徐浪蜜

（華東政法大學(xué)，上海200042）

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信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商教唆侵權(quán)的主觀過錯(cuò)認(rèn)定——以“中文在線訴智珠網(wǎng)案”為例

徐浪蜜

（華東政法大學(xué)，上海200042）

［摘要］網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者教唆侵權(quán)的構(gòu)成要件有二：其一，客觀上實(shí)施了教唆行為；其二，主觀上有教唆故意。然而，在信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商教唆侵權(quán)的主觀過錯(cuò)認(rèn)定規(guī)則上，目前還存在諸多爭議。本文指出：信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商是否具有主觀過錯(cuò)，需要結(jié)合具體案件事實(shí)進(jìn)行分析。應(yīng)當(dāng)綜合考慮信息存儲(chǔ)空間提供信息的種類、信息的知名度、采取的特殊運(yùn)營模式以及是否采取合理手段預(yù)防侵權(quán)等等因素。

［關(guān)鍵詞］教唆侵權(quán)；主觀過錯(cuò)；注意義務(wù)；運(yùn)營模式

《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）首次引入了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的教唆侵權(quán)責(zé)任，然而在司法實(shí)踐中，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商教唆侵權(quán)主觀過錯(cuò)的認(rèn)定還存在諸多問題亟待解決。本文擬根據(jù)著作權(quán)間接侵權(quán)的基本原理，同時(shí)結(jié)合首例依據(jù)《規(guī)定》第七條①《規(guī)定》第七條：“……網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以言語、推介技術(shù)支持、獎(jiǎng)勵(lì)積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成教唆侵權(quán)行為?！?。判決的北京中文在線數(shù)字出版股份有限公司（簡稱中文在線公司）與北京智珠網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（簡稱智珠網(wǎng)公司）侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案，深入探討這一問題。

一、主要案情

中文在線公司享有小說《后宮甄嬛傳》（1-6）6部作品的專有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，智珠網(wǎng)公司在其經(jīng)營的ePub電子書區(qū)頻道專門提供網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的電子書籍?！坝檬肿グW癢”為ePub電子書區(qū)版主，其發(fā)布名為“后宮-甄嬛傳流瀲紫著”的帖子，版主“用手抓癢癢”將涉案侵權(quán)內(nèi)容發(fā)布于帖子的首頁，并對(duì)涉案載有侵權(quán)內(nèi)容的帖子進(jìn)行了“取消高亮”和編輯等推介行為，其行使了相應(yīng)的版主權(quán)利，而相應(yīng)的版主權(quán)利為智珠網(wǎng)公司經(jīng)過審查后授予；智珠網(wǎng)公司經(jīng)營的ePub電子書區(qū)版規(guī)中規(guī)定有獎(jiǎng)勵(lì)發(fā)布資源者的內(nèi)容，例如，“發(fā)布資源有獎(jiǎng)勵(lì)發(fā)布多部小說加亮加錢”，并且論壇回復(fù)或者發(fā)布資源將會(huì)獲得“銀幣”獎(jiǎng)勵(lì)。②參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2013）朝民初字第8854號(hào)。

二、爭議焦點(diǎn)

原告中文在線公司認(rèn)為被告侵犯了其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，要求立即停止侵權(quán)并刪除涉案作品內(nèi)容，賠償損失。而被告智珠網(wǎng)稱其對(duì)版主的侵權(quán)行為沒有主觀過錯(cuò)，理由具體如下：1.其提供的只是信息存儲(chǔ)空間服務(wù)，其目的是為了使用戶能夠更好地實(shí)現(xiàn)資源共享與交流。2.涉案作品是電子書區(qū)的版主上傳的，不能被歸屬為公司的行為，其上傳前不需要經(jīng)過公司的同意，也不需要通知公司。3.公司并沒有版權(quán)審查義務(wù)。4.公司在收到中文在線公司的律師函后，也立即通知相關(guān)版主刪除了涉案作品。③同前注釋［2］。

最終，法院認(rèn)為智珠網(wǎng)公司對(duì)涉案侵權(quán)行為的發(fā)生存在過錯(cuò)，構(gòu)成教唆侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)停止侵權(quán)、賠償損失?？梢?，本案的爭議焦點(diǎn)在于被告對(duì)版主“用手抓癢癢”的侵權(quán)行為是否具有主觀過錯(cuò)。

