劉曉惠

(蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215006)

我國經(jīng)營性墓地使用權相關問題探析
——從租賃權的角度

劉曉惠

(蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215006)

對經(jīng)營性墓地使用權的討論，要從兩個角度入手：一是墓地經(jīng)營者對于該墓地所享有的權利性質(zhì)；二是墓穴”購買者”對于墓穴范圍內(nèi)的土地所享有的權利性質(zhì)。墓地經(jīng)營者對于墓地范圍內(nèi)的土地所享有的權利，在現(xiàn)行法律制度之下，為其尋找最恰當?shù)姆梢劳校褪菍⑵涠ㄐ詾榻ㄔO用地使用權，從而適用物權法相關法律規(guī)定。而對于墓穴”購買者”所享有的權利，這其中既包括墓穴的所有權歸屬問題，又包括墓穴范圍內(nèi)土地的使用權性質(zhì)問題。在我國土地資源較為匱乏的背景之下，將墓穴范圍內(nèi)土地的使用權定性為租賃權，更有利于緩解土地資源稀缺的困境。此外，為了遵循“房地一體原則”，因此要將墓穴的所有權歸屬于墓地經(jīng)營者，避免出現(xiàn)“房地分離”現(xiàn)象。

墓地使用權；建設用地使用權；墓穴所有權；租賃權

1 問題的由來

隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，社會資源不斷地被開發(fā)利用，資源呈現(xiàn)出稀缺的狀態(tài)，尤其是土地資源。土地資源的稀缺，直接導致了土地上的建筑物價格的瘋長。究其原因就在于因為土地資源的缺乏，形成了“賣方市場”，開發(fā)商從國家手中取得土地使用權的時候，支付了高昂的土地出讓費。隨著建造成本的加大，因此開發(fā)商就將其所支付的土地出讓費用，內(nèi)化于建筑物買賣交易之中，最終由建筑物的購買者來承擔土地出讓費用，所以建筑物的價格一直居高不下。上述現(xiàn)象不僅體現(xiàn)在商品房買賣市場，也相應體現(xiàn)在經(jīng)營性墓地市場。墓穴“購買者”支付高昂的價格，獲得墓穴的使用權，對于該權利的性質(zhì)以及墓穴范圍內(nèi)墓地使用權的性質(zhì)問題，立法一直未予以明確規(guī)定。

隨著民政部社會事務司副司長李波在一次接受媒體采訪時說：“我們一直強調(diào)，墓地只是租賃關系，不是產(chǎn)權關系，只有使用權，沒有所有權。簽訂合同時，20年為一個租賃期限，20年到期以后，雙方根據(jù)協(xié)議規(guī)定執(zhí)行管理費的收費。”［1］副司長的一席話，將墓地使用權的性質(zhì)推上了風口浪尖，一時間墓地使用權成為全民討論的話題。大家都覺得在支付高昂的費用之后，自己所獲得的只是墓地的租賃權。此外，在20年最長租賃期限屆滿之后，是否還要另行簽訂合同，交付相應的續(xù)期費用。萬一墓地經(jīng)營者不續(xù)簽，原墓穴購買者的續(xù)期請求權對于原墓地經(jīng)營者是否有強制效力，即對于墓穴購買者的續(xù)期要約，墓地經(jīng)營者是否有強制承諾的義務。再者，還存在該種情形，就是墓地經(jīng)營者未獲得墓地使用權的續(xù)期或者因為其存在違法經(jīng)營，從而被剝奪許可經(jīng)營的資格，這時在原墓地上可能會出現(xiàn)下一個墓地經(jīng)營者，墓穴“購買者”對該經(jīng)營者提出續(xù)期的請求，該請求權是否能約束下一任的墓地經(jīng)營者，也就是原合同的效力能否具有穿透效力，從而能夠約束下一任墓地經(jīng)營者。此外，若是這時出現(xiàn)其他的墓地承租人，則該墓穴“購買者”是否享有優(yōu)先承租權?副司長所言的“雙方根據(jù)協(xié)議規(guī)定執(zhí)行管理費的收費”，執(zhí)行管理費到底是什么性質(zhì)，是否為租金的變相征收，這一切立法均存在空白。上述情形的討論都是建立在死者的親屬為逝者購買墓穴的前提之上，若是死者在生前為自己購買墓穴，由于之前的墓穴“購買”合同是由死者生前親自與墓穴經(jīng)營者簽訂的，在死者死后，死者的親屬是否可以基于繼承從而成為該份協(xié)議的當事人，并且在20年租賃期屆滿之后，死者親屬是否可以向墓地經(jīng)營者提出續(xù)期的請求，該續(xù)期請求權是代理死者行使權利的行為，還是行使自己權利的行為?墓穴作為一項事物，其是否具有財產(chǎn)價值，是否能夠作為遺產(chǎn)從而發(fā)生繼承?至于該續(xù)期請求權的效力問題，就如上述所存在的問題一樣，立法存在空白。

