賽　錚

（中南財經政法大學法學院，湖北武漢430073）

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不完備法律下的互聯網保險監(jiān)管研究

賽錚

（中南財經政法大學法學院，湖北武漢430073）

【摘要】中國保險監(jiān)督管理委員會于近日頒布了《互聯網保險業(yè)務監(jiān)管暫行辦法》，標志著我國互聯網保險業(yè)務監(jiān)管制度正式出臺。由于新的經濟、金融和社會情況不斷出現，基于保險行業(yè)自身的特點，相關的法律永遠是不完備的。我國互聯網保險監(jiān)管存在未規(guī)定互聯網保險機構的市場準入條件、互聯網保險退出機制仍不完善、互聯網保險合同要約撤銷與撤回并不明確等問題。應建立靈活審慎的市場準入和退出機制，規(guī)定網絡保險合同條款，鼓勵創(chuàng)新并建立互聯網保險新型險種備案制度，建立高效、規(guī)范的互聯網保險信用體系。

【關鍵詞】不完備法律；互聯網保險；保險監(jiān)管

隨著信息技術的快速發(fā)展與廣泛普及，電子商務已成為保險機構銷售保險和服務客戶的新興渠道。近年來，我國互聯網保險發(fā)展迅猛，但隨之而來的是保險銷售觸及監(jiān)管邊界、法律法規(guī)滯后、風險管理不足等問題。在這一背景下，2015年7月27日，中國保險監(jiān)督管理委員會（以下簡稱保監(jiān)會）頒布了《互聯網保險業(yè)務監(jiān)管暫行辦法》（以下簡稱《辦法》），自2015年10月1日起實施。這標志著我國互聯網保險業(yè)務監(jiān)管制度正式出臺。因此，依據保監(jiān)會頒布的《辦法》，結合不完備法律理論，探討我國互聯網保險監(jiān)管的法律問題，將有助于規(guī)范我國互聯網保險經營行為，促進互聯網保險健康規(guī)范發(fā)展。

一、法律的不完備性與我國互聯網保險業(yè)發(fā)展現狀

不完備法律是美國哥倫比亞大學的德國法學家卡塔琳娜·皮斯托教授和倫敦經濟學院經濟學家許成鋼教授于2001年共同提出的概念。其核心思想是指在現實社會中，法律常常是不完備的，需要將“剩余立法權和執(zhí)法權”賦予監(jiān)管者進行主動執(zhí)法，以達到最佳效果。作為經濟學中的重要概念，不完備法律理論是分析監(jiān)管必要性和合理性的重要工具。①

保險行業(yè)具有自身脆弱性和較強的負外部性，違法后果和成本極大。法律永遠是不完備的，新的經濟、金融和社會情況不斷出現，會超越法律的規(guī)則與界限，很難獲得有效的規(guī)制與治理。同時，法律體系、規(guī)則和操作細則的有效性需要通過時間來驗證，違法行為需要通過事后審判獲得矯正。而審判的遲滯性會導致保險違法行為得不到及時矯正，甚至導致法律失效或者犯罪行為泛濫。因此，金融監(jiān)管者需要主動執(zhí)法，通過日常執(zhí)法的實踐完善相關法律制度，彌補法律的不完備性。②

根據《辦法》中的定義，互聯網保險業(yè)務指的是保險機構依托互聯網和移動通信等技術，通過自營網絡平臺、第三方網絡平臺等訂立保險合同、提供保險服務的業(yè)務。中國保險行業(yè)協會日前發(fā)布的2014年度《互聯網保險行業(yè)發(fā)展報告》以及2015年上半年互聯網保險發(fā)展數據顯示，2014年保險業(yè)互聯網保險業(yè)務收入為858.9億元，同比增長195％；保費規(guī)模比2011年增長了26倍，在保險業(yè)總保費收入中的比例由2013年的1.7％增長至4.25％。2015年上半年，互聯網保費收入816億元，是上年同期的2.6倍，幾乎與2014年全年收入持平，對全行業(yè)保費增長的貢獻率達到14％，繼續(xù)成為拉動保費增長的重要驅動力。