三、法律分析

根據(jù)民法中侵權(quán)的基本原理和最先引入引誘侵權(quán)規(guī)則的美國的有關(guān)司法實(shí)踐，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的教唆侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件有二：第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實(shí)施了誘導(dǎo)、鼓勵(lì)他人侵權(quán)的行為。第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者有主觀上的故意，即具有誘導(dǎo)、鼓勵(lì)他人侵權(quán)的目的。本案雖然最終作出的教唆侵權(quán)認(rèn)定是正確的，但未對(duì)被告智珠網(wǎng)的主觀過錯(cuò)進(jìn)行分析。可見，在當(dāng)前信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商教唆侵權(quán)的責(zé)任認(rèn)定上，在主觀過錯(cuò)的認(rèn)定上亟需加強(qiáng)，對(duì)此學(xué)術(shù)界應(yīng)作出學(xué)理上的分析和歸納。

現(xiàn)實(shí)中，信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者很少會(huì)直接教唆他人實(shí)施侵權(quán)，即以明示的、積極的方式誘導(dǎo)、鼓勵(lì)他人侵權(quán)。很難想象一家BBS論壇會(huì)在廣告標(biāo)語中寫明：歡迎大家上傳侵權(quán)作品。正如幾乎所有的信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商所辯稱的那樣：“為了促進(jìn)信息的交流和傳播，為了網(wǎng)站的經(jīng)營，他們才去鼓勵(lì)用戶傳播合法的作品，他們實(shí)施的是一種正面的、合法的鼓勵(lì)行為，對(duì)于用戶違法上傳侵權(quán)作品的行為他們一概不知，因此沒有任何過錯(cuò)?！比欢捎谝幌盗鞋F(xiàn)實(shí)因素的影響，看似合法的鼓勵(lì)措施引發(fā)的卻是侵權(quán)行為的泛濫。對(duì)此，信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商也心知肚明?？梢?，主觀過錯(cuò)不能僅依據(jù)主觀心態(tài)而定，而必須綜合被告的各方面客觀行為來推斷主觀心態(tài)。

根據(jù)《規(guī)定》第八條，過錯(cuò)包括對(duì)于網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的明知或者應(yīng)知。明知一般是指有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知其服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)用戶可能利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，仍然積極鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施侵權(quán)行為或者在已經(jīng)明知網(wǎng)絡(luò)用戶利用其提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的實(shí)施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的情況下，仍然為其提供服務(wù)而不采取相應(yīng)的刪除、斷開鏈接、屏蔽等措施［1］。

美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（以下簡稱DCMA）首創(chuàng)了“通知與移除”規(guī)則，即指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一旦收到了權(quán)利人的能證明其系統(tǒng)中存在侵權(quán)內(nèi)容或指向侵權(quán)內(nèi)容的鏈接的通知，就應(yīng)當(dāng)對(duì)他人的直接侵權(quán)知曉，如果其及時(shí)移除了存儲(chǔ)的侵權(quán)內(nèi)容或者斷開了指向侵權(quán)內(nèi)容的鏈接，就可以在符合其他法定條件的情況下不承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。該規(guī)則已經(jīng)被各國立法普遍吸收，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款①參見《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款：網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)此有一個(gè)概括性的規(guī)定，而《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第22條、第23條也將接到權(quán)利人的符合法律規(guī)定的通知之后即刪除侵權(quán)內(nèi)容或斷開侵權(quán)內(nèi)容的鏈接作為免除責(zé)任的條件之一。但在本案中，原告在提起訴訟之前，沒有向被告發(fā)出任何通知，故根據(jù)“通知和移除”規(guī)則，被告在主觀上不構(gòu)成明知。

在不構(gòu)成“明知”的情況下，被告在主觀上是否可能構(gòu)成“應(yīng)知”呢？所謂“應(yīng)知”，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在履行了“合理注意義務(wù)”之后，應(yīng)當(dāng)知道他人的侵權(quán)行為的一種心理狀態(tài)。因此，注意義務(wù)范圍是主觀過錯(cuò)認(rèn)定的核心。我國法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的注意義務(wù)的具體內(nèi)容未作具體規(guī)定，在遇到具體案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合個(gè)案的情形作出判斷。我國《規(guī)定》第九條②《規(guī)定》第九條：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的具體事實(shí)是否明顯，綜合考慮以下因素，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成應(yīng)知：（一）基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小，應(yīng)當(dāng)具備的管理信息的能力；（二）傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權(quán)信息的明顯程度；（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動(dòng)對(duì)作品、表演、錄音錄像制品進(jìn)行了選擇、編輯、修改、推薦等；（四）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施；……”。列舉了認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成應(yīng)知的因素。結(jié)合本案，通過以下四項(xiàng)因素可以認(rèn)定被告對(duì)版主“用手抓癢癢”的侵權(quán)行為具有主觀過錯(cuò)：