在對上述兩種類型墓穴“購買者”介紹完畢之后，下文所出現(xiàn)的“購買者”均是廣泛意義上的。概念外延確定之后，再討論墓穴“購買者”對于該墓穴是否享有所有權，在墓穴受到第三人妨礙的時候，該“購買者”是只能作為承租人主張損害賠償?shù)臋嗬€是其可以作為墓穴的所有權人，從而既可以行使物權請求權，又可以行使債權請求權。這些立法都未予以明確。因為立法存在空白，所以實踐中出現(xiàn)大量的侵權糾紛，例如墓穴被違法拆除或者被行政征收的情形之下，墓穴的“購買者”能否作為所有權人，從而要求行政賠償或者行政補償?這些侵權糾紛在發(fā)生之后，雖然可訴，但就請求權基礎問題一直不詳，請求權人不同的權利基礎，對于損害賠償數(shù)額影響甚大。因此，為了更好維護墓穴“購買者”的合法權益，本文通過對墓地使用權權利定性以及墓穴所有權歸屬的確認，在最大程度保護權利人利益的同時，也能夠將現(xiàn)實中經(jīng)營性墓地所存在的問題予以解決。

2 墓地使用權性質(zhì)分析

對于墓地使用權性質(zhì)的探討，首先要先對墓地的類型進行區(qū)分。在我國，墓地分為公益性墓地和經(jīng)營性墓地，所謂的公益性也可以稱為非盈利性，二者在使用主體、獲得方式和使用方式上都是不同的。［2］對于公益性墓地主要是指在集體土地上所建立的墓地，農(nóng)村的居民可以依據(jù)該農(nóng)村集體組織的身份，享有公益性墓地使用權，屬于無償使用，不需要支付任何費用，且墓穴一般均為村民自己建造而成。由我國法律及相關行政法規(guī)所確定的“集體土地所有權”，將農(nóng)地的所有權明確歸屬于農(nóng)民集體，具體表現(xiàn)為鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體、村農(nóng)民集體、村民小組農(nóng)民集體等三種主體所有。［3］往往農(nóng)村公益性墓地就位于集體土地上，當然不排除一些農(nóng)民在自己家的自留地或者自留山上安葬死者，但絕大部分是在集體所有的土地上建立墓地，因為集體土地為村民集體所有，在自己所有的土地上建立墓地，因此不需要支付費用，若是安排專人管理，所支付的管理費用并不是墓穴使用費用，因此，農(nóng)村墓地為公益性質(zhì)，主要是滿足村民自身的需要，城市的居民不能夠享有該種特權。而對于經(jīng)營性墓地，則更多的是在城鎮(zhèn)中出現(xiàn)。在城鎮(zhèn)，土地屬于國家所有，個人或者單位只能享有使用權。個人或者單位要想獲得國家土地使用權，只能依據(jù)《物權法》第一百三十七條的規(guī)定，通過出讓或者劃撥等方式獲得土地的使用權。因為土地資源的稀缺，國家對于劃撥地予以嚴格限制，依據(jù)《物權法》第一百三十七條第三款的規(guī)定：嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權。采取劃撥方式的，應當遵守法律、行政法規(guī)關于土地用途的規(guī)定。目前相關的法律制度對于墓地使用權的權利性質(zhì)并未明確規(guī)定，在法律缺位的情況之下，而現(xiàn)實中又出現(xiàn)大量的民事侵權糾紛，急需相關法律制度規(guī)治。但就該問題專門立法不僅在時間上來不及，而且立法程序繁瑣，此外就該問題單獨立法所面臨的利益集團阻礙也比較大。這時我們就只能將目光流轉于現(xiàn)行的法律制度，在現(xiàn)行的法律制度中，為墓地經(jīng)營者與墓穴“購買者”的使用權尋找法律依據(jù)。對于到底能否將墓地經(jīng)營者的使用權定性為建設用地使用權，從而適用建設用地使用權的相關規(guī)定來解決現(xiàn)實的困境?對此筆者將進行詳細分析。

