)制的地步。2014年兩高聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中指出，銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，可以認(rèn)定為但書規(guī)定而出罪。這里其實(shí)就是在將作為行政犯的生產(chǎn)、銷售假藥罪所保護(hù)的法益與具體的生命、健康法益相權(quán)衡后得出的結(jié)論。

類型之四表現(xiàn)為，將缺乏有責(zé)性或者是有責(zé)性降低的行為以但書規(guī)定出罪。在這一類型中情況略顯復(fù)雜，還需進(jìn)一步細(xì)分。首先，司法解釋中將部分不具有期待可能性因而可以阻卻有責(zé)性的行為理解為但書規(guī)定，沿用至今的《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理的法紀(jì)檢查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定中一些問題的說明》規(guī)定：因自然災(zāi)害、被拐賣等客觀原因或者配偶長期外出下落不明造成家庭生活困難的情況下，有配偶者與他人結(jié)婚的，可以以但書規(guī)定出罪。其次，司法解釋還將部分不具有主觀超過要素的行為作為但書規(guī)定的具體化予以規(guī)定：最高人民法院關(guān)于非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物罪與非法制造、買賣、運(yùn)輸、儲存危險(xiǎn)物質(zhì)罪的司法解釋中，都將因?yàn)樯a(chǎn)生活需要的情形排除在外。再次，部分司法解釋也將部分因被害人具有過錯(cuò)的行為理解為但書規(guī)定的情形：2013年兩高出臺的《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》中就規(guī)定，被害人對敲詐勒索的發(fā)生存在過錯(cuò)的，根據(jù)被害人過錯(cuò)程度和案件其他情況，可以(但不必然)認(rèn)定為但書規(guī)定的情形。

以上僅是簡擇部分司法解釋而為的分類，而且也有見仁見智的余地：上述在筆者看來可以歸入有責(zé)性范疇的第一種情況，也許在他人看來可以理解為缺乏刑事政策規(guī)制必要的領(lǐng)域，在筆者看來有責(zé)性范疇的第二種情況，可能因?yàn)榉缸镎撘娊獾牟煌凰艘曌魅狈?gòu)成要件該當(dāng)性的情形。但是，最起碼能夠說明在司法解釋所規(guī)定的種種但書規(guī)定的具體化情形之中，標(biāo)準(zhǔn)極不統(tǒng)一而有一種兜底出罪的曖昧意蘊(yùn)存在其間。

(二)審判實(shí)務(wù)中但書規(guī)定的操作方式及評析

據(jù)上述分類可知，但書規(guī)定缺乏內(nèi)在統(tǒng)一的理性標(biāo)準(zhǔn)而在不同面向上作為出罪規(guī)范被使用。僅就將但書規(guī)定對接于不符合構(gòu)成要件該當(dāng)性要求而言，適用已經(jīng)十分混亂。在崔學(xué)坤非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)案[1]中，二審法院以被告不具備特定身份為由認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微危害不大而判處被告人無罪；在周甲玩忽職守案[2]中，又以無法認(rèn)定行為人與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系為由，認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微危害不大而判處被告人無罪；在文某盜竊案中[3]，審判一方面認(rèn)定被告的行為根本不符合盜竊的行為特征，一方面又將這種行為以刑法第十三條的但書規(guī)定出罪。即便是在支持以但書規(guī)定出罪的陣營中，面對司法實(shí)踐中如此莫衷一是而無標(biāo)準(zhǔn)可循的做法時(shí)，也要正視但書規(guī)定被濫用的現(xiàn)實(shí)。

與此同時(shí)，審判實(shí)踐中對于但書規(guī)定的適用還另有其他表現(xiàn)，這就進(jìn)一步造成了但書規(guī)定適用時(shí)的龐雜無序，略舉案例便可一窺眉目。

