姚 澤 琳

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 海口 570228)

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論戲謔意思表示的法律建構(gòu)

姚 澤 琳

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?570228)

戲謔意思表示是重要的意思表示制度之一，但我國(guó)現(xiàn)行法律并未對(duì)戲謔意思表示進(jìn)行明確規(guī)定。通過(guò)分析戲謔意思表示的概念及比較分析國(guó)外對(duì)戲謔意思表示的相關(guān)法律規(guī)定，在法律中對(duì)戲謔意思表示進(jìn)行單條規(guī)定較為符合我國(guó)的實(shí)際，在民事法律中可做出如下規(guī)定：“第n條 表意人并無(wú)嚴(yán)肅的意思表示的意思，而且在意思表示時(shí)預(yù)期到該項(xiàng)表示不會(huì)被嚴(yán)肅采認(rèn)的，該意思表示無(wú)效。”

戲謔意思表示；意思表示；效果意思

1　戲謔意思表示及其構(gòu)成

戲謔意思表示，是指表意人根本就沒(méi)有追求私法上效果的意思表示，而是以開玩笑的形式做出的意思表示[1]。也有學(xué)者將戲謔意思表示表述為“戲謔行為”，認(rèn)為戲謔行為，就是戲言，是指表意人基于游戲目的而做出表示，并預(yù)期他人可以認(rèn)識(shí)其表示欠缺誠(chéng)意。典型的戲謔行為有娛樂(lè)性言談、吹噓、或出于禮貌的不嚴(yán)肅承諾[2]。構(gòu)成要件包括：

(1)須具有表示行為。即表意人進(jìn)行了外在的表示行為，而不僅是單純的內(nèi)心意思表示。如果表意人沒(méi)有實(shí)施外在的表示行為，就不會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議，法律也不會(huì)介入到表意人單純的內(nèi)心意思里。在戲謔意思表示中，表意人的表示行為是以不嚴(yán)肅的形式做出的，與其他的意思表示的表示行為在形式上略有不同。

(2)須欠缺效果意思。在戲謔意思表示中，表意人的內(nèi)心意思就是戲謔，并不想發(fā)生表示行為所導(dǎo)致的法律效果，所以其是欠缺效果意思的。

(3)表意人是善意的。戲謔是社會(huì)中常見的表達(dá)方式，就法律精神來(lái)說(shuō)，對(duì)于戲謔這種不嚴(yán)肅的表達(dá)是不鼓勵(lì)的。但正因?yàn)楸硪馊说闹饔^善意且保證意思自治原則的運(yùn)行，法律對(duì)戲謔意思表示中的表意人進(jìn)行了一定的保護(hù)。這也是戲謔意思表示與真意保留的區(qū)別之一。包含兩方面意思：

一是表意人是一時(shí)興起的戲謔。如果是“蓄謀已久”的，就不是戲謔意思表示，可能會(huì)是真意保留或是虛假行為。

二是表意人不具有“欺騙”意圖。即表意人是希望表示受領(lǐng)人知道其是戲謔的，并不想欺騙表示受領(lǐng)人。這也是戲謔意思表示與真意保留的主要區(qū)別之一。

2　戲謔意思表示的界定

戲謔意思表示的表示行為和一般的表示行為在外觀上是極為相似的，究竟怎樣的表示才算夸張的表示？如何界定戲謔意思表示是理論和實(shí)踐的一大難題。如何界定其實(shí)就是如何對(duì)表意人的表示行為進(jìn)行解釋，以挖掘出表意人真實(shí)的內(nèi)心意思。

2.1解釋方法

對(duì)戲謔意思表示的界定，就要對(duì)具體戲謔意思表示進(jìn)行解釋。以解釋的考慮立場(chǎng)出發(fā)，主要有兩種解釋方法：

一為自然解釋方法。這種解釋方法著重于探究表意人內(nèi)心的真實(shí)意思，只是考慮表意人的利益。這種解釋方法與意思理論密切相關(guān)。意思理論認(rèn)為，起決定作用的是表意人的意思。由此導(dǎo)致的結(jié)果是，與相應(yīng)意思不相符合的表示不發(fā)生法律效果。