2.1 對民法上物的分析

首先對建設用地使用權的概念進行界定，依據(jù)《物權法》第一百三十五條規(guī)定：建設用地使用權人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施。依據(jù)該條規(guī)定，建設用地使用權人行使權利的方式主要為在國家所有的土地上建造建筑物、構筑物以及其他附屬設施。能否將經(jīng)營性墓地使用權歸屬于建設用地使用權的關鍵在于——是否可以將墓穴定性為建筑物、構筑物及其附屬設施。在探討上述問題之前，筆者要對墓穴能否成為民法上的“物”進行討論，民法上的“物”作為建筑物類的上位概念，若是墓穴不能滿足物的幾個特征，則其不能成為民法上的物。若是不能成為“物”，也就不需要再討論墓穴能否成為民法上“物”的種概念——建筑物類，從而也不需要再討論將墓穴范圍內(nèi)的墓地使用權界定為建設用地使用權。

現(xiàn)代民法意義上的物的概念并非直接源于羅馬法，而是大陸法系特別是德國法上具有特定涵義的重要概念。［4］民法上的“物”要滿足以下特征：一是要能為人力所控制，由于社會經(jīng)濟和科學技術的發(fā)展，對電、熱、聲、光等廣泛利用，迫使法律擴張物的概念。于是，電、熱、聲、光等自然力，也被稱為物，不拘泥于“有形”。［5］對于那些不能為人力所控制的事物，盡管其價值可能很大，例如宇宙、月球等等，但因其不能為人力所控制，就算立法上規(guī)定其為民法上的“物”，將國家確認為其所有權人，享有占有、使用、收益、處分的權能，也沒用任何作用，最多只能是宣示性質(zhì)的，不可能享有任何實際利益。因此，立法沒必要將不能為人力所控制的事物規(guī)定為民法上的“物”，若是規(guī)定，那就是自欺欺人，沒有任何實際意義。若是將來，科技發(fā)展至一定水平，可以控制宇宙中的萬物，這時宇宙就可以成為民法上的“物”。二是要具有稀缺性，若是該事物不具有稀缺性，例如自然界中的蚊子、蒼蠅等，其為什么不能成為民法上的“物”，關鍵原因就在于其不具有稀缺性。法律之所以要對民法上的“物”的范圍進行限制，目的在于對于這些可以成為民法上“物”的事物，法律要賦予該物擁有者以所有權，對于所有權人法律要予以保護。因此，對于沒有稀缺價值的事物，法律出于利益衡量、立法價值的考量，決定對這些事物沒有必要以“權利”的形式予以立法保護。因為法律提供保護是要付出成本的，對于這些價值不大的事物，法律提供保護的成本要遠遠大于該事物所具有的價值，因此其不可以成為民法上的“物”。三是民法上的“物”要能夠滿足人們的需求?！叭耸悄康?，而非手段”。因此民法上的“物”必須能夠滿足人們的需求，若是不能滿足，則不能成為民法上的“物”，不能為立法所保護。墓穴能否滿足人們的需求，問題的關鍵在于滿足誰的需求，以及滿足什么樣的需求，是死者的需求還是死者親屬的需求?是滿足了死者安葬的需求，還是滿足了死者親屬追思的需求?顯然墓穴所滿足的是死者親屬追思的需求。