其一，但書規(guī)定成為裁判者面臨個(gè)案陷入情與法、義與理的矛盾沖突時(shí)出罪的便捷選擇，裁判者假規(guī)范判斷之名行價(jià)值判斷之實(shí)。在被稱為我國安樂死第一案的蒲連升、王明成故意殺人案中，二審人民法院直接以情節(jié)(顯著)輕微危害不大為由，不以犯罪論處。在我國并未對積極安樂死除罪化的理論與實(shí)踐背景下，兩行為人的行為確已構(gòu)成故意殺人罪無疑。此時(shí)，裁判者陷于情有可原而法實(shí)難恕的維谷之中，根據(jù)刑法分則與犯罪構(gòu)成的要求，難以滿足出罪的價(jià)值需求，只得轉(zhuǎn)而求助于以刑法第十三條的但書規(guī)定為無罪判決尋求支撐。這種雖然有刑法規(guī)范的支持但是刻意回避罪刑規(guī)范與犯罪構(gòu)成的做法，充斥其間的恰恰是司法者的價(jià)值評價(jià)。

其二，但書規(guī)定甚至也在相當(dāng)程度上因?yàn)榱啃绦枰鳛槌鲎镆?guī)定被使用。在胡楚俊等虛報(bào)注冊資本、合同詐騙案中，徑直以被告人屬于從犯為由，認(rèn)定其情節(jié)顯著輕微危害不大而判處無罪，在李德東故意傷害案中，最高人民法院以被害人具有過錯(cuò)為由(實(shí)際上是刑罰裁量情節(jié))，而認(rèn)定被告人情節(jié)顯著輕微危害不大，以無罪論處。[5]如果說，上述兩種情形只是是否應(yīng)當(dāng)出罪或者出罪理由等定性問題上有欠周全的話，第三種情況則是將定罪之后的量刑問題直接逆推適用于定罪問題，其間失當(dāng)之處，已經(jīng)至為明顯。

盡管筆者部分同意以上的無罪判決之結(jié)論，也認(rèn)同出罪并非必須借由刑法的硬性規(guī)定才能實(shí)現(xiàn)的觀點(diǎn)，但是這并不意味著筆者認(rèn)為出罪不需要可資檢驗(yàn)合理性與正當(dāng)性的操作標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上“裁量倘若過于寬泛，正義就面臨專斷或不平等之虞”[6]。刑法的出罪與入罪，涉及法益保護(hù)與自由保障兩個(gè)側(cè)面，任意一者的顯著失衡，都將帶來社會公眾對于刑法適用公信力的質(zhì)疑與拷問。為了保證法的妥當(dāng)性，在入罪時(shí)刑法以罪刑法定、犯罪構(gòu)成為規(guī)格作為定罪量刑的操作標(biāo)準(zhǔn)。在出罪時(shí)因?yàn)橛邢拗ㄎ幢啬軌蚋F盡出罪事由，為了保障人權(quán)與自由的需要而允許，現(xiàn)在一般認(rèn)為出罪的事由不必法定[7]。但是，對于裁判者而言，提供令人信服的說理仍是不可或缺的使命，無罪事由不必法定不等于出罪判決可以恣意?！霸诜膳c案件判決的中等抽象的程度上，法律教義學(xué)闡釋了判決規(guī)則，當(dāng)教義學(xué)被貫徹時(shí)，它同樣約束著法官”[8]，裁判者的出罪欲望在此應(yīng)當(dāng)受到教義學(xué)原理的限制，經(jīng)由一條穩(wěn)健、可控的管道輸出。

二、前提：語境的選擇與功能的廓清

教義學(xué)在約束裁判者的同時(shí)，也為刑法研析者提出要求，即理論上應(yīng)當(dāng)探索出規(guī)范適用與實(shí)踐應(yīng)用時(shí)邏輯連貫、一體遵從的教義學(xué)原理，為學(xué)說主張與實(shí)踐運(yùn)用提供背書抑或批判標(biāo)準(zhǔn)，從而使理論與實(shí)踐得以保持順暢的溝通。在犯罪論體系中尋找《刑法》第十三條但書規(guī)定的體系定位，是教義學(xué)上不可回避的任務(wù)。