（一）信息存儲(chǔ)空間提供信息的種類

根據(jù)信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者提供的不同種類的信息，應(yīng)當(dāng)賦予其不同的注意義務(wù)。因?yàn)椴煌淖髌?、錄音錄像制品、表演被侵?quán)的概率不同，對(duì)人的注意義務(wù)要求也就不同。舉例而言，如果涉案作品是影視作品，則信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者應(yīng)付的注意義務(wù)就較高。這是由影視作品自身特殊的性質(zhì)決定的。由于前期投入了巨大的人力、物力與財(cái)力，權(quán)利人通常會(huì)與一家或幾家網(wǎng)站有償合作，而不可能自行或者允許他人上傳至網(wǎng)絡(luò)使其被免費(fèi)傳播。本案中，智珠網(wǎng)ePub電子書區(qū)頻道提供的是專門的電子書存儲(chǔ)空間，其應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，對(duì)于部分已經(jīng)通過傳統(tǒng)渠道出版的文字作品，如果再次被上傳到網(wǎng)絡(luò)上供他人免費(fèi)閱讀，必然會(huì)損害著作權(quán)人和出版商的利益，因此，其通過網(wǎng)絡(luò)出版的可能性幾乎是不存在的，智珠網(wǎng)對(duì)已出版的文字作品應(yīng)當(dāng)負(fù)有較高的注意義務(wù)。

（二）信息存儲(chǔ)空間提供信息的知名度

即使是同類作品，其注意義務(wù)也有可能不同。的確，面對(duì)大量的信息，要求信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者對(duì)每個(gè)文字作品的著作權(quán)權(quán)屬進(jìn)行逐一審查是極不合理的。但是對(duì)于專門提供某一特殊類型作品的信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者而言，應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)下熱門的作品具有基本的敏感度，例如，專門的視頻網(wǎng)站、流行音樂軟件以及本案中的電子書分享論壇等等，其對(duì)于當(dāng)下正在熱播或知名度較高的影視劇、電影、流行歌曲、小說等是具有基本的辨別能力的。因此，信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者對(duì)知名度較高的作品的注意程度應(yīng)該要比對(duì)普通的作品的注意程度要高。本案中，版主“用手抓癢癢”發(fā)布的帖子名為“后宮-甄嬛傳流瀲紫著”，并且帖子的首頁就有《后宮甄嬛傳》的下載鏈接和對(duì)該書的介紹，雖然上傳者是版主，且其自行上傳之前也沒有通知智珠網(wǎng)，但由于《后宮甄嬛傳》知名度較高，其應(yīng)當(dāng)注意到這一侵權(quán)事實(shí)。

（三）信息存儲(chǔ)空間的商業(yè)運(yùn)營模式

信息存儲(chǔ)空間采取的運(yùn)營模式不同，侵權(quán)事實(shí)的明顯程度不同，信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商的注意義務(wù)就不同。如果信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供商采取的運(yùn)營模式體現(xiàn)出了其有引誘他人將受版權(quán)保護(hù)的作品傳播的意圖，同時(shí)極大地增加了侵權(quán)行為發(fā)生的幾率，則其注意義務(wù)也應(yīng)相應(yīng)提高。

從主觀過錯(cuò)中的意識(shí)因素——“明知”與“應(yīng)知”的角度來看，傳統(tǒng)的著作權(quán)間接侵權(quán)案件在認(rèn)定主觀過錯(cuò)時(shí)一直遵從“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，其含義為：如果特定內(nèi)容的侵權(quán)性質(zhì)明顯到像“紅旗”一樣，以至于按照普通人的常識(shí)和注意力也能注意到，此時(shí)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不能以自己不知曉侵權(quán)內(nèi)容抗辯了。如果嚴(yán)格適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，則只有當(dāng)網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)內(nèi)容十分顯而易見的情況下，才構(gòu)成“應(yīng)知”，進(jìn)而才可能承擔(dān)責(zé)任。