2.2 對墓穴性質(zhì)的分析

結合上述民法上的“物”的特征對墓穴的性質(zhì)進行分析：一是墓穴是人們使用建筑材料，依據(jù)一定的技術手段建造而成的，同時人們也可以將其拆毀，因此墓穴能為人力所控制，滿足民法上的“物”的第一個特征。二是墓穴是否具有稀缺性，顯然在現(xiàn)今，墓穴的稀缺性、緊俏性不亞于房屋，所以滿足物的第二個特征。第三就是墓穴能否滿足人們的需求，正如上述，墓穴能夠滿足死者親屬的追思需求。具體原因如下，自然人一旦死亡，就喪失民事權利能力。公民的民事權利能力始于出生終于死亡，民事權利必須以民事權利能力為前提，即兩者是不可分離。［6］死者因不具有民事權利能力，所以不能享有任何民事權利。雖然，在例外情形之下死者的利益會受到某種程度的保護。例如上述死者的名譽利益，雖然享有利益的是死者，但真正滿足的是死者親屬的需求。死者在逝后，不會存在任何生理上的感知，因此，若是存在有人損害死者的名譽，傷害的其實是死者親屬的情感，所以，法律對死者某些利益進行保護的目的其實在于滿足死者親屬的需求，故而墓穴最終滿足的是死者親屬的需求。

死者的親人在死者死后為其購買墓穴以安葬死者或者在死者生前就為其準備好墓穴，以供其在死后使用，死者對于墓穴不享有任何民事權益。若是死者在生前為自己購買墓穴，在其死后，因為繼承的發(fā)生，有關墓穴的一切權利與利益也都由死者的親屬享有。若是與墓地經(jīng)營者簽訂合同的是死者的親人，則該合同是死者親人以自己的名義與墓地經(jīng)營者訂立的，而非以死者的名義訂立，也就是說死者的親人是合同的當事人，而非其以死者的代理人身份出現(xiàn)在合同關系中。此外，若是死者生前親自與墓地經(jīng)營者訂立協(xié)議，但在死者死后，基于繼承，死者親屬也可以成為合同的當事人。因此，對于該墓穴的相關民事權益在死者死后，是由死者的親人享有，而不是由死者享有。在確定民事權益的享有者之后，就可以開始分析，墓穴能否滿足死者親人的需求。在傳統(tǒng)理念看來，親人逝去，仍活著的子孫必須將親人妥適安葬，否則子孫要承擔不孝的罵名。中國人自古就主張“入土為安”，其實所謂的“安”，更多指的是死者親人內(nèi)心的“安”。死者親人在將死者妥當安葬之后，親人就會心安。死者親人通過親自“購買”墓穴或者繼承死者生前自己購買的墓穴并將逝去親人的骨灰安置在墓穴內(nèi)，死者親屬會覺得自己已經(jīng)盡了孝道，能夠在良心上有所安。因此，墓穴能夠滿足死者親人內(nèi)心孝的需求。從上述分析，可以看出墓穴能夠作為民法上的“物”。

在確認好墓穴的屬概念之后，下面將分析墓穴能否被歸入物的種概念——建筑物類。以下將對建筑物的概念進行介紹，所謂建筑物是指人們?yōu)榱藵M足自身的需求，利用自己已經(jīng)掌握的物質(zhì)技術手段，創(chuàng)造出有別于自然環(huán)境的人工環(huán)境。建筑物有廣義和狹義之分，廣義的建筑物是指人工建筑而成的所有東西。狹義的建筑物是只指房屋，不包括構筑物。顯然墓穴不屬于狹義范圍的建筑物，但可以被包含在廣義的建筑物概念射程?？梢酝ㄟ^擴張性解釋，將墓穴包含在建筑物范疇之內(nèi)，這樣就可以在現(xiàn)行法律制度之中尋找到依托。依據(jù)上述物權法的規(guī)定，建設用地使用權是指權利人能夠在國家所有的土地上建造建筑物等的權利。將經(jīng)營性墓地范圍內(nèi)的土地使用權界定為建設用地使用權之后，從我國目前的相關規(guī)定來看，經(jīng)營性墓地使用權(這里的墓地使用權，指物權性質(zhì)的使用權，即建設用地使用權)的取得方式為國家將土地有償出讓給殯葬經(jīng)營單位，由其進行具體的建設和經(jīng)營管理。［7］對于有人認為墓地使用權可以通過劃撥的方式取得，筆者不予認同。因為經(jīng)營性墓地具有營利性質(zhì)，雖然具有一定的公益性質(zhì)，但主要還是營利性質(zhì)，因此對于該種性質(zhì)的用地，不能通過劃撥的形式授予墓地經(jīng)營者土地使用權。此外，若是通過劃撥形式取得墓地使用權，那么墓地經(jīng)營者就不能夠再有償轉讓或者出租給其他人使用。而墓穴范圍內(nèi)的墓地使用權是需要隨著墓穴一起轉讓或者出租給死者親屬的，而且是有償?shù)模虼四沟厥褂脵嗖荒軇潛苋〉?，否則就無法流轉，實現(xiàn)不了墓地的價值。

