周　宏，馬永雙

（浙江農(nóng)林大學法政學院，杭州311300）

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對我國生物遺傳資源產(chǎn)權(quán)保護的探究

周宏，馬永雙*

（浙江農(nóng)林大學法政學院，杭州311300）

摘要：生物遺傳資源的利用因為其日益嚴重的外部性，成為了眾多國家通過國內(nèi)財產(chǎn)權(quán)制度進行規(guī)制的對象。我國已將制定“遺傳資源管理條例”作為今后生物多樣性保護的優(yōu)先重點工作之一。但是對于生物遺傳資源這一新型的自然資源，如何與現(xiàn)有的相關(guān)制度相融合，建立及完善相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)制度，仍然面臨挑戰(zhàn)。通過對財產(chǎn)權(quán)理論、《生物多樣性公約》保護框架及我國現(xiàn)有相關(guān)制度的闡釋，探究了我國生物遺傳資源產(chǎn)權(quán)的保護。

關(guān)鍵詞：生物遺傳資源；財產(chǎn)權(quán)；生物多樣性公約；名古屋議定書

10.13358/j.issn.1008-813x.2016.02.09

1　生物遺傳資源財產(chǎn)保護的緣起

自然資源對于人類未來具有重要作用。隨著自然資源的愈加稀缺，對自然資源的控制和獲取問題變得前所未有的重要。這些趨勢已經(jīng)促使許多國家重新考慮其自然資源的所有權(quán)制度，使得原本的“公有地”成為了國家制度管轄的范圍。生物遺傳資源就是這類新型的資源類型，而它也必然催生新的財產(chǎn)權(quán)制度安排。

生物遺傳資源，是指具有實用或潛在實用價值的、含有遺傳功能的信息，包括動物、植物、微生物的DNA、基因、基因組、細胞、組織、器官等遺傳材料的相關(guān)信息[1]。在1972年，《生物多樣性公約》就提出了公正和公平分享利用遺傳資源所產(chǎn)生的惠益的目標。針對這一目標的落實，《生物多樣性公約》的締約方大會經(jīng)六年談判后，通過了《名古屋議定書》，并且于2014年10月12日正式生效。兩者共同構(gòu)成了生物多樣性保護的公約體系（以下簡稱CBD體系）。

我國在履行《生物多樣性公約》第五次國家報告中指出，中國是世界上生物多樣性最豐富的12個國家之一。同時，中國也是生物多樣性受到嚴重威脅的國家之一。生物多樣性保護關(guān)系到中國社會經(jīng)濟發(fā)展全局，關(guān)系到當代及子孫后代的福祉，我國已將制定“遺傳資源管理條例”作為今后生物多樣性保護的優(yōu)先重點工作之一。

在多邊貿(mào)易體系內(nèi)，中國積極推進在世界貿(mào)易組織知識產(chǎn)權(quán)理事會中討論《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（簡稱TRIPS協(xié)定）與《生物多樣性公約》的關(guān)系，主張《TRIPS協(xié)定》應(yīng)當與《生物多樣性公約》相協(xié)調(diào)，提出符合國家主權(quán)、知情同意、利益分享三原則，并提出對于依賴基因資源完成的發(fā)明應(yīng)規(guī)定在專利申請過程中披露基因資源來源的強制性義務(wù)，確保基因資源擁有者的知情權(quán)和獲得報酬權(quán)。建議在《TRIPS協(xié)定》中增加第二十九條“披露基因資源的來源和/或相關(guān)傳統(tǒng)知識”，使遺傳資源的來源和相關(guān)傳統(tǒng)知識等信息披露成為專利申請的實質(zhì)要件。

在2008年、2009年、2010年和2013年先后生效的中國—新西蘭、中國—秘魯、中國—哥斯達黎加、中國—瑞士自由貿(mào)易協(xié)定中，均納入了涉及遺傳資源、傳統(tǒng)知識保護的相關(guān)條款。