但是，隨著時(shí)代的發(fā)展，傳統(tǒng)的認(rèn)定規(guī)則需要被不斷突破和改進(jìn)。其中很重要的一點(diǎn)就是不再以其是否明知或者應(yīng)知具體的侵權(quán)作品為唯一標(biāo)準(zhǔn)，而更加強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的運(yùn)營模式是否有教唆或幫助侵權(quán)的意圖。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者的運(yùn)營模式反映出其有使受著作權(quán)保護(hù)的作品在網(wǎng)絡(luò)中傳播或引誘他人實(shí)施侵權(quán)行為的意圖，法官就要超越“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，要求網(wǎng)站為這種特殊的運(yùn)營模式承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只要對(duì)侵權(quán)行為有概括性的認(rèn)識(shí)即可。

國際上，美國與許多歐洲國家在判斷網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)間接侵權(quán)人的主觀心態(tài)時(shí)，也已經(jīng)逐漸轉(zhuǎn)向這個(gè)方面。學(xué)理上，其借鑒的是“故意視而不見”（willful blindness）規(guī)則：如果某人故意避免去核實(shí)他內(nèi)心中知曉的某件事實(shí)存在的可能性，則在適當(dāng)?shù)那闆r下，法官可以將他“故意視而不見”或者“故意避免知曉”的行為視為其內(nèi)心知道事實(shí)的存在。與“故意視而不見”規(guī)則相應(yīng)的，是“納爾遜知道”，英國國會(huì)上議院認(rèn)為，行為人對(duì)于其不愿知道的事情惡意閉上眼睛是不誠實(shí)的，這只能表明其實(shí)際已經(jīng)知道相關(guān)事實(shí)，這樣的知道被稱為納爾遜知道［2］。在美國發(fā)生的著名案例Hard Rock Café v.Concession Services中，第七巡回上訴法院指出：對(duì)于租用攤位銷售商品的經(jīng)營者，如果市場管理者“在強(qiáng)烈懷疑存在侵權(quán)行為的情況下，故意不進(jìn)行調(diào)查”，就是“對(duì)侵權(quán)行為視而不見(willful blindness)”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其知曉侵權(quán)行為的存在。［3］327-328結(jié)合本案，智珠網(wǎng)明知其設(shè)置電子書區(qū)，并且鼓勵(lì)用戶更發(fā)布資源的行為極有可能侵誘發(fā)侵權(quán)行為，仍然放任這種運(yùn)營模式的存在。這就是一種“故意視而不見”，因而，可以據(jù)此推斷：智珠網(wǎng)對(duì)用戶的侵權(quán)行為是知曉的。

《歐盟電子商務(wù)指令》第15條也規(guī)定：成員國不得規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商負(fù)有監(jiān)控其傳輸或存儲(chǔ)的信息和積極發(fā)現(xiàn)相關(guān)侵權(quán)事實(shí)的一般義務(wù)，但同時(shí)也規(guī)定：成員國可以在本國立法中規(guī)定特定情形下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的監(jiān)控義務(wù)。［4］實(shí)踐中，類似智珠網(wǎng)的這種特殊的運(yùn)營模式就應(yīng)當(dāng)屬于法條中規(guī)定的“特定情形”。

美國及許多發(fā)達(dá)國家的諸多案例都打擊了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不健康的經(jīng)營模式，即惡意地傳播用戶上傳的侵權(quán)內(nèi)容甚至教唆用戶上傳侵權(quán)內(nèi)容，并且以此謀取巨大利益。在荷蘭有一起Techno Design案，該公司設(shè)置了供用戶搜索MP3歌曲的搜索引擎，并且將網(wǎng)站上的MP3歌曲鏈接編輯分類。法院認(rèn)為：被告Techno Design公司明明知道大多數(shù)用戶訪問網(wǎng)站都是為了搜索未經(jīng)權(quán)利人許可而傳播的歌曲，而且被告從大量的用戶訪問量中獲取了巨大的廣告收益。由于被告自身的這種經(jīng)營模式是在通過侵權(quán)內(nèi)容來獲取商業(yè)利益，故被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。進(jìn)一步地，法院強(qiáng)調(diào)：即使從目前技術(shù)層面上來說被告無法區(qū)分合法和非法MP3，但被告也不能以此抗辯。［4］292-293可見，荷蘭法院的過錯(cuò)判斷標(biāo)準(zhǔn)也已經(jīng)超越了“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”。

