董玉整

2015年12月27日，全國(guó)人大常委會(huì)會(huì)議表決通過了《人口與計(jì)劃生育法修正案》。與此前的修正案草案相比，表決稿刪除了爭(zhēng)議頗多的“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實(shí)施代孕”這一條款。

多名人大代表和政協(xié)委員表示，代孕是對(duì)不孕夫婦生育權(quán)的尊重，宜將“禁止”改為“規(guī)范”以滿足失獨(dú)家庭、有生育障礙的家庭對(duì)輔助生育技術(shù)的現(xiàn)實(shí)需求。但另一方面，代孕也面臨“生育權(quán)物化”等一系列倫理和道德困境。

放置在中國(guó)當(dāng)今社會(huì)的背景中，代孕是否應(yīng)該有“規(guī)范”“合法”的可能？

目前不適合代孕合法化

代孕合法化，在現(xiàn)階段的中國(guó)不宜實(shí)行。

一方面，中國(guó)傳統(tǒng)的人倫關(guān)系基礎(chǔ)是血緣和親情。生殖輔助技術(shù)的發(fā)展，導(dǎo)致下一代血親關(guān)系復(fù)雜，倫理由何界定？如果夫妻精卵均需購(gòu)買或捐贈(zèng)，再由第三者懷孕生產(chǎn)，那么生下的孩子從血緣上來說，跟法律意義上的父母沒有任何關(guān)系。

有更極端者。在英國(guó)，如果母親卵子有問題，可以找其他女性捐卵，將其卵細(xì)胞核提取出來與母親卵子合并，如果再加上代孕母親，這種第四代試管嬰兒技術(shù)下的產(chǎn)物理論上有三個(gè)“媽媽”。

如果寶寶成長(zhǎng)發(fā)育與期望不符，父母會(huì)不會(huì)嫌棄、虐待甚至遺棄？另外，失獨(dú)家庭、有生育障礙的家庭對(duì)輔助生育技術(shù)的現(xiàn)實(shí)需求可以理解，但涉及捐精捐卵代孕出生的孩子，長(zhǎng)大后的心理健康和社會(huì)認(rèn)同問題也不容忽視。

另一方面，目前亂象頻生的地下代孕產(chǎn)業(yè)說到底是一種經(jīng)濟(jì)行為，跟有些國(guó)家“親情代孕”“非營(yíng)利性代孕”有本質(zhì)區(qū)別。代孕母親與孩子“父母”之間的關(guān)系是委托生育的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這讓生兒育女成為一種經(jīng)濟(jì)交換行為。

這是生育權(quán)的物化以及對(duì)人性的褻瀆?！叭恕弊兂煽梢灾苯咏粨Q的“物”，變成“商品”，于是，“人”的尊嚴(yán)、意義和價(jià)值都將被改寫，生育甚至演變成“脫貧”手段。

以上種種問題和隱患，都顯示目前代孕在我國(guó)不適合合法化。

近年來，我們國(guó)家曾多次打擊非法代孕，但地下代孕市場(chǎng)仍是暗流涌動(dòng)。缺乏體制機(jī)制配套，治理只能停留在“運(yùn)動(dòng)執(zhí)法”階段。

代孕入法必須提上議題。2001年頒布的人類輔助生殖技術(shù)管理辦法僅是行業(yè)規(guī)程，嚴(yán)格來講，不算法律，連條例都不算。再者，管理辦法規(guī)定的對(duì)象僅限醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)生，對(duì)中介機(jī)構(gòu)沒有約束力。

禁止是死路，規(guī)范是方向

張?zhí)锟保茖W(xué)學(xué)者，曾任職于中國(guó)醫(yī)學(xué)科學(xué)院醫(yī)學(xué)信息研究所）

在羅伯特·愛德華茲因發(fā)明試管嬰兒技術(shù)而獲得2010年諾貝爾獎(jiǎng)的消息公布后，梵蒂岡（羅馬教廷）圣座生命委員會(huì)主席卡拉斯科聲稱，該技術(shù)要對(duì)三種不好的行為負(fù)責(zé)：一是讓人類的孕育脫離了夫妻行為;二是人的胚胎被摧毀，而生命是從精子與卵子結(jié)合開始，因此摧毀胚胎也就是殺人;三是催生了卵子和精子買賣市場(chǎng)。

今天，人們指責(zé)和禁止代孕也是因?yàn)楸砻嫔?，這一技術(shù)催生了商業(yè)市場(chǎng)，以及卵子和胚胎買賣，并讓代孕成為一種商業(yè)行為。

然而，所有這些理由都不應(yīng)當(dāng)是禁止人工生殖技術(shù)和代孕的理由。人工生殖技術(shù)是一種治療疾病的手段，正如同人們感冒發(fā)燒了要求醫(yī)吃藥一樣，該技術(shù)幫助那些不能生育后代的人獲得自己的孩子，實(shí)際上也是在治療他們的生理和心理疾病。

代孕在中國(guó)有很大市場(chǎng)。失獨(dú)家庭之外，“二胎政策”落地后，一些年齡偏大或因種種原因不可能再生育的夫妻也需要代孕母親的幫助。

如果這一龐大人群的生育要求得到滿足，他們不僅要感謝愛德華茲，更要感謝對(duì)這一技術(shù)應(yīng)用的科學(xué)管理。代孕當(dāng)然會(huì)出現(xiàn)問題，但如果只是堵，則人們巨大的正常需求就會(huì)轉(zhuǎn)入地下，黑市就會(huì)盛行。