在確定好墓地使用權性質(zhì)之后，可以圍繞建設用地使用權的期限問題展開討論。依據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十二條規(guī)定：土地使用權出讓最高年限按下列用途確定：(1)居住用地七十年；(2)工業(yè)用地五十年；(3)教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；(4)商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年；(5)綜合或者其他用地五十年。對于像經(jīng)營性墓地這類土地使用到底應該被歸于哪一類，存在爭議。首先，討論是否可以將其界定為居住用地，因為死者不能成為民法上的主體，盡管墓穴是被用來安置死者的，但也不是被用來滿足死者的居住需求，因此不能將墓地用途界定為供居住。其次，其是否為工業(yè)用地，顯然墓地不是工業(yè)用地。所謂工業(yè)用地往往指建造工廠等，以供生產(chǎn)經(jīng)營的需要。因此墓地不屬于工業(yè)用地。再者，是否可以將墓地歸于第三類，即教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地類，可以先將教育、科技、文化、體育這四類排除掉，唯一存在可能的是墓地是否為衛(wèi)生用地。按照通常的理解，衛(wèi)生用地指的是醫(yī)院、衛(wèi)生院等公益性用地，因此筆者認為不可以將墓地界定為衛(wèi)生用地。對于第四類用地，顯然墓地也不屬于之。最后，只能將墓地歸入在第五類，即其他用地。根據(jù)上述規(guī)定，若是為其他用地，則其土地使用權的存續(xù)期限為50年，因此墓地使用權的存續(xù)期限為50年。

3 對墓穴所有權歸屬問題的分析

正如我們上述所分析的，將墓地使用權定性為建設用地使用權，墓地經(jīng)營者通過出讓的形式獲得建設用地使用權，然后再以出租的形式將土地使用權出租給死者的親屬。這并不違反現(xiàn)行法律的規(guī)定。依據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十八條的規(guī)定，通過出讓形式獲得國有土地使用權的權利人，可以將土地使用權隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用。因為正常建設用地使用權的出租是隨著建筑物一起出租，以房屋租賃為例，雖然雙方在訂立房屋租賃合同的時候，僅就房屋租賃進行約定，并未提及建設用地使用權，但要遵循“地隨房走”的原則，出租人在將自己房屋出租出去的同時，也將自己的建設用地使用權出租出去。因此，在租賃期屆滿的時候，承租人是要將房屋以及房屋范圍內(nèi)的土地使用權一并返還給出租人。在房屋租賃期間，該房屋的所有權人仍然是出租人，而非是承租人。因為雙方所簽訂的是房屋租賃合同，而不是房屋買賣合同。

墓地經(jīng)營者可以部分適用上述規(guī)定，為什么是部分適用，原因在于墓穴所有權歸屬問題存在爭議性。首先就死者親屬對墓地所享有的使用權性質(zhì)進行討論。墓地經(jīng)營者可以依照上述法律規(guī)定，將土地使用權隨著墓穴租賃給承租人，承租人就該墓穴范圍內(nèi)的墓地享有租賃權。在房屋租賃的例子中，承租人獲得建設用地的使用權，但該房屋仍歸出租人所有。依據(jù)《公墓管理暫行辦法》第17條規(guī)定：“凡在經(jīng)營性公墓內(nèi)安葬骨灰或遺體的，喪主應按規(guī)定交納墓穴租用費、建筑工料費、安葬費和護墓管理費?！笔紫染驮撘?guī)定中的喪主含義進行解釋，所謂喪主指的是：喪事的主持人。舊喪禮以死者的嫡長子為喪主；無嫡長子，則以嫡長孫充任。若當家無喪主，則依次以五服內(nèi)親、鄰家、里伊來擔任。該規(guī)定印證了上述筆者所論述的，若是死者的親屬為死者購買墓穴，則與墓地經(jīng)營者簽訂合同的是死者的親屬，而非是死者的親屬作為死者的代理人，以死者的名義代理死者訂立合同。死者的親屬依據(jù)上述規(guī)定，交納墓穴租用費、建筑工料費、安葬費和護墓管理費，這能否代表死者的親屬可以取得該墓穴的所有權?因為在房屋租賃法律關系中，承租人是不需要支付房屋的建筑工料費，承租人只需要支付租金即可，墓地的租賃與房屋租賃存在差異，這是否意味著墓地使用權的租賃不能完全類推適用房屋租賃的相關法律規(guī)定?