二、《辦法》關于互聯網保險監(jiān)管的具體內容

“法律缺失成為互聯網金融野蠻生長的原因之一，也使得行業(yè)金融風險累積，互聯網金融的實踐表明法律是其健康發(fā)展必不可少的要素?！备鶕煌陚浞衫碚?，應該引入互聯網保險監(jiān)管者，對行業(yè)進行監(jiān)督管理。為規(guī)范我國互聯網保險的健康發(fā)展，此次保監(jiān)會發(fā)布《辦法》，標志著我國互聯網保險業(yè)務監(jiān)管從此以后有章可循?！掇k法》一共分為6章，共30條，主要對參與互聯網保險業(yè)的經營主體、經營條件與經營區(qū)域、信息披露、經營規(guī)則、監(jiān)督管理等方面作了詳細的規(guī)定，明確了互聯網保險經營的基本規(guī)范和監(jiān)管要求。

《辦法》第1條至第3條主要明確了互聯網保險業(yè)務、保險機構、自營網絡平臺、第三方網絡平臺的概念，以及保險機構在互聯網開展經營活動應遵守的基本原則和要求。第4條至第7條主要規(guī)定了保險機構經營互聯網保險業(yè)務的各項管理要求、自營網絡平臺（官網）和第三方網絡平臺的經營條件以及可以擴展經營區(qū)域的險種范圍。第8條和第9條明確了保險產品、保險機構以及保險行業(yè)協會在信息披露方面的具體內容和要求。第10條至第23條規(guī)定了參與互聯網保險業(yè)務相關機構的職責定位、產品管理、保費收取、交易記錄軌跡、客戶信息、網絡信息安全、異常情況處理、反洗錢以及相關費用結算與電子支付方面的具體監(jiān)管要求。第24條至26條主要規(guī)定了保險機構、第三方網絡平臺的禁止性行為及退出管理要求，明確了保監(jiān)會、保監(jiān)局的監(jiān)管職責分工與監(jiān)管方式。第27條至第30條明確了對專業(yè)互聯網保險公司、再保險業(yè)務、通過即時通訊工具等方法銷售保險產品、保險集團公司依法設立的網絡平臺的管理要求，以及《辦法》的解釋權、修訂權及施行時間問題等?！掇k法》的頒布實施為今后制定互聯網保險監(jiān)管法律制度奠定了基礎，在互聯網保險監(jiān)管上跨出了一大步。相比之前保監(jiān)會實施的《保險代理、經紀公司互聯網保險業(yè)務監(jiān)管辦法（試行）》，《辦法》有了很大進步和改善，彌補了之前沒有提到的免責條款、信息披露等規(guī)定空白，適度放開了部分人身保險產品以及部分面向個人的財產保險產品等險種的經營區(qū)域限制。

三、互聯網保險監(jiān)管存在的問題

下文從網絡保險與傳統保險的角度出發(fā)，以我國現有的法律法規(guī)為參考，列舉網絡保險監(jiān)管存在的問題。

（一）未規(guī)定互聯網保險機構的市場準入條件

保險業(yè)是整個金融業(yè)中最具特殊性的行業(yè)，它關系到人們的人身安全與財產安全，甚至社會的穩(wěn)定，是維系人們生活的一種保障。因此，互聯網保險機構在提供相關服務時，應該遵循嚴格的市場準入制度。

