石東洋，劉新秀，李金光

(1.山東省陽谷縣人民法院，山東 陽谷 252300；2.湖北省武漢市蔡甸區(qū)侏儒街辦事處，湖北 武漢 430106)

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共有人優(yōu)先購買權的發(fā)生及制度價值

石東洋1，劉新秀1，李金光2

(1.山東省陽谷縣人民法院，山東 陽谷 252300；2.湖北省武漢市蔡甸區(qū)侏儒街辦事處，湖北 武漢 430106)

摘要：共有人優(yōu)先購買權作為民事特別優(yōu)先權制度，具有悠久的淵源和歷史根基。我國法律對共有人優(yōu)先購買權規(guī)定得比較籠統，操作性不強，導致糾紛大量出現。規(guī)定具體的共有人優(yōu)先購買權有利于減少沖突的發(fā)生，促進交易秩序的安全穩(wěn)定，有利于對共有財產的保護。建立共有人優(yōu)先購買權制度，不但可以降低交易成本，還可以穩(wěn)定交易秩序。在現階段，我國有必要保留共有人優(yōu)先購買權制度，并對該制度進行完善。

關鍵詞：共有人；優(yōu)先購買權；價值功能

優(yōu)先購買權作為一項特殊的民商事制度，不僅存在于共有關系中，還存在于租賃關系、拍賣制度中。共有關系是一種普遍存在的所有權關系，在民商事法律關系中有著特別重要的意義。共有關系是所有權存在的一種方式，優(yōu)先購買權制度是共有關系中一項重要的制度。共有人優(yōu)先購買權是指共有人依照法律的規(guī)定或者依照當事人的約定而享有的在一定條件下先于第三人購買共有份額或共有物的權利。隨著經濟社會的發(fā)展，關于共有人優(yōu)先購買權制度的存廢問題再一次引起了人們的爭論。為了避免混淆，在沒有特別說明的情況下，本文討論的優(yōu)先購買權是指共有關系中的優(yōu)先購買權，共有人中享有優(yōu)先購買權的權利人系優(yōu)先購買權人。我國現存的法律法規(guī)對共有人優(yōu)先購買權沒有做集中、系統化的規(guī)定，所以對共有人優(yōu)先購買權的研究很有必要，就現狀來說，我國亟須對共有人優(yōu)先購買權的發(fā)生原因、時間等內容做出明確具體的規(guī)定，以滿足司法實踐的需要。

一、共有人優(yōu)先購買權發(fā)生的原因

由于共有人優(yōu)先購買權是優(yōu)先購買權的一種，而共有人優(yōu)先購買權的發(fā)生原因與優(yōu)先購買權的發(fā)生原因具有一致性，為便于闡述，以討論優(yōu)先購買權的發(fā)生原因來代替討論共有人優(yōu)先購買權的發(fā)生原因。

(一)法定優(yōu)先購買權

法定優(yōu)先購買權是法律為了保護特定的利益而對物權的一種限制。法定優(yōu)先購買權在德國主要用于支持國家的土地政策，“借助于法定優(yōu)先權，國家可確保其對土地的干預，以將土地使用于特定目的”[1]。國外關于優(yōu)先購買權的規(guī)定可見《日本民法典》第905條，《德國民法典》第504條至第514條，《瑞士民法典》第681條至第682條。我國臺灣地區(qū)的“土地法”第34條、第104條、第107條、第124條均屬于對法定優(yōu)先購買權的規(guī)定，“臺灣法上的法定優(yōu)先承買權在于不使房屋所有權與基地所有權分屬二人或便利佃農成為自耕農，以促進‘耕者有其田’之實現，具有特殊立法目的，旨在貫徹‘土地政策’”[2]507。