下面著重就該墓穴的所有權歸屬問題進行探討。在對該問題進行討論的時候，我們要記得死者的親屬對于墓地使用權所享有的是租賃權，即為債權，不享有建設用地使用權，在墓地使用權被第三人妨礙或者侵害的時候，其不能行使物權請求權，只能通過債權形式予以救濟，或是依據(jù)違約責任，亦或者是依據(jù)侵權責任。但其絕對不可能借助物權請求權來維護民事權益的。所謂物權請求權是指物權之圓滿狀態(tài)被妨害或有妨害之虞時，物權人為排除妨害或者消除危險，得對特定的人請求為一定行為或不為一定行為之權利，亦稱為“物權請求權。”物權人行使物權請求權，不需要有實際的損失，也不需要妨礙人或者侵害人存在過錯，只要存在妨礙或者侵害的事實，物權人就可以行使物權請求權。顯然物權請求權對于權利人保護是最周全的。死者親屬在喪失這一最周全的救濟措施之后，如何在其他制度中，對于死者親屬予以保護，成為關鍵。我們先從反面進行推理——若是規(guī)定墓穴為墓地經(jīng)營者所有，這是否公平合理?如果墓穴所有權歸墓地經(jīng)營者所有，這就縮小了與房屋租賃之間的差異，因為在租賃期間內(nèi)，這些建筑物都歸出租人所有，承租人不享有所有權，承租人只能基于雙方所簽訂的租賃合同行使租賃權。立法若是這樣規(guī)定，是否不利于對死者親屬利益的保護。在前面已有論述，墓穴能夠滿足死者親屬盡孝的需求，墓穴對于死者來說是安息之地。在中國傳統(tǒng)理念之中，遷墳是極其不吉利的做法，因此死者的親屬是極其不愿意將自己逝去親人的墓穴從一個地方遷移至另一個地方，最好能夠永遠固定在一個地方。若是按照上面的論述，將墓穴的所有權歸屬于墓地經(jīng)營者，死者的親屬在交納建筑材料費之后，仍不能享有所有權，只能就該墓穴享有債權使用權，這是否與傳統(tǒng)的道德倫理相違背。學者第二種主張就是將墓穴的所有權歸屬于死者的親屬，但這會出現(xiàn)建筑物權利人與土地使用權人不一致的情形，不符合“房地一體原則”。

雖然在法律上，若是將墓穴的所有權確定歸死者的親屬所有，更有利于保護死者親屬的權益，也有利于社會倫理道德的維護。但這一主張與現(xiàn)行的法律制度相違背，與現(xiàn)行法律體系不兼容，不能在現(xiàn)行的法律制度之中，尋找到法律依托。若是將該墓穴所有權歸屬于墓地經(jīng)營者所有，就能在現(xiàn)行的法律制度之中，尋找到法律根據(jù)。但因為墓地的特殊性，必須做出一些例外規(guī)定。從租賃權的角度切入，根據(jù)民法上租賃權“物權化”的趨勢來看，租賃權也能達到物權的某些權能。民法上有“買賣不破租賃”的原則，若是出賣人在租賃期間內(nèi)出賣租賃物，且完成了相應的物權轉讓手續(xù)。這時，所有權人已經(jīng)發(fā)生了轉移，但承租人與原出租人之間的租賃合同對于受讓租賃物的第三人仍然有效，此為“買賣不破租賃”原則。之所以存在該原則，是為了保護承租人的生存利益，有地方居住是一個人生存最基本的前提條件。若是居無定所，不僅不利于社會穩(wěn)定發(fā)展，也容易誘發(fā)群體事件，因此在民法上逐漸形成上述原則。但隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，有學者對該原則提出質(zhì)疑，認為規(guī)定該原則的社會背景已經(jīng)不復存在，因此應該廢除該原則。