二為規(guī)范解釋方法。是在探究表意人內(nèi)心真實(shí)想法的同時(shí)，也考慮表示受領(lǐng)人的利益。即如果表意人對(duì)表示受領(lǐng)人的信賴?yán)鎿p失存在過(guò)失的，為了兼顧考慮表示受領(lǐng)人的利益，則認(rèn)為表意人作出的意思表示成立，不屬于戲謔意思表示。這種解釋方法相較于自然解釋方法，較為折中地保護(hù)表意人意思表示真實(shí)和表示受領(lǐng)人的信賴?yán)?。但為了更好地?quán)衡兩者的利益，在以下兩種情況除外：(1)雖然存在與表意人的意思不一致的表示，但表示受領(lǐng)人卻知道表意人想表示的內(nèi)容。(2)如果表示受領(lǐng)人雖不知道表意人通過(guò)表示想表達(dá)的內(nèi)容，但是在盡到合理注意后他應(yīng)當(dāng)知道該內(nèi)容，那么他對(duì)所表示內(nèi)容的信賴就不值得保護(hù)[3]。這種解釋方法與表示理論密切相關(guān)，表示理論認(rèn)為表示在意思表示中起決定性作用。所以如果缺少相應(yīng)的意思，那么所表示的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)引起法律后果。

意思表示還有文義解釋、整體解釋、目的解釋、習(xí)慣解釋、公平解釋五種解釋方法。對(duì)表意人的表示行為是否構(gòu)成戲謔意思表示，也可以結(jié)合這五種具體解釋方法進(jìn)行分析。

2.2考慮因素

意思表示分為內(nèi)在的意思表示和外在的表示行為。因?yàn)槿藘?nèi)心的意思表示具有內(nèi)在性、多變性。所以往往通過(guò)當(dāng)事人所表達(dá)的外部的表示行為來(lái)推知表意人真實(shí)的內(nèi)心意思表示。這就需要對(duì)意思表示進(jìn)行解釋，須結(jié)合習(xí)慣、語(yǔ)言環(huán)境等因素分析，進(jìn)行個(gè)案裁判，賦予法官自由裁量權(quán)。筆者認(rèn)為戲謔意思表示的界定要考慮以下幾個(gè)要素：

(1)當(dāng)事人之間的關(guān)系。意思表示雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系是界定表意人是否做出戲謔意思表示的考慮因素之一。當(dāng)事人關(guān)系越緊密，構(gòu)成戲謔意思表示的可能性就越大，反之則越小。因?yàn)楫?dāng)事人之間的關(guān)系越緊密，表意人和表示受領(lǐng)人對(duì)對(duì)方的理解也越深，也更“開得起玩笑”，表意人就更容易知道自己的戲謔不會(huì)被表示受領(lǐng)人誤會(huì)。

(2)作出意思表示的環(huán)境。對(duì)意思表示進(jìn)行整體解釋，就是結(jié)合當(dāng)事人的整個(gè)意思表示進(jìn)行解釋。對(duì)于如何具體界定戲謔意思表示，也可以結(jié)合表意人做出意思表示所處的環(huán)境判斷。表意人往往是以非正式的方式在不正式的場(chǎng)合為戲謔意思表示。如果表意人作出的意思表示是在正式場(chǎng)合中作出的，表意人就很有可能知道表示受領(lǐng)人很容易相信其意思表示，在這種情況下，表意人還為之戲謔，表意人就沒(méi)有盡到謹(jǐn)慎注意的義務(wù)，這也可以認(rèn)定表意人的意思表示不是戲謔意思表示。

(3)表意人是否作為。當(dāng)表意人知道表示受領(lǐng)人相信了其意思表示后，仍然不作為的，可以推定表意人具備效果意思，構(gòu)成意思表示，可能發(fā)生法律上的效果。而且表意人應(yīng)對(duì)自己的表示行為盡到謹(jǐn)慎義務(wù)，在這種情況下表意人是未盡到謹(jǐn)慎義務(wù)的，表意人是可歸責(zé)的，根據(jù)可歸責(zé)性原理，表意人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