我國《保險法》是現行規(guī)范保險行業(yè)的具有最高權威與法律效力的法律。該法第68條至第70條明確規(guī)定了設立保險公司應當具備的條件以及申請設立保險公司所需提交的書面材料。由《保險法》第68條、第69條可知，設立保險公司，注冊資本的最低限額為人民幣2億元，且保險公司的注冊資本必須為實繳貨幣資本。已廢止的《保險代理、經濟公司互聯網保險業(yè)務監(jiān)管辦法（試行）》第2條明確規(guī)定，開展互聯網保險業(yè)務的保險代理、經濟公司注冊資本不低于人民幣1000萬元。而在最新頒布的《辦法》中卻沒有任何關于開展互聯網保險業(yè)務的保險機構的市場準入條件的規(guī)定。那么，《辦法》頒布實施后，經營互聯網保險業(yè)務的保險機構只能依據已有的傳統法律規(guī)定推斷互聯網保險的市場準入條件。依據《保險經濟機構監(jiān)管規(guī)定》第8條的規(guī)定，保險經紀公司注冊資本不得低于人民幣5000萬元，且為實收貨幣資本。依據《保險專業(yè)代理機構監(jiān)管規(guī)定》第7條，保險專業(yè)代理公司注冊資本不得低于人民幣5000萬元，且為實收貨幣資本。依據《保險公估機構監(jiān)管規(guī)定》第9條，公司形式的保險公估機構注冊資本不得低于人民幣200萬元，且為實繳貨幣資本。筆者認為，傳統保險機構各項注冊資本的準入條件已不適應日益高速發(fā)展的互聯網保險業(yè)務的需求，其市場準入的注冊資本過低，無法確保網絡保險經營者具有足夠的經濟償付能力。有必要提高互聯網保險的準入門檻，維護投保人的利益。因此，監(jiān)管者應該針對經營互聯網保險業(yè)務的保險機構，制定更為具體、詳細的市場準入要求。

此外，隨著互聯網保險的發(fā)展，針對類似于我國第一家互聯網保險公司——眾安保險這樣的無實體保險公司，雖然保監(jiān)會頒布了《中國保監(jiān)會關于專業(yè)網絡保險公司開業(yè)驗收有關問題的通知》，但其法律效力不強，很多需要解決的問題也并未提及。而此次新頒布的《辦法》也未將互聯網保險公司的準入條件列入其中。因此，互聯網保險公司的市場準入條件依然只能按《保險法》第68條、第69條的規(guī)定執(zhí)行，即保險公司的注冊資本最低限額為人民幣2億元。隨著網絡金融的發(fā)展和科技水平的提高，《保險法》在一定程度上出現了滯后。傳統的保險公司只需要考慮公司組織形式、最低注冊資本、分支機構等因素，而互聯網保險公司則需要考慮更多的因素，如信息披露、網絡安全風險、網絡技術等。這也提高了市場準入條件。因此，我國監(jiān)管機構應該明確規(guī)定互聯網保險機構的市場準入條件，以嚴格審慎的態(tài)度，在最大范圍內預防互聯網保險存在的風險?；ヂ摼W保險準入條件與傳統保險準入條件應有所區(qū)分，不能一概而論。

（二）互聯網保險退出機制仍不完善

《辦法》第24條、第25條通過明確列舉禁止性行為、建立行業(yè)禁止合作清單等方式，強化了保險機構和第三方網絡平臺的市場退出管理。《保險法》第89條至第93條對保險公司的退出作了詳細規(guī)定，但在傳統保險公司退出與互聯網保險公司退出之間還存在“真空”地帶，相關規(guī)定并未很好地銜接。

互聯網保險具有有別于傳統保險的性質，因而在退出程序上比傳統保險公司復雜。例如，對于實體保險公司的分立、解散，從股東大會決議解散到經國務院保險監(jiān)督管理機構批準的這段時間與關閉銷售保險的網絡平臺的時間并不一致，這段時間差產生的保險單如何處理的問題，以及分散于不同區(qū)域投保人的保費退還的問題應如何處理，立法都沒有明確的規(guī)定。當一個具有較大影響力的互聯網保險機構解散、破產，需要退出保險市場時，如果處理不當，沒有一套相對完善的退出機制，就容易造成保險行業(yè)的混亂，損害社會公共利益。同時，《辦法》也沒有對互聯網保險公司規(guī)定具體的退出機制。若互聯網保險公司存在《辦法》第24條規(guī)定的情形，嚴重到需要清算解散，由互聯網保險公司關閉其網絡交易平臺，那么，保險監(jiān)督管理機構是否也有權及時主動關閉交易平臺呢？目前我國的保險監(jiān)管還沒有明確規(guī)定。