2　財產(chǎn)權(quán)理論概述

Hardin在“公地悲劇”中指出，人口增長導致資源稀缺。這個難題并不能通過技術(shù)解決，只有通過制度的安排[2]。正是由于資源的稀缺，才催生了日益細化的財產(chǎn)權(quán)保護制度。財產(chǎn)權(quán)是一項社會制度，它的作用就在于引導激勵措施實現(xiàn)更大程度的外部性的內(nèi)部化，并幫助人們在交易中形成合理預期。

當行為對外部造成影響，而該影響又超過行為人接受該結(jié)果所產(chǎn)生的價值，那么外部性就產(chǎn)生了。當外部性達到一定程度必然會催生社會制度的變化。因為外部性需要通過制度的引導實現(xiàn)內(nèi)部化。一般情況下該種制度表現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)制度。財產(chǎn)權(quán)就是為了迎合相互作用的各方適應(yīng)新的收益-成本的可能性而產(chǎn)生的。Demsetz指出，當內(nèi)部化的收益大于內(nèi)部化的成本時，財產(chǎn)權(quán)就產(chǎn)生了。亦即對于受外部性影響的各方當內(nèi)部化變得有利可圖的時候，財產(chǎn)權(quán)就產(chǎn)生了[3]。

所有權(quán)是最高層次的財產(chǎn)權(quán)。Coase將所有權(quán)描述為行使特定行為的權(quán)利束[4]。Honore更進一步將其列為11個具體事項，所有權(quán)包括占有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、收益權(quán)、投資權(quán)、安全權(quán)、可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利或內(nèi)容事項和有無期限、禁止有害使用、行使權(quán)利的責任以及其他內(nèi)容事項[5]。但是對于從權(quán)利束中移除一部分還是多個部分后是否意味著剩余部分不再屬于“財產(chǎn)”范疇，目前尚無定論。通常財產(chǎn)所有權(quán)可以分為社群共有權(quán)、私有權(quán)和國家所有權(quán)三大類。但是所有權(quán)的類型與所有權(quán)所包含的具體事項并沒有必然聯(lián)系。

從上述論證不難得出，資源的稀缺使得各個國家不能容忍自然資源處于不受監(jiān)管的“公有地”狀態(tài)。資源利用的外部性越來越受到關(guān)注，而通過財產(chǎn)權(quán)制度引導激勵措施促使外部性內(nèi)部化被認為是最通行的途徑。同時，由于財產(chǎn)權(quán)制度更多的屬于一種工具，對于不同國家的所有權(quán)類型并沒有要求。這意味著不同財產(chǎn)權(quán)制度間的溝通具有可實現(xiàn)性，也使得在國際范圍內(nèi)協(xié)同保護特定財產(chǎn)成為了可能。

3　CBD機制及我國自然資源財產(chǎn)權(quán)保護的制度設(shè)置

CBD體系的實施機制包括：國家計劃、國家的年度報告和信息交換所機制。其中信息交換所機制（A.14）中又包括事先知情同意、共同商定條件、國家聯(lián)絡(luò)點、國家主管當局和國家證書等具體制度。其中國家聯(lián)絡(luò)點（A.13）需要及時、準確地公布獲取遺傳資源的方式，也即實現(xiàn)事先知情同意和共同商定條件的程序、步驟、主體等信息。在此基礎(chǔ)上，國家主管當局根據(jù)申請者已經(jīng)獲取的知情同意和共同商定的條件授予其國際證書。在這過程中生物遺傳資源所在的當?shù)赝林枰獏⑴c商定條件，并且在后續(xù)的利用中獲得收益。當然，作為給付的對價，當?shù)赝林枰Ｗo該生物遺傳資源并保證可持續(xù)地提供該生物遺傳資源。政府或者代表政府的國家主管機關(guān)在需求方滿足相應(yīng)條件的情況下，授予其國際證書，以保證需求方能夠在約定的條件下對生物遺傳資源進行開發(fā)利用。其實質(zhì)就是將政府、當?shù)赝林瓦z傳資源的需求方作為利益相關(guān)方，并行使各自權(quán)利和權(quán)力，承擔相應(yīng)的義務(wù)。具體表現(xiàn)為如下架構(gòu)：