(一)四要件犯罪論體系下但書規(guī)定的適用尷尬

與階層式的犯罪成立體系業(yè)已取得在學(xué)術(shù)界的支配地位不同的是，我國司法實(shí)踐中仍然由傳統(tǒng)四要件體系發(fā)揮主導(dǎo)作用。探尋但書規(guī)定實(shí)務(wù)應(yīng)用的教義學(xué)原理時(shí)，這是必須面對的現(xiàn)實(shí)前提。因此，筆者也先從四要件體系展開論證。在具體展開之前，首先需要解決的問題是如何解決但書規(guī)定與四要件體系下犯罪構(gòu)成的關(guān)系這一問題。

如果對犯罪構(gòu)成做形式化的理解，那么當(dāng)犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面等諸要件齊備(至多再滿足不具備犯罪排除事由這一點(diǎn))，尚不足以表明刑事違法性、嚴(yán)重的社會危害性與應(yīng)受刑法處罰性的具備。在這種情形下，一是犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)一元化的信條被打破，二是仍沒有辦法進(jìn)一步提出具體的用以判斷“情節(jié)顯著輕微危害不大”的操作標(biāo)準(zhǔn)，三是即便避而不談上述兩點(diǎn)，也需面對在二元標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生沖突時(shí)，缺乏取舍規(guī)則的尷尬情景。相反，如果對犯罪構(gòu)成做實(shí)質(zhì)化的理解，那么當(dāng)犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面等諸要件齊備(至多再滿足不具備犯罪排除事由這一點(diǎn))，則足以表明刑事違法性、嚴(yán)重的社會危害性與應(yīng)受刑法處罰性的具備。此時(shí)，但書規(guī)定至多是一種提示裁判者對于犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)做實(shí)質(zhì)解釋的注意性規(guī)定?？墒?，這種解釋結(jié)論雖然緩和了但書規(guī)定與犯罪構(gòu)成的功能沖突，但仍未能合理地確定其于犯罪論體系中的定位。即因?yàn)樗囊w系不區(qū)分違法、有責(zé)，而導(dǎo)致社會危害性是由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面予以完整體現(xiàn)，從而無法明確所謂注意性規(guī)定的但書條款提示的具體內(nèi)容。

正是在這一兩難局面下，有學(xué)者尖銳地指出：“若對四要件犯罪構(gòu)成作實(shí)質(zhì)化理解，則會導(dǎo)致但書的體系性地位飄忽不定，助長刑罰權(quán)在入罪與出罪上的恣意……若對四要件犯罪構(gòu)成作形式化理解，則會導(dǎo)致實(shí)質(zhì)定罪標(biāo)準(zhǔn)二元化，且犯罪概念、但書，將對社會危害性的評判至少一分為二，由此衍生的弊害是定罪在邏輯上的雜亂無章”。[9]由于犯罪構(gòu)成是犯罪成立與否的唯一根據(jù)，成為我國刑法學(xué)界所尊奉的不可移易的信條，若難以妥處犯罪構(gòu)成與但書規(guī)定之間的關(guān)系，則勢必導(dǎo)致任何微觀、局部的努力，最終將因?yàn)椴蝗萦谡w的體系架構(gòu)而廢棄以致勞而無功。這種結(jié)構(gòu)性的缺陷，使得微觀上精巧性的修補(bǔ)與敘明在面對宏觀架構(gòu)性追問時(shí)，難以繼續(xù)穩(wěn)定地保持其妥當(dāng)與自洽。

(二)階層式犯罪論體系下但書的適用范疇

四要件體系下但書適用的尷尬境地并不意味著教義學(xué)原理探索的完全堵塞，由此，筆者轉(zhuǎn)而試圖在階層式犯罪論體系中進(jìn)行嘗試。就筆者掌握的資料而言，在目前已有的探索之中，大致形成了如下幾種具有代表性的觀點(diǎn)：有學(xué)者主張利用可罰的違法性與可罰的有責(zé)性理論作為解釋但書規(guī)定的實(shí)體原理；[9]有學(xué)者主張將但書規(guī)定理解為阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性、阻卻違法、阻卻責(zé)任的內(nèi)容集合；[10]有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將但書規(guī)定理解為超法規(guī)違法阻卻事由與超法規(guī)責(zé)任阻卻事由；[11]有學(xué)者主張將但書規(guī)定理解為違法性與有責(zé)性的評價(jià)。[5]可以說，在繼續(xù)保持犯罪構(gòu)成為犯罪成立的一元標(biāo)準(zhǔn)的前提下，上述各種主張已經(jīng)基本窮盡階層式犯罪論體系下可用以充實(shí)但書規(guī)定的既有原理。盡管觀點(diǎn)各異，但是有一種可以體認(rèn)：將《刑法》第十三條的但書解釋為注意性規(guī)定，并在犯罪論體系中尋找其實(shí)體內(nèi)容、體系定位。