（三）互聯網保險合同要約撤銷與撤回并不明確

依據我國《合同法》第11條的規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。其中提到，電子數據交換和電子郵件屬于合同的書面形式。因此，互聯網保險合同為書面合同的一種。

“當事人雙方交換意思表示的過程，法律上稱之為要約和承諾。”要約是希望和他人訂立合同的意思表示。在保險合同中，通常以投保人提交填寫好的投保申請書（一般為投保單）為要約，即投保人向保險人提交希望訂立保險合同的書面意思表示。在互聯網保險中，保險機構會在投保流程的網頁中設有確認已經選擇的險種以及操作流程。投保人的這一確認過程并不是要約，而是保險人的要約邀請。投保人在閱讀了所選險種的詳細信息和條款后，填寫投保信息，確認后發(fā)給保險人投保單，才是投保人想要與保險人訂立保險合同的要約。《合同法》第17條規(guī)定：要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人?！逗贤ā返?8條規(guī)定：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。由于網絡數據傳輸具有瞬時性特點，投保人把投保單傳遞給保險人是瞬間發(fā)生的事，這樣的要約想要撤銷和撤回，依照傳統的保險合同簽訂規(guī)定執(zhí)行，可能性微乎其微。那么，互聯網保險合同的要約到底能不能撤銷和撤回呢？目前法律法規(guī)尚無規(guī)定。將傳統法律制度應用于電子商務之中明顯具有不適性，需要監(jiān)管者重新考慮。

四、不完備法律下發(fā)展互聯網保險的建議

“如果法律能準確無誤地規(guī)定出所有相關的適用情況，而且如果證據充分即能切實地加以執(zhí)行，則我們認為法律是完備的。這要求法律能夠自我說明。（即所有法律的適用對象都對法律的含義持相同看法），并且不需要進行司法解釋。否則，法律就是不完備的，也就是說，法律對一些相關問題未做規(guī)定或者規(guī)定不清?！憋@然，我們處于一種不完備法律的狀況之下，互聯網保險的監(jiān)管需要監(jiān)督機構直接參與網絡基礎設施建設。筆者在此對互聯網保險提出以下監(jiān)管建議。

（一）建立靈活審慎的市場準入和退出機制

健全的保險市場準入與退出機制是確保保險機構能夠隨時履行義務，從而使保險消費者的合法權益得到充分保護的基礎，也是保險監(jiān)管的兩大重要環(huán)節(jié)?！皣野驯O(jiān)管的重點放在對保險市場準入和退出的監(jiān)管上，并以保險企業(yè)償付能力監(jiān)管為核心，在不同程度上對保險合同格式與條款、保險費率以及保險基金運用等諸方面進行監(jiān)管?！被ヂ摼W保險市場需要考慮比傳統保險公司更多的準入條件，如網絡設備、網絡技術、系統安全、信息披露等。因此，互聯網保險需要建立更加靈活而審慎的市場準入機制。該機制既不會抑制互聯網保險機構的創(chuàng)新、影響其發(fā)展，能夠保證互聯網保險市場的活力及各保險公司的競爭力，又不會過于寬松，能夠保證保險公司具有足夠的資本適足性，抵御包括償付能力、工資成本、市場利率、金融環(huán)境變動等波動風險。因此，建立互聯網保險的市場準入機制，在“度”的把握上十分重要。

我國的保險行業(yè)監(jiān)管存在重準入、輕退出的現象。相關法律法規(guī)在保險市場準入方面的規(guī)定較多，而在市場退出問題上則規(guī)定較少且較為分散。從總體上看，我國關于市場退出的要求是不一致的，這就增加了監(jiān)管的難度。就保險行業(yè)的市場退出機制而言，監(jiān)管者的職責應該是保護被保險人的利益。建立完善的保險市場退出機制有利于規(guī)范互聯網保險機構之間的競爭行為，維護市場的穩(wěn)定與健康發(fā)展，實現優(yōu)勝劣汰。