CBD機制雖然不涉及具體的財產(chǎn)權(quán)制度，這類具體制度由各國的國內(nèi)法進行安排。但是CBD機制勾勒出了大體的權(quán)利類型，即土著的知情權(quán)、參與權(quán)和收益權(quán)。需求方對遺傳資源的獲取權(quán)和使用權(quán)。在國內(nèi)法的制度安排中，需要注意以下兩個問題：第一，是否需要明確土著對于遺傳資源的使用權(quán)；第二，需求方的獲取權(quán)和使用權(quán)是否有必要列為兩個相互獨立的權(quán)利類型。

根據(jù)我國憲法規(guī)定，城市土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源都屬于國家所有。生物遺傳資源毫無疑問屬于國家財產(chǎn)。我國的《水法》和《礦產(chǎn)資源法》對于水資源和礦產(chǎn)資源也設(shè)置了特定的財產(chǎn)權(quán)類型。

首先，《水法》第四十八條規(guī)定了取水許可制度和有償使用制度。但是，對于家庭生活和零星散養(yǎng)、圈養(yǎng)禽畜飲用等少量取水除外?？梢?，對于取水權(quán)制度的設(shè)置，更關(guān)注的是取水的量及用途。

其次，《礦產(chǎn)資源法》第二條和第六條分別規(guī)定了探礦權(quán)、采礦權(quán)的取得和流轉(zhuǎn)的流程及步驟。我國對于探礦權(quán)和采礦權(quán)采用分別申請、分別授權(quán)的制度。對于已取得劃定勘查區(qū)域探礦權(quán)的，可以優(yōu)先取得該區(qū)域的采礦權(quán)。這種制度安排既降低了探礦權(quán)人的風險，也對其權(quán)益有一定的保障作用，符合礦產(chǎn)資源不確定性和風險性的特點。

4　CBD機制及現(xiàn)有制度對于生物遺傳資源保護的啟示

討論對于生物遺傳資源的財產(chǎn)權(quán)制度安排，有必要先對生物遺傳資源的特點進行探究。生物遺傳資源與科技的發(fā)展及產(chǎn)業(yè)政策密切相關(guān)?？茖W技術(shù)的發(fā)展、產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略的調(diào)整直接影響著生物遺傳資源的利用方式。生物遺傳資源具有客體的無形性，這也使得它具有傳播上的跨地域、跨國界性。生物遺傳資源最終會表現(xiàn)為遺傳信息，進行傳播和反復利用。相應(yīng)地，對于生物遺傳資源的利用，數(shù)量并不是最主要的考量因素。作為一種新型的自然資源類型，生物遺傳資源的產(chǎn)權(quán)保護有其自身的特點，因而在我國生物遺傳資源保護的相關(guān)立法中有必要注意以下幾個問題。

4.1高度關(guān)注科技發(fā)展對于生物遺傳資源保護的影響

現(xiàn)階段，生物遺傳資源的開發(fā)、利用已經(jīng)到達了基因?qū)用?，這就意味著不同物種的近緣種、微生物等原本并不認為是資源的都進入到了開發(fā)者的范圍。科技發(fā)展、科研精度的提升，使得需要的生物遺傳資源的數(shù)量大大下降，這些因素都使得在原有制度框架下定義的生物資源顯得不那么稀缺。另外，生物遺傳資源最終都表現(xiàn)為可以無限制傳遞的遺傳信息，而且這種信息的獲取到目前為止是免費的。如果還是將生物遺傳資源放在舊有的制度框架內(nèi)進行調(diào)控，就會使生物遺傳資源成為事實上的“公有地”。因此，在我國立法中應(yīng)當更關(guān)注生物遺傳資源的實質(zhì)，即遺傳信息。

4.2了解生物遺傳資源的特性及其利用的整個價值鏈

對于我國來說，了解生物遺傳資源的特性及其利用的整個價值鏈，進而決定在哪個環(huán)節(jié)進行調(diào)控，是至關(guān)重要的。這關(guān)系到能否有效實現(xiàn)惠益分享和保護生物多樣性的目標[6]。