從但書規(guī)定所具有的價(jià)值意蘊(yùn)的視角觀察，上述幾種解釋方案大抵都是可行的。但既然是在教義學(xué)上尋找充當(dāng)?shù)珪?guī)定的適用原理，便須首重對但書規(guī)定的文理解釋，畢竟“正確的解釋，必須永遠(yuǎn)同時(shí)符合法律的文言與法律的目的，僅僅滿足其中之一是不夠的”[12]。刑法第十三條但書規(guī)定表述為“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，各種解釋方案與實(shí)踐應(yīng)用應(yīng)當(dāng)以匹配于文字為必要。①根據(jù)這一要求，可供選擇的范圍就明顯呈現(xiàn)偏窄的趨向。首先，但書規(guī)定“條件(情節(jié)顯著輕微危害不大的)→結(jié)論(不認(rèn)為是犯罪)”的表述結(jié)構(gòu)表明，能夠適用但書規(guī)定的只能是影響定罪的定性要素而不能將影響量刑的情形混雜其中。其次，在階層式的犯罪論體系中，行為的違法性主要是在構(gòu)成要件該當(dāng)性中通過具體的構(gòu)成要件要素予以征表，違法性階層主要討論的是違法阻卻事由，而但書規(guī)定這種整體性的表達(dá)方式，很難說是對于某一具體要素不具備的提示。因此，主張將但書規(guī)定理解為阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性的見解并不妥當(dāng)。再次，無論是將情節(jié)顯著輕微與危害不大理解為并列關(guān)系還是順承關(guān)系，都與有責(zé)性無涉。因?yàn)榍楣?jié)的輕微程度、危害的大小程度都是一種客觀的判斷，行為人故意、過失的責(zé)任形式與是否具備責(zé)任能力、期待可能性等責(zé)任阻卻事由并不改變前述客觀事態(tài)在本體論上的結(jié)論。如果將情節(jié)顯著輕微與危害不大理解為順承關(guān)系，則判斷的重心落在危害不大四個(gè)字上。危害不大是一種程度大小的判斷，構(gòu)成要件該當(dāng)與否是一種性質(zhì)匹配與否的判斷，是不是與大不大根本是兩種不同范疇的比較、判斷，不宜混同。如果將情節(jié)顯著輕微與危害不大理解為并列關(guān)系，情節(jié)是否輕微、輕微的程度如何，仍然無法與行為造成的法益侵害或危險(xiǎn)完全割裂而進(jìn)行片段式、假想式的判斷，其結(jié)果仍然是回到危害不大四個(gè)字上進(jìn)行判斷。換言之，根據(jù)但書規(guī)定的法文表述，但書規(guī)定的實(shí)體內(nèi)容只得在違法性階層中加以尋覓，不應(yīng)蔓延至構(gòu)成要件阻卻與責(zé)任阻卻的領(lǐng)域之中，更不應(yīng)當(dāng)將原本影響量刑的情節(jié)適用其中。

三、方案：作為提示違法阻卻事由而存在的但書規(guī)定

在以階層式的犯罪論為學(xué)術(shù)語境并根據(jù)刑法條文的表述而將但書規(guī)定的提示性功能限制在違法性階層后，上述包括阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性、阻卻有責(zé)性的方案便不可取。問題由此便化約為如何妥當(dāng)?shù)仃U釋但書規(guī)定與違法性階層的關(guān)系。筆者不贊同以可罰的違法性理論作為但書規(guī)定實(shí)體內(nèi)容的見解而主張將但書規(guī)定作為提示違法阻卻事由而存在的注意性規(guī)定加以理解。