“買賣不破租賃”原則賦予承租人債權以對抗效力，使債權具有物權的效力。有人認為房屋租賃的登記備案制度不足以使承租人取得對抗效力——使其與出租人的租賃合同取得對抗租賃物受讓人的效力。其實，法律可以賦予任何一項權利以物權效力，這不存在任何問題，但因該權利取得了對抗第三人的效力，為了避免第三人遭遇不測之風險，因此必須規(guī)定相應的公示手段。租賃債權顯然不是以登記作為其生效或者對抗要件，其實租賃權的對抗要件就是承租人現(xiàn)實的占有、使用該租賃物，對于像墓穴這樣的建筑物，承租人即死者親屬使用該建筑物的方式就是將死者的遺體或者骨灰安置在墓穴內(nèi)。若是存在租賃物轉讓的情形，只要承租人在現(xiàn)實的使用該租賃物，則承租人的租賃權就可以取得對抗受讓人的效力。究其法理，以房屋買賣為例，往往因為房屋的價值較大，因此買受人在準備購買房屋的時候，其往往比較小心謹慎。在通常的交易習慣之中，若是房屋買賣，買受人除了要檢查出賣人的房產(chǎn)證書以及土地使用權證書等之外，還會去實地檢查房屋的質(zhì)量問題。若是買受人去房屋所在地實地考察，假如這時承租人居住在該房屋內(nèi)，就算出賣人事先隱瞞該房屋存在出租的情形，購買人也可以通過自己的詢問、觀察，了解到該房屋存在租賃這一法律負擔。若是承租人在租完該房屋之后，并未現(xiàn)實居住，這時房屋購買人無法通過實地觀察與詢問獲知租賃權的存在，因此這時租賃權不能取得對抗效力。也就是承租人與原出租人之間的租賃合同只能約束各方當事人，合同的效力不能擴張至受讓人。嚴守合同的相對性，因為依據(jù)合同的相對性，合同關系只能存在于特定主體之間，只有合同當事人一方才能向另一方當事人依據(jù)合同提出請求或訴訟。［8］

墓穴不會出現(xiàn)承租人未使用的情形，因為死者的親屬一旦將死者的骨灰或者遺體安葬在墓穴之內(nèi)，就不會再將其移出，因此死者親屬的租賃權可以取得對抗效力?？梢詫鼓沟厥褂脵嗟氖茏屨撸撌茏屨卟粌H包括原墓地使用權人在50年期限還未屆滿的時候，將該墓地使用權轉讓給其他人，此外該轉讓行為也取得了相關主管部門的批準，在行政程序上不存在瑕疵，該轉讓行為有效。這時死者親屬與原墓地經(jīng)營者之間的租賃合同就可以對抗受讓人，該受讓人必須受該租賃合同的約束。還有一種會出現(xiàn)墓地使用權人發(fā)生變更的情形為原墓地使用權50年存續(xù)期間屆滿，該墓地使用權人未申請續(xù)期或者該續(xù)期未獲得相關部門的批準。因為依照相關法律的規(guī)定，建設用地使用權期限屆滿之后可以續(xù)期，其中住宅建設用地自動續(xù)期，非住宅建設用地經(jīng)申請而續(xù)期。［10］顯然墓穴不屬于住宅類建設用地使用權，因此需要墓地使用權人申請續(xù)期，這時可能會出上述兩種情形，在這兩種情形之下會出現(xiàn)墓地使用權人的變更。不管是哪一種類型的墓地使用權人的改變，死者的親屬即墓地的承租人的承租權，均可以獲得對抗效力，請求受讓人或者該墓地的下一個經(jīng)營者履行原墓地租賃合同。

在租賃權的相關制度中還存在優(yōu)先購買權的問題，因為在本文的上述論證中，是將墓穴的所有權歸屬給墓地經(jīng)營者的，因此可能會出現(xiàn)墓地經(jīng)營者出賣墓穴的情形。但根據(jù)“房地一體原則”，墓地經(jīng)營者只有在轉讓墓地使用權的時候，才能將墓穴轉讓給其他人，或者在將墓穴轉讓給其他人的時候，墓地使用權也一并轉讓。筆者在前面已經(jīng)論述過，死者親屬所享有的是墓地租賃權，而非墓地使用權，若是承認墓地承租人的優(yōu)先購買權，又會出現(xiàn)房地權利人不一致的情形，不符合現(xiàn)行法律制度，因此不應該承認墓地承租人的優(yōu)先購買權。