相反，如果信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者的運(yùn)營模式是普通的，即沒有實(shí)施任何引誘他人上傳、下載侵權(quán)作品的行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”來認(rèn)定其主觀心態(tài)。在“Viacom訴YouTube案”中，盡管原告認(rèn)為：其享有版權(quán)的作品在網(wǎng)站上十分明顯，任何一個(gè)普通用戶都可以發(fā)現(xiàn)，但是與我國絕大部分的視頻分享網(wǎng)站不同的是，YouTube網(wǎng)站上不存在任何分類的欄目或者排行榜，同時(shí)，YouTube網(wǎng)站上的視頻長度都被控制在10分鐘以內(nèi)，這就杜絕了影視作品的全片出現(xiàn)的可能。而且，被告安裝了Audible Magic數(shù)字指紋識(shí)別系統(tǒng)，可以自動(dòng)地發(fā)現(xiàn)和刪除侵權(quán)作品。由此可見，被告的經(jīng)營模式?jīng)]有加大侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，并采取了相應(yīng)的措施防止侵權(quán)行為，此時(shí)被告不應(yīng)當(dāng)被賦予較高的“注意義務(wù)”，故法院認(rèn)為被告是沒有主觀過錯(cuò)的。［5］

目前，國內(nèi)的理論界和法院都逐步接受了這種判斷主觀過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)。例如，在韓寒等作家訴百度文庫侵犯著作權(quán)案中，海淀區(qū)人民法院認(rèn)為，被告不僅在百度文庫的頁面上鼓勵(lì)用戶上傳文檔，對(duì)文檔的格式等都不限制，而且還以“通知和移除”規(guī)則抗辯，僅僅希望通過權(quán)利人的通知和仍不完善的技術(shù)措施來防止盜版，很大程度上導(dǎo)致了其“文學(xué)分類”等欄目上侵權(quán)泛濫的情形。可見，法院做出這樣的判決是基于對(duì)百度文庫特殊的運(yùn)營模式的考量，即百度的運(yùn)營模式是建立在大規(guī)模地利用侵權(quán)內(nèi)容來實(shí)現(xiàn)廣告等收益之上的。①參見北京市海淀區(qū)人民法院(2012)海民初字第5558號(hào)。

結(jié)合本案，智珠網(wǎng)的ePub電子書區(qū)在其商業(yè)運(yùn)營模式上有以下兩點(diǎn)尤為重要：

1.論壇版規(guī)鼓勵(lì)發(fā)布資源

被告的論壇提供了Apple粉絲站ePub電子書區(qū)這個(gè)信息存儲(chǔ)空間服務(wù)平臺(tái)，從而導(dǎo)致版權(quán)人作品被非法上傳的危險(xiǎn)，在此基礎(chǔ)上，其版規(guī)還規(guī)定：發(fā)布資源就有獎(jiǎng)勵(lì)，對(duì)發(fā)布多部小說的還額外加亮加錢。由于只有發(fā)布小說才可以額外加亮加錢，所以用戶都會(huì)在這種鼓勵(lì)下上傳完整的、熱門的小說。因而可以合理地推斷：正是在這種鼓勵(lì)下，版主“用手抓癢癢”實(shí)施了侵權(quán)行為。

2.版主有高于一般用戶的管理權(quán)限

本案中實(shí)施侵權(quán)的并不是普通用戶，而是版主。版主擁有不同與一般用戶的權(quán)限，例如編輯、整理他人的帖子，將帖子置頂、加亮等等，這些行為都極有可能涉嫌侵權(quán)。雖然版主和網(wǎng)站并不是雇主和雇員的關(guān)系，無法將版主的行為視為職務(wù)行為，進(jìn)而將版主的行為歸責(zé)于網(wǎng)站。但是這些權(quán)限正是被告智珠網(wǎng)授予的，被告理應(yīng)知道版主有特殊權(quán)限，比普通用戶更有可能實(shí)施侵權(quán)行為，故應(yīng)當(dāng)對(duì)版主的行為負(fù)更高的注意義務(wù)。

綜合以上智珠網(wǎng)運(yùn)營模式上的兩個(gè)特殊方面，可見，被告智珠網(wǎng)采取的一系列商業(yè)運(yùn)營方式使其ePub電子書區(qū)極有可能變成侵權(quán)作品泛濫的重災(zāi)區(qū)，故被告應(yīng)當(dāng)負(fù)更高的注意義務(wù)。

（四）信息存儲(chǔ)空間是否采取合理手段預(yù)防侵權(quán)