可罰的違法性理論本身是德日刑法理論中為了實(shí)現(xiàn)微罪不舉而創(chuàng)設(shè)的一個(gè)學(xué)理概念，只是學(xué)界對于司法實(shí)踐的一種經(jīng)驗(yàn)概括，而這樣一種介于法規(guī)范與司法實(shí)踐之間的中間性概念，本身又沒有提出判斷“可罰”與否的標(biāo)準(zhǔn)，與我國的但書規(guī)定相比，其蒼白程度未見明顯克服。在充實(shí)但書規(guī)定的實(shí)體內(nèi)容的追求下，引入一個(gè)同樣缺乏實(shí)體內(nèi)容的概念，只會加劇但書規(guī)定本已存在的模糊性，并不明智。就當(dāng)前而言，可罰的違法性理論，在德日刑法學(xué)界的地位也已經(jīng)日趨微弱，即自從古典犯罪論體系崩解以來，現(xiàn)在的犯罪論體系已經(jīng)在構(gòu)成要件征表違法的問題上取得共識(在是否征表責(zé)任上還存在難以克服的爭議)，構(gòu)成要件該當(dāng)而又不具備違法阻卻事由之時(shí)，值得刑法處罰的違法程度便已具備，原來需得借由可罰的違法性理論加以解決的問題空間被擠壓殆盡。這一理論的擁躉者自己也承認(rèn)，可罰的違法性在今天的日本與我國臺灣地區(qū)處于一種作為應(yīng)對特殊、極端案例的不時(shí)之需的手段而存在的消極地位。[9]但是，這種理論地位恰恰構(gòu)成筆者反對的理由。這種情形下，可罰的違法性理論實(shí)際上成為了裁判者面臨個(gè)案時(shí)，自身法感情無法借由常規(guī)渠道輸出而不得已使用的宣泄手段，無助于“精細(xì)化刑法思維方式的養(yǎng)成”，[13]得一時(shí)之快而隱害無窮，也不足取。

在違法性階層中予以討論的包括法定的違法阻卻事由與超法規(guī)的違法阻卻事由。我國有學(xué)者指出，在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，故意傷害罪的定罪率畸高而正當(dāng)防衛(wèi)的判決畸低，主要原因之一便是無法妥當(dāng)、有效地適用法定的違法阻卻事由。[14]在法定的違法阻卻事由尚且未得到足夠重視的境遇下，超法規(guī)違法阻卻事由的應(yīng)用，就更加受到冷遇。因此，在存在法定的違法阻卻事由時(shí)，對裁判者進(jìn)行提示，在當(dāng)前的司法實(shí)踐環(huán)境下，意義重大。在這個(gè)意義上，但書規(guī)定作為注意性規(guī)定的最主要功能，便是提示超法規(guī)違法阻卻事由的存在。

首先，應(yīng)當(dāng)肯定超法規(guī)違法阻卻事由存在的妥當(dāng)性。在罪刑法定原則之下，“罪”“刑”的法定化可以避免因?yàn)樗痉ㄉ脭喽鴮o辜的人置于囚牢，以實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)、限制國家權(quán)力的使命。但是，刑法上超法規(guī)違法阻卻事由的存在，是為了對刑法中有限的出罪條文力不能及時(shí)而又具有需要出罪的正當(dāng)性的行為人予以救濟(jì)的一種手段、途徑，這從根本上來說是有利于保障人權(quán)的，因而符合罪刑法定的價(jià)值追求。認(rèn)為入罪事由、出罪事由都必須由刑法明文規(guī)定，與認(rèn)定犯罪和排除犯罪都需要具備主客觀條件犯了一樣的邏輯錯(cuò)誤：搞錯(cuò)了制度的適用對象。同時(shí)，刑法上基于保障人權(quán)的需要，不承認(rèn)類推適用與溯及既往，但是基于同樣的理由，又例外地承認(rèn)有利行為人的類推解釋與刑罰較輕的新法。那么，給予保障人權(quán)的需要，對罪行予以法定化的同時(shí)，也應(yīng)允許基于保障人權(quán)的需要，允許部分不為刑法所明文規(guī)定的出罪事由的存在。法有限而情無窮，以有限的成文刑法試圖包攝所有的出罪事由，本身便不現(xiàn)實(shí)。這種基于同樣的價(jià)值追求而將某一制度進(jìn)行反向操作的手法，在現(xiàn)行規(guī)范體系內(nèi)已經(jīng)得到承認(rèn)。既然如此，就不必拒絕超法規(guī)違法阻卻事由的引入。