4 結論

通過上文對我國經(jīng)營性墓地使用權性質(zhì)的分析，以及墓穴所有權歸屬的確認，可以在現(xiàn)行的法律制度中尋找到相關的法律依據(jù)，在經(jīng)營性墓地相關法律制度缺位的情況之下，找到可以適用的法律規(guī)范，以解決現(xiàn)實中所出現(xiàn)有關墓地侵權糾紛。通過租賃權的相關制度，就能夠解決經(jīng)營性墓地糾紛，沒有必要將死者親屬的墓地使用權定性為建設用地使用權，雖然這樣定性，更有利于保護死者親屬的權益，也有利于維護社會道德倫理，但可能會與現(xiàn)行制度相沖突，不利于法律體系的建構，因此筆者認為不能將死者親屬的墓地使用權定性為物權。同時為了遵循“房地一體原則”，不能將墓穴的所有權歸屬于死者親屬，否則會出現(xiàn)建筑物權利人與土地權利人不一致的情形。為了避免該種情形的出現(xiàn)，應該將墓穴的所有權歸屬至墓地經(jīng)營者，通過賦予墓地租賃權對抗效力的形式，來保護死者親屬的權益，使多方利益達到平衡，同時又能使法律體系和諧不發(fā)生沖突。

［1］民政部回應墓地“20年限期”墓地無產(chǎn)權，僅有使用權［EB/OL］.［2016－06－23］.http：//news.xinhuanet.com/2011－04/05/c_13814269.htm.

［2］張力，公杰.現(xiàn)行法律體系下的經(jīng)營性墓地法律問題研究［J］.河北法學，2016(2)：18-28.

［3］高飛.我國集體土地所有權主體的法律界定［J］.山東大學法律評論，2009(1)：115-125.

［4］楊立新，王竹.論物權法規(guī)定的物權客體中統(tǒng)一物的概念［J］.法學家，2008(5)：71-77.

［5］藍永麗，王瑩.民法上物的概念之現(xiàn)代性擴張［J］.法學，2010(5)：311-312.

［6］于德香.析民事權利和民事權利能力可以適當分離［J］.政治與法律，1992(2)：24-26.

［7］崔婷婷.我國喪主墓地使用權問題探析［J］.產(chǎn)業(yè)與科技論壇，2011(5)：65-66.

［8］杜文聰.合同相對性突破與發(fā)展的法理分析［J］.經(jīng)濟經(jīng)緯，2006(3)：153-156.

［9］高圣平，楊旋.建設用地使用權期限屆滿后的法律效果［J］.法學，2011(10)：22-30.

［責任編輯：劉躍平］

On the Issues of Operating Cemetery Using Right in China from the Angle of the Lease

LIU Xiao-hui
(Kenneth Wang School of Law，Soochow University，Suzhou 215006，Jiangsu，China)

The discussion about the using of operating cemetery should start from two angles：one is the nature of the right enjoyed by the cemetery operator；the other is the one enjoyed by the buyer of the grave within the scope of cemetery.For the right of the cemetery operator within the scope of cemetery，under the existing legal system，it can be properly defined as the right of using construction land.As for right of the buyer，it includes both the ownership and the right of using the land.With the scarcity of land resources in our country，confining the right as the qualitative for lease，can ease the plight of the scarce cemetery.In order to follow the“real estate development”principle，the tomb should be made to belong to the cemetery operator.The cemetery lease can adopt the principle of lease sale，giving the effectiveness of confrontation，which will protect the interests of those who lease the cemetery to the greatest degree.

right of using the cemetery；right of using the construction land；right of using the tomb；lease

D923.2

A

2096－2371(2016)05－0057－07

2016－06－27

2016－08－31

劉曉惠(1992—)，女，江蘇鹽城人，蘇州大學王健法學院2015級碩士研究生；研究方向：民商法專業(yè)。