目前我國現有法律只規(guī)定了法定優(yōu)先購買權?！段餀喾ā返?01條對按份共有人優(yōu)先購買的規(guī)定，系共有人的優(yōu)先購買權；《公司法》第72條規(guī)定股東在進行股權轉讓時其他股東有優(yōu)先購買的權利，系股東的優(yōu)先購買權；《合同法》第230條規(guī)定出租人在出賣房屋之前，在合理期限內應履行通知義務，承租人享有優(yōu)先購買的權利，系承租人優(yōu)先購買權；《合伙企業(yè)法》第23條規(guī)定合伙人在向合伙以外的人轉讓合伙份額時，其他合伙人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權利，系合伙人的優(yōu)先購買權；《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第26條規(guī)定了土地使用權轉讓價格明顯低于市場價格的，市、縣人民政府有優(yōu)先購買權，系以國有土地使用權為標的的優(yōu)先購買權。

“為了穩(wěn)定社會經濟秩序，簡化物上的法律關系，考慮到對特定當事人的利益保護有著特殊的意義和要求，同時便于物盡其用，用以保護特定的當事人。各國基于上述方面的制定法政策考量，對民事法律中的優(yōu)先購買權進行設計。由于立法者關注的面向不同，各個國家所遵循的社會政策和價值取向不同，各個國家的立法規(guī)定的關于法定優(yōu)先購買權的要求和類型也各不相同?！盵3]

(二)約定優(yōu)先購買權

關于約定優(yōu)先購買權，我國法律沒有明文規(guī)定。顧名思義，約定優(yōu)先購買權是依據約定產生的優(yōu)先購買權。“惟依私法自治原則，當事人基于交易需要，亦得為優(yōu)先承買權之約定?！盵2]505形成優(yōu)先購買權系通過允許當事人約定而來，在德國民法中有明文規(guī)定。我國現有法律未規(guī)定約定優(yōu)先購買權，但并不表示我國現有法律禁止當事人通過約定來形成優(yōu)先購買權。根據私法自治、契約自由的精神，當事人不違背公序良俗、不違反法律的強制性和禁止性規(guī)定，就可約定優(yōu)先購買權。約定的優(yōu)先購買權對他人不產生法律約束力，不能對抗第三人。只有滿足物權公示原則，才能對抗第三人?！霸谀承┣闆r下，法律設定的優(yōu)先購買權不一定符合當事人的合意，如果做出過多的規(guī)定又容易導致共有人優(yōu)先購買權客體范圍的無限擴張，對交易安全危害很大。但是這并不妨礙共有人雙方通過合同來約定優(yōu)先購買權，對權利內容及實現方式做出約定，以更好地維護自己的利益?！盵3]如果我國立法機關要系統制定共有人優(yōu)先購買權制度，則應當引進約定優(yōu)先購買權，這樣既有利于交易方便，也有利于提高物之利用的效率。

(三)制度安排

關于法定優(yōu)先購買權與約定優(yōu)先購買權的制度設計，應該以約定優(yōu)先購買權為主，以法定優(yōu)先購買權為補充。也就是說，在共有人與第三人協商一致達成合意，且不違反法律規(guī)定、遵守公序良俗的情況下，準許當事人各方約定共有人優(yōu)先購買權的內容、履行方式和違約責任等，同時在共有人對優(yōu)先購買權沒有約定或約定不明的情況下，應準許各方補充約定，無法達成協議的，以法定優(yōu)先購買權為最低限度的適用標準，適用法定優(yōu)先購買權。對于共有人優(yōu)先購買權的制度安排也應如此。也就是說，共有人法定優(yōu)先購買權是法律為了維護穩(wěn)定、保障秩序、提高共有物利用效率的最后保障手段。這樣安排的原因如下：一方面，共有人優(yōu)先購買權制度為私法制度，從私法自治的角度進行思考，私法制度就應該給予當事人各方以充分的締約自由，只要不違反法律規(guī)定，對于合約內容就應該給予肯定并在一方違反時對另一方進行保護；另一方面，共有人優(yōu)先購買權制度設立的目的是為了保護共有財產，減少共有人的個數，提高共有物的利用效率，并維護交易秩序。在這里，我們首先要明確的是，共有物到底對哪一方最有利用價值。這不一定像有些人認為的那樣，共有物一定是在共有人內部流轉才最有效率、最有價值，共有人個數的減少也并不必然就提高了共有物的利用效率和利用價值，如果有第三人覺得自己最需要利用該共有物或者共有物中的份額，那么他就可以通過協商來取得共有物的所有權以實現物盡其用的價值功能，而不能絕對地按照共有人法定優(yōu)先購買權規(guī)定的那樣在共有人內部流轉。