其次，超法規(guī)違法阻卻事由與但書規(guī)定可以互相補(bǔ)強(qiáng)，增強(qiáng)適用的可接受度。從超法規(guī)違法阻卻事由的角度看：一方面，經(jīng)過長久的探索，超法規(guī)違法阻卻事由大致形成了法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、被害人承諾、推定的承諾、自救行為、自損行為、義務(wù)沖突等相對固定的類型，為適用但書規(guī)定出罪時(shí)提供了可供選擇的方向；另一方面，超法規(guī)違法阻卻事由仍然適用違法阻卻事由的一般原理，以法益為核心概念，以法益衡量為操作方法，而在各案中涉及沖突的法益又是可以在一個(gè)有限的范圍內(nèi)被加以討論的，此時(shí)，適用但書規(guī)定就具有可供檢驗(yàn)妥當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)而免于流于隨意的擔(dān)憂。不僅如此，但書規(guī)定中“程度”“危害”“不大”等關(guān)鍵要素上所充溢的衡量色彩，也與超法規(guī)違法阻卻事由的原理暗合。從但書規(guī)定的角度來看，一方面，無論理論上如何強(qiáng)調(diào)超法規(guī)違法阻卻事由的妥當(dāng)，但是對于在刑法領(lǐng)域接受“超法規(guī)”的事物，相當(dāng)范圍的刑法學(xué)者心有余悸、頗感為難。此時(shí)，但書規(guī)定的適用可以為超法規(guī)違法阻卻事由的適用，尋找到勉強(qiáng)可供因循的規(guī)范依據(jù)；另一方面，此時(shí)使用但書規(guī)定也無損于犯罪構(gòu)成作為犯罪成立之一元標(biāo)準(zhǔn)的理論基石，在此情景下，構(gòu)成要件該當(dāng)性——違法性——有責(zé)性的犯罪成立體系仍然是判斷犯罪是否成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)，但書規(guī)定只起到提示司法者的提示功能，與各具體的超法規(guī)違法阻卻事由互為表里。

若將但書規(guī)定視作提示違法阻卻事由存在的注意性規(guī)定，那么上述司法解釋中所規(guī)定的第一、二、四種類型均屬于但書規(guī)定的不當(dāng)應(yīng)用，第三種類型才是但書規(guī)定具體化的適例。因?yàn)樯a(chǎn)、銷售假藥罪作為抽象危險(xiǎn)犯，本身是刑法在法益侵害尚屬遙遠(yuǎn)的情境下為了社會管制的需要而設(shè)定的法定犯(應(yīng)當(dāng)取得批準(zhǔn)文號而未取得這一類型的假藥犯罪，其法益保護(hù)內(nèi)容則更為稀薄)。在此情形下，行為人的行為即使該當(dāng)于該罪的構(gòu)成要件，但如果與所挽救的生命法益、身體健康法益相比，其宣示保護(hù)的法益無疑是劣后的，違法性因而得以阻卻，這是基于法益衡量原理的當(dāng)然原理。由于這種情形又難以以正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)視之，以但書規(guī)定提示司法工作人員這里存在超法規(guī)違法阻卻事由的情形，是合理的。同樣的道理，則上述有別于司法解釋的情形而在審判實(shí)踐中出現(xiàn)的適用但書規(guī)定的種種情形，則都難言適當(dāng)。在筆者看來，真正屬于妥當(dāng)運(yùn)用但書規(guī)定出罪的適例是發(fā)生在上海地區(qū)的張美華偽造居民身份證案。[4]該案中，被告人由于戶口未落實(shí)的緣故，無法補(bǔ)辦其遺失的身份證，根據(jù)查明的事實(shí)來看，被告人又不知可以辦理臨時(shí)身份證，無奈之下被告人辦理了偽造的居民身份證。偽造、變造居民身份證罪同樣是為了保證社會管理秩序的需要而設(shè)置的法定犯，本罪作為抽象危險(xiǎn)犯的情況下，行為人偽造了一張居民身份證的行為雖然該當(dāng)于構(gòu)成要件，也具備構(gòu)成要件所征表的抽象危險(xiǎn)，但是由于這種法益威脅尚屬遙遠(yuǎn)和具體案件中又存在權(quán)利救濟(jì)的特殊因素，兩相權(quán)衡之下，以但書規(guī)定提示司法工作人員考慮超法規(guī)違法阻卻事由的存在以出罪，也是可取的。