(4)言語(yǔ)的重復(fù)程度。如果一方當(dāng)事人反復(fù)作出該意思表示，則很容易加大對(duì)方當(dāng)事人對(duì)其意思表示的信任程度，在此情形下，一方當(dāng)事人作出的就是真實(shí)的意思表示，而不再是戲謔意思表示。

3　國(guó)外戲謔意思表示的立法例

《德國(guó)民法典》第118條規(guī)定：“非出于真意并且預(yù)期其非出于真意不致為另一方所誤解而作出的意思表示無(wú)效?！?/p>

《德國(guó)民法典》第122條第一款規(guī)定：“意思表示根據(jù)118條的規(guī)定無(wú)效，或者根據(jù)第119條和第120條的規(guī)定撤銷時(shí)，如果該意思表示系應(yīng)向另一方作出，表意人應(yīng)賠償另一方，其他情況下為賠償?shù)谌艘蛳嘈牌湟馑急硎緸橛行Ф艿降膿p害，但賠償數(shù)額不得超過(guò)另一方或者第三人于意思表示有效時(shí)所受利益的數(shù)額?！?/p>

《日本民法典》第九十三條：“意思表示，不因表意人知非其真意而妨礙其效力。但相對(duì)人已知或可得知表意人真意時(shí)，該意思表示為無(wú)效?！?/p>

《日本民法典》第九十四條：“ 虛偽意思，(一)與相對(duì)人通謀而進(jìn)行虛偽意思表示者，其意思表示為無(wú)效。(二)前款意思表示的無(wú)效，不得以之對(duì)抗善意第三人?！?/p>

《日本民法典》第九十五條：“錯(cuò)誤意思表示，于法律行為的要素有錯(cuò)誤時(shí)，為無(wú)效。但是，表意人有重大過(guò)失時(shí)，不得自己主張無(wú)效?！?/p>

《葡萄牙民法典》第二百四十五條規(guī)定：“一、作出非認(rèn)真之表示，并預(yù)期不致為他人誤解為認(rèn)真者，該表示不生任何效力。 二、然而，如該表示作出時(shí)之具體情況使受益人有理由視其為認(rèn)真之意思表示，則受益人有權(quán)就所受之損失收取賠償?！?/p>

從上述三個(gè)國(guó)家的立法例看，對(duì)戲謔意思表示的規(guī)定有兩種立法模式。從內(nèi)容上看，三個(gè)國(guó)家民法典的規(guī)定有所差異。在戲謔意思表示的定義上，德國(guó)、葡萄牙對(duì)戲謔意思表示下了定義，而日本的法條中并未明確體現(xiàn)出戲謔意思表示；在戲謔意思表示的法律后果上，《德國(guó)民法典》規(guī)定了戲謔意思表示無(wú)效，但為了保護(hù)表示受領(lǐng)人的信賴?yán)?，在表示受領(lǐng)人無(wú)過(guò)失，但因基于對(duì)表意人表意的信賴而造成了信賴?yán)娴膿p失時(shí)，享有針對(duì)表意人的信賴?yán)鎿p害賠償請(qǐng)求權(quán)；日本則認(rèn)為原則上有效，在表示受領(lǐng)人已知或可得知表意人真意時(shí)，意思表示無(wú)效，就戲謔意思表示中表意人的利益和表示受領(lǐng)人的利益，更傾向于保護(hù)表示受領(lǐng)人的利益；《葡萄牙民法典》則規(guī)定戲謔意思表示不發(fā)生法律效力，表意人應(yīng)賠償表示受領(lǐng)人的信賴?yán)鎿p失。

4　我國(guó)戲謔意思表示的法律建構(gòu)