因此，要想充分發(fā)揮共有人優(yōu)先購買權制度的作用，就必須設立約定優(yōu)先購買權制度。因為只有當事人才知道共有物如何流轉，才能實現其利益最大化，這也就是要求以共有人約定優(yōu)先購買權制度為主。至于為什么還要設定一個共有人法定優(yōu)先購買權，其目的是為了防止在長時間協商解決不了爭議的情況下，通過法律規(guī)定做出一個最低限度的規(guī)定來規(guī)范糾紛的解決辦法，這樣不僅有利于權利的及時實現，還有利于保證交易的效率，通過約定優(yōu)先購買權與法定優(yōu)先購買權的相互配合來最大限度地保障優(yōu)先購買權的實現。

二、共有人優(yōu)先購買權發(fā)生的時間

共有人優(yōu)先購買權是一種財產權、既得權、形成權，但核心應該是形成權。也就是說，共有人優(yōu)先購買權的核心作用是以單方意思表示而使法律關系發(fā)生變化，所表現出來的其他性質實際上是一種權能的體現。共有人優(yōu)先購買權具有形成權的性質，但在權利形成或行使的不同階段表現出不同權能的作用，是一種獨立而又有自己特性的權利。

共有人優(yōu)先購買權發(fā)生時間的確定，要依據優(yōu)先購買權不同的發(fā)生原因來分別做出規(guī)定。如果共有人之間有約定，則其發(fā)生的時間依照約定時間；如果沒有約定或約定不明，優(yōu)先購買權則適用法定優(yōu)先購買權，其發(fā)生的時間依法律規(guī)定。

有人認為，在共有關系存續(xù)期間，標的物被出賣之前，共有人優(yōu)先購買權的效力沒有得以實現，優(yōu)先購買權人沒有行使優(yōu)先購買權，因此，并未發(fā)生優(yōu)先購買權。[3]優(yōu)先購買權是通過行使來實現其效力的，故只有在出賣人轉讓共有物的那一刻起共有人優(yōu)先購買權才開始發(fā)生，在此之前根本不存在共有人優(yōu)先購買權。

在出賣人轉讓標的物的時候，如果優(yōu)先購買權人不行使優(yōu)先購買權，優(yōu)先購買權就沒有發(fā)生。雖然這種觀點有失偏頗，但是我們不得不承認的是，在共有關系存在之時，也就是標的物出賣之前，優(yōu)先購買權人處于一種特殊地位，即一種期待實現其優(yōu)先購買權的地位。這時共有人優(yōu)先購買的權利處于一種或然狀態(tài)，其是否能得以實現還要等待共有人轉讓標的物或份額。這種優(yōu)先購買的權利自存在共有關系到實現權利這段時間里自始至終是存在的，只是缺乏行使的要件而處于一種期待的狀態(tài)。本文認為，優(yōu)先購買權發(fā)生的時間是自共有關系成立時開始，在直到行使優(yōu)先購買權這段時間里只是一種等待實現的狀態(tài)而已，這種期待的狀態(tài)并不影響其權利存續(xù)和行使。