本案中被告抗辯的理由之一就是信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者沒有版權(quán)審查義務(wù)，故其主觀上沒有過錯(cuò)。的確，我國法律不要求信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者對(duì)用戶上傳作品的著作權(quán)狀況進(jìn)行審查?！兑?guī)定》第八條第二款也明確規(guī)定認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯(cuò)時(shí)，不考慮其是否對(duì)用戶的侵權(quán)行為進(jìn)行了主動(dòng)審查。但這樣的原則性規(guī)定是值得商榷的，因?yàn)槠淙菀鬃屓苏`以為：在任何情況下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商都沒有積極預(yù)防侵權(quán)的義務(wù)。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有或者沒有主動(dòng)審查的義務(wù)，答案不能一概而論。根據(jù)間接侵權(quán)的一般規(guī)則，首先應(yīng)當(dāng)依據(jù)“善良管理人”的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合個(gè)案的實(shí)際情況，確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的注意義務(wù)范圍。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為一個(gè)“善良管理人”，知曉他人可能利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施直接侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商就應(yīng)當(dāng)采取合理措施進(jìn)行預(yù)防。

隨著信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展對(duì)版權(quán)人利益的沖擊不斷加大，越來越多的國家要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商采取合理措施控制用戶的直接侵權(quán)行為。在美國，避風(fēng)港適用的前提之一就是采取標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施保護(hù)版權(quán)作品。標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施由權(quán)利人和服務(wù)提供者一致同意所開發(fā)，可以使所有人以合理、非歧視性條件獲得，同時(shí)不會(huì)構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的實(shí)質(zhì)性成本或給其網(wǎng)絡(luò)帶來實(shí)質(zhì)性負(fù)擔(dān)。［6］歐盟的《電子商務(wù)指令》也鼓勵(lì)不同的利益團(tuán)體在自愿的前提下開發(fā)識(shí)別和保護(hù)版權(quán)的技術(shù)措施。②Directive 2000/31/EC，（40）.我國《規(guī)定》第九條也將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否積極采取了預(yù)防侵權(quán)的合理措施歸為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成應(yīng)知的因素之一。

考慮以上三項(xiàng)因素，被告對(duì)他人的侵權(quán)行為是有一般認(rèn)知的，這就要求被告采取合理措施將用戶侵權(quán)行為導(dǎo)致的后果控制在合理的范圍內(nèi)。換言之，被告應(yīng)負(fù)較高的注意義務(wù)就包括要求被告采取合理的手段主動(dòng)預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生。例如：要求版主提供真實(shí)的身份信息，對(duì)帖子的關(guān)鍵詞進(jìn)行過濾，要求上傳者提交作品的權(quán)利證明等等，尤其因?yàn)楸桓娴倪\(yùn)營模式具有使正版作品被傳播的惡意，甚至可以要求其采取人工審核的方式。

四、結(jié)語

通過本案的分析，在判斷主觀過錯(cuò)時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮信息存儲(chǔ)空間提供信息的種類、信息的知名度、采取的商業(yè)運(yùn)營模式以及是否采取合理手段預(yù)防侵權(quán)等因素。同時(shí)，在當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展迅猛的情勢下，立法者很難事先設(shè)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商教唆侵權(quán)主觀過錯(cuò)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因此，只有把握認(rèn)定的核心規(guī)則，才能不斷適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的諸多新挑戰(zhàn)。

參考文獻(xiàn)

［1］王艷芳.<最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定>理解與適用［J］.中國版權(quán)，2012年第1期，第19-20頁。

［2］曹陽.知識(shí)產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)責(zé)任的主觀要件分析——以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為主要對(duì)象［J］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2012年第11期，第29頁。

［3］王遷.視頻分享網(wǎng)站侵權(quán)問題研究［J］.法商研究，2008年第4期，第48頁。

［4］王遷.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究［M］.北京:法律出版社2011年版。

［5］王遷.Viacom訴YouTube案：“紅旗”何時(shí)飄揚(yáng)？——兼評(píng)此案對(duì)我國視頻分享網(wǎng)站的影響［J］.中國版權(quán),2010年第3期.但是此案在二審中法官的觀點(diǎn)有改變，其將案件發(fā)回重審，要求一審法院查明Youtube是否故意努力地避免知道。參見王遷：《認(rèn)定視頻分享網(wǎng)站侵權(quán)責(zé)任規(guī)則的最新發(fā)展評(píng)Viacom訴YouTube案二審判決》載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》,2012年第5期。

［6］Paul Goldstein.Goldstein on Copyright［M］,$8.3.2,8:35-36.

［責(zé)任編輯：吳宛芝］

［作者簡介］徐浪蜜，華東政法大學(xué)在讀碩士生。

［收稿日期］2015-12-06

［文章編號(hào)］1008-8628（2016）01-0037-05

［中圖分類號(hào)］DF523.1

［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A