此次公布的《辦法》就保險機構、第三方網絡平臺的禁止性行為及退出管理作了規(guī)定，監(jiān)管的重點集中在退出的禁止性行為方面。網絡保險機構退出保險市場后，需要及時關閉網絡銷售平臺。保監(jiān)會應該監(jiān)督退出公司，暫時屏蔽或停止該公司的營業(yè)網站。借助第三方網絡平臺經營的保險機構退出市場時，第三方網絡平臺在得知退出消息的第一時間，應當停止該保險公司的產品銷售。如果沒有采取關閉措施，保監(jiān)會應當予以警告；造成損失的，保監(jiān)會應當對其進行懲罰。

（二）規(guī)范網絡保險合同條款

保險合同屬于附合性合同。保險人根據保險標的的性質和風險狀況，對不同險種分別擬定若干保險條款，供被保險人選擇。對此，被保險人一般只能依照保險條款表示同意或不同意投保，而不能提出自己所需要的保險單，或修改其中的內容。保險合同之所以具有附合合同性質，主要是因為保險人掌握著保險基數，具有更大的資本實力，而投保人往往不熟悉保險業(yè)務，很難對保險條款提出異議。

保險合同是附合性合同，因而投保人、被保險人在保險合同簽訂過程中處于被動地位。保險人很容易產生道德風險：在擬定保險合同條款時加大投保人和被保險人的責任，相應減免自己的責任。這其實已經侵犯了保險人與被保險人的利益。在互聯網保險業(yè)務的經營中，保險合同的附合性使得被保險人處于更加不利的地位?；ヂ摼W保險的合同條款是通過電子合同條款的形式表現出來的。由于一般經營者的自律性較差，在利益的驅使下常常有意識地使條款內容有利于自己，并使投保人難以察覺，從而在發(fā)生理賠事故時減輕理賠責任。因此，保監(jiān)會作為保險監(jiān)管的權威機構，必須對保險合同條款的內容進行嚴格的監(jiān)管，規(guī)范互聯網保險合同條款的具體內容?！掇k法》第8條已經提出，應突出提示和說明免除保險公司責任的條款，并以適當的方式突出提示理賠要求、保險合同中的猶豫期、費用扣除、退保損失、保險單現金價值等重點內容。這無疑是規(guī)范互聯網保險合同條款的一大進步，但仍需繼續(xù)加強保險合同條款標準化。這樣才能更好地維護投保人、被保險人的利益，保證互聯網保險交易的公平。

（三）鼓勵創(chuàng)新，建立互聯網保險新型險種備案制度

互聯網保險賴以發(fā)展壯大的一個最重要的條件就是保險產品的創(chuàng)新與經營模式的創(chuàng)新?！爱a品創(chuàng)新是保險業(yè)務的起源，也是其他業(yè)務賴以存在的基礎?！蹦壳拔覈ヂ摼W保險大部分經營的是傳統的保險產品，只是轉變了銷售媒介，保險產品本身并無太多新意。值得欣慰的是，現在互聯網保險已經出現了一些針對網絡經營特征的新險種，如華泰保險的退貨運費險、眾安保險的眾樂寶等。隨著互聯網保險的發(fā)展，將會出現更多具有網絡經營特征的保險產品。過去的經驗告訴我們，在互聯網保險產品成長的初級階段，互聯網保險公司有義務將自己公司研發(fā)的新型險種向相關的保險監(jiān)管機構報備，以便保險監(jiān)管機構在宏觀上了解各類保險產品在互聯網保險市場上的分布和發(fā)展情況，合理分配各類保險險種比例，預防新型險種可能帶來的風險，避免金融型保險產品增長過速而削弱互聯網提供保險保障的社會功能。因此，保險監(jiān)管機構應盡快制定互聯網保險新型險種備案制度，以規(guī)范互聯網保險的發(fā)展。

（四）建立高效、規(guī)范的互聯網保險信用體系

保險企業(yè)的誠信問題越來越受到消費者的重視，并且引起了行業(yè)內部的高度關注。在網絡時代，保險行業(yè)的銷售應當比過去更加透明。一旦出現誠信問題，將會對保險機構的聲譽產生嚴重的負面影響。