禁止與規(guī)范當(dāng)然是堵與疏的較量，但后者卻是理解、尊重并幫助人們實(shí)現(xiàn)基本的生活意愿和行為，是順應(yīng)民心、接應(yīng)地氣、服務(wù)公眾的最好舉措。

人類的繁衍是人類社會(huì)永續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)，讓那些失去生育能力的人通過包括代孕在內(nèi)的人工生殖技術(shù)獲得自己的孩子就是在尊重和幫助他們，也是在尊重和幫助整個(gè)人類社會(huì)。

管理和規(guī)范代孕才是方向，禁止無(wú)助于問題的解決。

重代孕監(jiān)管，力避法律與倫理糾紛

鄧洪（美國(guó)聯(lián)邦法院出庭律師）

美國(guó)各州法律對(duì)代孕的態(tài)度不同。比如，商業(yè)代孕在加利福尼亞等州是合法的;而首都華盛頓所在地哥倫比亞特區(qū)的法律卻明確禁止代孕;另有一些州雖允許代孕合同存在，卻嚴(yán)格規(guī)定代孕類似器官捐贈(zèng)，只能獲取少量代孕費(fèi)，而不能以贏利為目的。

代孕所遭遇的“道德困境”，在國(guó)外主要跟宗教因素相關(guān)。比如天主教就認(rèn)為，代孕是將女性的身體或子宮工具化、商品化。

允許代孕的州一般都有相對(duì)完善的法律體系對(duì)代孕合同進(jìn)行約束，使得委托人、代孕媽媽以及負(fù)責(zé)兩者對(duì)接，并進(jìn)行捐卵、捐精、卵子冷凍、胚胎冷凍及遺傳學(xué)檢查等全流程安排的中介公司、律師、心理咨詢師、保險(xiǎn)公司和生殖醫(yī)療機(jī)構(gòu)各司其職。

比如，代孕媽媽不能有犯罪史，還要通過毒品、酒精以及吸煙測(cè)試。此外代孕機(jī)構(gòu)還必須對(duì)代孕媽媽的過往懷孕史進(jìn)行調(diào)查，以確保妊娠安全和胎兒健康。

再者，為從根本上杜絕非法代孕業(yè)務(wù)經(jīng)常引發(fā)的孩子歸屬權(quán)糾紛，有法律規(guī)定如果使用的是夫婦兩人的精子和卵子，或者只使用了丈夫的精子或只使用了妻子的卵子，所生的后代也是這對(duì)夫妻的，代孕母親不能取得孩子的親權(quán)。

此外，有的法律還規(guī)定委托人的資金應(yīng)存放于律師管理的托管賬戶內(nèi)，中介機(jī)構(gòu)、代孕媽媽、生殖醫(yī)療機(jī)構(gòu)等均無(wú)權(quán)支配該賬戶里的資金。

實(shí)施代孕的醫(yī)院都必須獲得美國(guó)衛(wèi)生權(quán)威部門認(rèn)可，醫(yī)生都必須是具備合格資質(zhì)的專業(yè)醫(yī)生，這也跟國(guó)內(nèi)絕大部分非法代孕機(jī)構(gòu)通過根本沒有任何試管嬰兒從業(yè)資質(zhì)的醫(yī)院和醫(yī)生來為代孕媽媽接生形成鮮明參照。

需要一部上位法給個(gè)說法

徐川（天津某區(qū)人民法院執(zhí)行庭法官）

修正案最終刪除“禁止代孕”表述，而未“倉(cāng)促上馬”，雖不能解讀為代孕將會(huì)合法化，但卻為未來深入調(diào)研、科學(xué)立法留下了制度空間。

是禁絕還是開放？口子為誰(shuí)開？開多大？顯然都需要一部上位法給個(gè)說法。

不可否認(rèn)，“全面兩孩”政策落地會(huì)客觀上刺激代孕需求。此外，失獨(dú)家庭的需求也一直都在。2010年中國(guó)人口協(xié)會(huì)公布的《中國(guó)不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報(bào)告》顯示，全國(guó)平均每8對(duì)育齡夫婦中，就有1對(duì)面臨生育的問題。另有數(shù)據(jù)表明，我國(guó)實(shí)際不孕不育發(fā)生率超過15%。

如果一味回避社會(huì)需求，可能會(huì)適得其反，引發(fā)地下代孕產(chǎn)業(yè)鏈大行其道等更多的社會(huì)問題。

要學(xué)會(huì)游泳，就必須下水;但不做準(zhǔn)備而倉(cāng)促下水，就有可能嗆水甚至淹死。上位法出臺(tái)之前，需要結(jié)合我國(guó)國(guó)情深入研究的問題還有很多。幾年前，廣東某富商通過代孕生八胞胎一事引發(fā)社會(huì)熱議。是否有錢就可以多生孩子？是否可以一次聘請(qǐng)多名代孕媽媽？事關(guān)公序良俗，代孕管理無(wú)法繞開。

再比如，有判例在先：代孕母親生下孩子后拒絕交給委托人，并訴后者支付孩子的撫養(yǎng)費(fèi)用，最終，法官將孩子判決給代孕母親撫養(yǎng)。

這一案例顯示，十月懷胎建立起來的親情關(guān)系比遺傳學(xué)上的血緣關(guān)系更易獲得重視。而囿于我國(guó)的倫理傳統(tǒng)，身處地下代孕市場(chǎng)，一旦鏈條中的各方發(fā)生分歧，將沒有明確的法律保障自己的權(quán)益。

科學(xué)立法的前提是充分調(diào)研。而在上位法出臺(tái)之前，仍需對(duì)照現(xiàn)行部門規(guī)章嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法。唯此，才是避免產(chǎn)生嚴(yán)重法律與倫理危機(jī)的理性選擇。