4.3關(guān)注生物遺傳資源的用途

如前文所述，對于生物遺傳資源的利用，數(shù)量并不是最主要的考量因素。因而，取水權(quán)注重數(shù)量的調(diào)控方式并不適合生物遺傳資源。對于生物遺傳資源的使用，應(yīng)該關(guān)注的是其用途。對用途的管制，應(yīng)當采用適當?shù)撵`活性，即應(yīng)當允許使用者在后續(xù)的利用過程中改變其用途。

4.4以便利當事人為調(diào)控目標

對于產(chǎn)業(yè)界來說，生物遺傳資源并不是那么稀缺，而對于生物遺傳資源的開發(fā)利用需要大量的前期投入。因而生物遺傳資源獲取應(yīng)當以便利當事人為調(diào)控目標。并且無論是從對環(huán)境還是對當?shù)厝松钤斐傻挠绊憗碚f，生物遺傳資源的利用相較于礦產(chǎn)資源其外部性都要小得多。對于生物遺傳資源沒有必要分別設(shè)置類似探礦權(quán)、采礦權(quán)的勘探權(quán)、獲取權(quán)，可以只設(shè)立獲取權(quán)或只設(shè)立使用權(quán)。

4.5將國際證書與生物遺傳資源及其對應(yīng)遺傳信息相互關(guān)聯(lián)

因為每個生物都有唯一的基因序列，而生物

遺傳資源利用的最終表現(xiàn)為遺傳信息。也就是說每個生物和其表現(xiàn)的遺傳信息是一一對應(yīng)的。任何對該遺傳信息的商業(yè)開發(fā)，都應(yīng)當被視為對該生物遺傳資源的利用，當?shù)赝林袡?quán)在后續(xù)的利用中分享收益。因而，CBD機制中的國際證書不僅是該生物資源的通行證，更是該生物遺傳資源所攜帶的遺傳信息的國際通行證。在國內(nèi)法的設(shè)置中應(yīng)當將國際證書與生物遺傳資源及其對應(yīng)遺傳信息相互關(guān)聯(lián)。

4.6在立法中鼓勵公眾參與

目前公眾參與是我國可持續(xù)發(fā)展實施中非常薄弱的環(huán)節(jié)[7]。CBD機制的初衷主要是通過分享惠益鼓勵土著保護生物遺傳資源，土著的積極參與本身就是CBD機制的重要組成部分。因而，在立法中鼓勵公眾參與不僅能提高土著對生物遺傳資源的保護意識，還能促進生物遺傳資源保護機制的有效運行。

參考文獻

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（編輯：周利海）

環(huán)境監(jiān)測與污染防治

Investigation on Property Rights for Biological Genetic Resources Conservation in China

Zhou Hong, Ma Yongshuang*

（College of Law and Politics, Zhejiang Agriculture and Forestry University, Hangzhou Zhejiang 311300, China）

Abstract：Taking effect in 1993, the Convention on Biological Diversity, together with the following Nagoya Protocol, formed the international frame work for the conservation of biological genetic resources. Due to its severe externalities, the utilization of biological genetic resources is becoming the target of national property institutions across the world. China has set priority for drafting regulation on Management of Genetic Resources. However, with regard to how to make biological genetic resources fit in current system, establish and improve relevant institutions remain to be a challenge. This article was designed to investigate property rights for biological genetic resources through interpretation of theories of property rights, frame work of the Convention on Biological Diversity, and current institutions related to these issues.

Key words：biological genetic resources, property rights, Convention on Biological Diversity, Nagoya Protocol

*通訊作者：馬永雙（1967-），男，河北邯鄲人，畢業(yè)于中國政法大學法學專業(yè)，碩士，教授，主要從事經(jīng)濟法學、環(huán)境與資源保護法學研究。

作者簡介：周宏（1987-），女，浙江舟山人，浙江農(nóng)林大學法政學院環(huán)境與資源保護法專業(yè)在讀碩士，主要從事環(huán)境與資源保護法學研究。

收稿日期：2015-11-17

中圖分類號：X176

文獻標識碼：A

文章編號：1008-813X（2016）02-0030-04