國(guó)外對(duì)于戲謔意思表示的規(guī)定存在著兩種模式：一種是以《德國(guó)民法典》為代表的戲謔意思表示單獨(dú)規(guī)定模式，即將戲謔意思表示與真意保留相區(qū)分，以單條的法律形式加以規(guī)定；另一種是以《日本民法典》為代表的合并規(guī)定模式，即將戲謔意思表示和真意保留合并在一起加以規(guī)定。對(duì)我國(guó)究竟采取哪種模式，很多學(xué)者主張采用《德國(guó)民法典》的模式，將戲謔意思表示予以單條規(guī)定。筆者也認(rèn)為戲謔意思表示也應(yīng)單條規(guī)定出來(lái)。因?yàn)椋?/p>

(1)不適合采用日本的模式?！度毡久穹ǖ洹分院喜⒁?guī)定，是因?yàn)槿毡緦W(xué)界認(rèn)為心里留保包括非真意表示和狹義的心里留保兩個(gè)方面。而我國(guó)普遍認(rèn)為的真意保留就是日本所說(shuō)的狹義的心里留保。如果我國(guó)法律將其合并規(guī)定，容易造成學(xué)說(shuō)混亂，不利于更好地適用法律。

(2)體現(xiàn)戲謔意思表示的獨(dú)特性。如前所述，戲謔意思表示和錯(cuò)誤、真意保留、虛假表示等意思表示瑕疵形式存在很大差別，具有獨(dú)特性。如果將其單條規(guī)定，更能體現(xiàn)它的價(jià)值。

(3)可使得法律規(guī)定更加完善?！度毡久穹ǖ洹穼蛑o意思表示劃歸意思保留，再通過(guò)但書處理戲謔意思表示有效對(duì)表意人造成的不利影響。而《德國(guó)民法典》是將戲謔意思表示(缺乏真意)作為獨(dú)立的意思表示不真實(shí)的情形。戲謔意思表示與錯(cuò)誤、真意保留存在著顯著不同，將戲謔意思表示與真意保留相分開，單獨(dú)加以規(guī)定，會(huì)使得意思表示瑕疵制度更具層次性、邏輯性。所以筆者建議法律應(yīng)將戲謔意思表示單獨(dú)規(guī)定。

(4)體現(xiàn)意思表示的重要性。意思表示是法律行為的核心要素，將意思表示單列一節(jié)，有助于意思表示法律規(guī)定的體系化，也有助于體現(xiàn)意思表示的重要性。所以筆者主張?jiān)谝馑急硎疽还?jié)中對(duì)戲謔意思表示予以單條規(guī)定，如孫憲忠教授在《民法典(總則)》篇的建議稿中建議到：“第十三條 表意人并無(wú)嚴(yán)肅的意思表示的意思，而且在意思表示時(shí)預(yù)期到該項(xiàng)表示不會(huì)被嚴(yán)肅采認(rèn)的，該意思表示無(wú)效?！?/p>

[1]孫憲忠.民法總論(第二版)[M].北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2012.

[2]楊立新，朱巍.論戲謔行為及其民事法律后果[J].當(dāng)代法學(xué)，2008，(3)：26—40.

[3][德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯.德國(guó)民法總論[M].北京：法律出版社，2013.

[4]閆飛翔.戲謔行為的構(gòu)成及其法律效果探析[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2013，(10)：15—16.

[5]鄭滿寧.“戲謔化”：社會(huì)化媒體中草根話語(yǔ)方式的嬗變研究[J].中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)，2013，(5)：18—23.

[6]王利明.民法總則研究(第2版)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012：539—585.

[7]王成.我國(guó)民法中意思表示瑕疵制度的完善[J].人民司法，2014,(3)：66—69.

[8]唐瑩.論意思表示錯(cuò)誤——中德民法比較研究[J].比較法研究，2004，(1)：35—41.

責(zé)任編輯：盧宏業(yè)

10.3969/j.issn.1674-6341.2016.05.024

2016-07-14

姚澤琳(1992—)，女，湖南長(zhǎng)沙人，2014級(jí)民商法在讀碩士生。研究方向：民商法。

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1674-6341(2016)05-0059-02