三、廢除共有人優(yōu)先購買權制度主張之否定

有學者認為，共有人優(yōu)先購買權制度存在許多弊端，應當廢除，其理由如下：一是改革開放后中國的經濟社會發(fā)生了翻天覆地的變化，而以傳統農業(yè)經濟為基礎的共有人優(yōu)先購買權制度賴以存在的優(yōu)先事由已經消失，不應再保留該項制度。[4]二是共有人優(yōu)先購買權制度是對共有人自由處分自己應占份額的權利限制，不符合市場經濟的發(fā)展規(guī)律，也不符合民法意思自治的原則。三是共有人優(yōu)先購買權的限制不利于交易的進行，不符合效率原則，同時也有可能損害第三人的合法權益，不符合公平正義的基本法益。[5]四是共有人優(yōu)先購買權制度存在很多法律漏洞且難以完善：一方面是因為這項制度中有許多疑難問題還存在爭議，而司法實踐中各地判決結果各不相同，有損法律權威的樹立；另一方面是因為共有人優(yōu)先購買權制度的條件(如“同等條件”)難以把握且難以執(zhí)行。

(一)歷史繼承

從共有人優(yōu)先購買權制度的歷史繼承上講，我國早在北魏時期就有了關于親族優(yōu)先受田權的規(guī)定，[6]目前我國《物權法》中也有關于共有人優(yōu)先購買權的規(guī)定。同樣，在其他國家，如德國、法國、俄羅斯等國都建立了共有人優(yōu)先購買權制度。[7]我國目前的人口主要還集中在農村，他們繼承著許多習慣做法，重視家族利益和鄰里關系，共有人優(yōu)先購買權仍有歷史基礎，廢除該制度將不利于社會的穩(wěn)定。

(二)實踐基礎

從共有人優(yōu)先購買權制度的實踐基礎來看，我國關于優(yōu)先購買權制度在不同的法律中有所體現，對共有人優(yōu)先購買權也做了相應的規(guī)定，只是這些規(guī)定不夠具體，操作性不強。我國法律對共有人優(yōu)先購買權制度規(guī)定得模糊不清，導致糾紛大量出現。因此，建立共有人優(yōu)先購買權制度，不但可以降低交易成本，還可以穩(wěn)定交易秩序，最重要的是能夠促進社會和諧。科學合理的共有人優(yōu)先購買權制度有益于維持共有人內部的信任，促進內部和諧，減少糾紛，最終有利于社會經濟的發(fā)展。

(三)產生基礎

共有人優(yōu)先購買權產生的基礎是對標的物享有共有權，這種共有一般是基于夫妻、家庭等特定關系。這種特定關系的存在使得對共有物完整性的保護夾雜著生活、情感等因素。從這個層面來講，現實的道德情感上升到法律層面，對維護社會穩(wěn)定和保護特殊利益有著特別的意義。故而，不應當廢除共有人優(yōu)先購買權。

四、共有人優(yōu)先購買權制度的價值考證

(一)價值功能

從價值功能來說，共有人優(yōu)先購買權有利于減少沖突的發(fā)生，促進交易秩序的安全穩(wěn)定，有利于對共有財產的保護。首先，共有關系的存在一般是由于有特定的身份關系而得以維持的，所以其維持需要以各共有人之間的互相信任為基礎。其次，共有人優(yōu)先購買權制度是為了維持共有關系的穩(wěn)定性、簡單化，防止因第三人的加入而使得共有關系復雜和不利于共有物的充分利用，這樣是符合資源優(yōu)化配置的效率原則的，同時也避免了不必要的矛盾和沖突。在共有物權關系中，如果允許共有人隨意向第三人轉讓份額，則必然消極影響共有合作關系，破壞共有人對標的物的支配，進而產生糾紛，影響社會穩(wěn)定。針對出賣人與優(yōu)先購買權人的現實二元沖突和對立關系，法律選擇主體的單一化成為沖突解決的首要價值。因此，賦予一主體優(yōu)先購買權是理性的現實選擇，否則同一標的物上會存在多元主體，不利于權利行使和沖突解決，使占有人與權利人向單一主體轉化，最大限度地避免不必要的爭執(zhí)，有利于維持安定的社會秩序。