監(jiān)管部門應該盡快建立統一規(guī)范的互聯網保險信用體系，以保險公司的信用評級為主，對保險機構、投保人、被保險人的資產信息狀況進行科學評估并預測其風險狀況，實現資源共享。同時，還須加快建立互聯網保險信用查詢體系，建立守信激勵失信嚴懲機制。“保險監(jiān)管的目標之一是建立適當的激勵機制，促進保險人經營的安全性和有效性，建立保障措施”，讓優(yōu)良的聲譽成為誠信者的通行證。保監(jiān)會可以委托保險行業(yè)協會等機構組織保險公司和保險中介機構建立完整的信用體系網絡數據庫，加強與其他金融監(jiān)管部門，如人民銀行等的信息共享。在保險公司核保時，可以進入網絡數據庫查詢投保人的信用評價；而投保人投保時也能通過數據庫查詢具體的保險公司的信用情況，從而選擇具有優(yōu)良信譽的保險公司投保。

結語

互聯網時代的金融創(chuàng)新提示我們對傳統法制進行檢討和重構。相較銀行、證券等金融業(yè)務，保險是一個更需要堅守傳統的行業(yè)，否則可能顛覆投保人對保險的認知，產生對風險管理的誤解。因此，在互聯網保險走向興盛的階段，雖然鼓勵創(chuàng)新、規(guī)范監(jiān)管是推動市場發(fā)展的趨勢，但是抓準行業(yè)特點，強化對保單持有人的保護，完善包括主體、行為、內容、要件等在內的立法標準，才是互聯網保險業(yè)務今后發(fā)展的方向。

【注釋】

①許成鋼：《法律、執(zhí)法與金融監(jiān)管——介紹“法律的不完備性”理論》，載《經濟社會體制比較》2001年第5期。

②霍學文：《不完備法律與互聯網金融發(fā)展》，載《互聯網金融法律評論》2015年第1輯。

③霍學文：《不完備法律與互聯網金融發(fā)展》，載《互聯網金融法律評論》2015年第1輯。

④王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1993年版，第279頁。

⑤[美]卡塔琳娜·皮斯托、許成鋼：《不完備法律——一種概念性分析框架及其在金融市場監(jiān)管發(fā)展中的作用》，載昊敬璉主編：《比較》第3、4輯，中信出版社2002年版。

⑥申曙光：《保險監(jiān)管》，中山大學出版社2000年版，第64頁。

⑦盛和泰：《保險產品創(chuàng)新》，中國金融出版社2005年版，第1頁。⑧退貨運費險是由華泰保險公司針對網絡交易推出的專用保險產品，于2010年11月9日正式登陸淘寶網進行銷售。

⑨眾樂寶全稱“眾樂寶保證金計劃”，是眾安保險聯合淘寶網推出的國內首款網絡保證金保險。

⑩[美]小哈羅德·斯凱博等著：《國際風險與保險：環(huán)境—管理分析》，機械工業(yè)出版社1999年版，第200頁。

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【責任編校：王歡】

Study on the Internet Insurance Regulation under Incomplete Law

Sai Zheng
（Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430073, China）

Abstract:"Interim Measures for the Internet Insurance Regulation" has been recently issued by the China insurance regulatory commission, which is stand for the formal Internet insurance regulatory system in China.Because of the new economic, financialand social situation appearingconstantly, basedontheinsuranceindustry's own characteristics,relevant laws are always incomplete.There are some problems in Internet insurance supervision, including not providing market access conditions of insurance; Internet exit mechanism still not perfect, the Internet to withdraw offer not clear.We should establishflexiblecautious market access and exit mechanism, stipulate network insurancecontract clauses, encourage innovationand set up a new internet insurancecoverage for the record system,establish an efficient, standardized internet insurance credit system.

Key words:the incomplete law; the internet insurance; insurance supervision

【作者簡介】賽錚（1988—），女，湖南郴州人，博士研究生，主要研究方向為保險法。

【收稿日期】2015-10-18

【中圖分類號】D922.284

【文獻標識碼】A

【文章編號】1673―2391(2016)01―0110―05