犯罪構(gòu)成作為認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)的信條仍應(yīng)被維護(hù)，“犯罪概念不是認(rèn)定犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)，同樣刑法第十三條但書規(guī)定也不是宣告無罪的具體標(biāo)準(zhǔn)”。但是，這并不意味著但書規(guī)定在刑法教義學(xué)中無所棲身，它仍得以作為提示違法阻卻事由的注意性規(guī)定而存在。此時(shí)，入罪時(shí)以構(gòu)成要件該當(dāng)性——違法性——有責(zé)性保證其有序，出罪時(shí)也以構(gòu)成要件該當(dāng)性阻卻事由——違法阻卻事由(法定違法阻卻事由+但書規(guī)定提示的超法規(guī)違法阻卻事由)——責(zé)任阻卻事由這一體系保證其免于失序。但書規(guī)定作為注意性規(guī)定而存在，一方面可以保證犯罪成立體系更加完整從而維護(hù)其一元標(biāo)準(zhǔn)的妥當(dāng)性，一方面因?yàn)樗崾镜某ㄒ?guī)違法阻卻事由具有相對明確的類型與操作標(biāo)準(zhǔn)而得以明確化，避免但書規(guī)定適用時(shí)的失范。

“司法公正的內(nèi)在邏輯是借助法律之內(nèi)的正義來實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，而個(gè)案正義應(yīng)當(dāng)只能通過普遍正義而不是繞開普遍正義來追求個(gè)案公正”，[15]具體到刑法領(lǐng)域內(nèi)，將但書規(guī)定理解為超法規(guī)違法阻卻事由的提示性規(guī)定，有利于在遵從規(guī)范文本的前提下，協(xié)調(diào)犯罪構(gòu)成與但書規(guī)定的關(guān)系，協(xié)調(diào)入罪與出罪的標(biāo)準(zhǔn)，協(xié)調(diào)個(gè)案正義與普遍正義的關(guān)系，保證在今后的司法實(shí)踐中，但書規(guī)定得以妥當(dāng)與可供檢視的加以運(yùn)用。

注釋：

①忠實(shí)于文本的解釋不同于將這一有利于行為人的解釋結(jié)論進(jìn)行類推適用,兩者不宜混同。

[1]崔學(xué)坤非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)案[EB/OL].(2001-01-27)[2016-05-14].http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324837019713.html.

[2]周甲玩忽職守案[EB/OL].(2011-02-22)[2016-05-14].http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324838713464.html.

[3]文某盜竊案[EB/OL].(2000-03-13)[2016-05-14].http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324837189385.html.

[4]陳興良.但書規(guī)定的規(guī)范考察[J]. 法學(xué)雜志,2015(8):8-12.

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[6][美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯.裁量正義[M]. 畢洪海，譯.上海：商務(wù)印書館,2005:56-57.

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[10]王強(qiáng).我國《刑法》第十三條但書規(guī)定新解[J]. 法律科學(xué),2011(5)：89-91.

[11]劉杰.超法規(guī)犯罪阻卻事由的理論體系建構(gòu).克拉瑪依學(xué)刊,2015(2):58-60.

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[13]李翔.論我國《刑法》第十三條“但書”司法化之非[J]. 東方法學(xué),2016(2):2-11.

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2016-10-10

莫宸屏(1992-)，男，江蘇泰州人，華東政法大學(xué)碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。王順達(dá)(1993-)，男，浙江寧波人，華東政法大學(xué)碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。

10.3969/j.issn.1672-9846.2016.04.006

D924.1

A

1672-9846(2016)04-0021-06