(二)法理價值

第一，共有人優(yōu)先購買權與所有權制度不矛盾。有學者認為，“優(yōu)先購買權制度限制了出賣人在轉讓財產時對受讓人的選擇權”[8]。這與所有權的基本法理是相違背的。古羅馬時期確定了所有權絕對原則。所有權絕對原則必須得到遵守，擁有所有權就擁有絕對支配權，所有權具有絕對不可侵犯性、絕對自由性、絕對優(yōu)越性。但在19世紀后期，所有權社會化思想不斷發(fā)展，開始了對所有權絕對原則的限制，如所有權附有義務、禁止權利濫用等。同樣，所有權行使也應遵守相關原則和制度，如誠實信用原則，禁止權利濫用，不得危害公共利益和以行使所有權的名義來侵犯他人權利等，有時還會通過規(guī)定所有人應當將其財產或權利出賣或轉讓給具備法定條件、享有優(yōu)先購買權的人，以限定所有人所有權權能的行使，來限制所有權的絕對性。優(yōu)先購買權，特別是約定優(yōu)先購買權與所有權的制度價值逐漸走向一致，順應了所有權發(fā)展的趨勢。

第二，共有人優(yōu)先購買權并不違反意思自治的民法學基本法理。雖然共有人優(yōu)先購買權是法律規(guī)定的一種特別優(yōu)先權，但這并不排除當事人通過協商來約定相關條款。法律只不過設定了一種法定情況，如果當事人沒有意見，則視為默認適用法定條款，如果當事人有異議，則可以協商新條款，只是需要法律的具體規(guī)定而已。所以，這并不違反意思自治原則。

第三，共有人優(yōu)先購買權不損害公平原則，恰恰是體現了效率原則。這就要求我們對公平有一個正確的認識，世界上并沒有絕對的公平，只有相對的公平，且公平是需要一定的前提和基礎的。共有人優(yōu)先購買權建立在共有的基礎之上，如果當事人遵守了法律有關共有人優(yōu)先購買權制度的規(guī)定，那么這項交易就是公平的，法律對價值的衡量也是有一個尺度的，只要符合這個尺度的價值就是相對公平的。所以，在遵守法律規(guī)定的情況下基本上就實現了公平正義。

綜上所述，我國有關共有人優(yōu)先購買權制度的規(guī)定過于簡單，也存在著許多問題，但是，這并不能成為一項制度廢除的充分理由。任何一種制度在設計之初并不是完美無瑕的，不能因為制度中存在一些爭議和不足就輕言廢除整個制度，而應該是在充分考察整個制度的情況下，從現實需要出發(fā)，在實證學的基礎上來理解這一制度。只有經過歷史的考證，在毫無價值可言的情況下才下廢除的決定。而在當前國情下，我國正是需要發(fā)揮共有人優(yōu)先購買權制度作用的時候，法律人應該研究并發(fā)現其缺陷和不足，制定完善對策，逐步解決其中的問題，進一步發(fā)揮其價值和功能，而不是通過廢除該項制度來逃避問題。

[參 考 文 獻]

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On Occurrence and System Value of Preemption of Co-owners

SHI Dongyang1, LIU Xinxiu1,LI Jinguang2

(1.People′sCourtofYangguCounty,Yanggu252300,China;2.CaidianDistrictDwarfStreetOffice,Wuhan430106,China)

Abstract:The preemption of co-owners is a civil priority right system which is of a long history. The preemption of the co-owners in the law of our country is vaguely prescribed and not practical, leading to the emergence of a large number of disputes. Prescribing clearly who has the priority in preemption of co-owners is conducive to reduce occurrence of conflicts, promote a safe and stable transaction order, and be conducive to the protection of public property. The specific provisions of the system of Preemption of Co-owners can not only reduce the transaction cost, but can also stabilize the transaction order. At present, it is necessary for our country to retain preemption of co-owners, and to make the system perfect.

Key words:co-owners；preemption;value function

中圖分類號：D913.25

文獻標志碼：A

文章編號：1674-3318(2016)01-0036-04

作者簡介：石東洋(1983-)，男，山東臨清人，山東省陽谷縣人民法院法官，法學碩士，研究方向為審判理論與裁判方法。

收稿日期：2015-10-13