劉學舟

?

論海關執(zhí)法中“收繳”的法律屬性及對物處罰模式的創(chuàng)設

劉學舟*

《中華人民共和國海關行政處罰實施條例》(以下簡稱《條例》)第六十二條規(guī)定的“收繳”，由于其自身存在矛盾與缺陷，自始至終存在著極大的爭議。通過比較分析我國各法律規(guī)范中的關于收繳的規(guī)定，分析《條例》中“收繳”的內(nèi)容及其操作，可再次明確“收繳”的行政處罰屬性；借鑒國外立法例及我國執(zhí)法實踐，應創(chuàng)設全新的對物處罰模式。

收繳；行政處罰；對物處罰模式

《中華人民共和國海關行政處罰實施條例》(以下簡稱《條例》)施行已逾10年，經(jīng)過不斷的適用、問題反饋和解釋補充，對于其中大部分條款形成了較為統(tǒng)一的認識和做法。但對于《條例》第六十二條規(guī)定的“收繳”，*本文如無特別說明，“收繳”均指《條例》第六十二條規(guī)定的“收繳”。由于其自身存在矛盾與缺陷，始終無法形成較為統(tǒng)一的理解和適用意見，給行政執(zhí)法帶來了諸多困擾，執(zhí)法風險也逐年攀升。本文擬結(jié)合我國法律規(guī)范的規(guī)定、基本法理精神及法律實踐操作，對“收繳”的法律屬性及適用情形進行辨析，并對“收繳”的重置提出己見，以期修補缺陷、彌合分歧。

一、“收繳”的適用范圍及實施效果

根據(jù)《條例》第六十二條第一款，“收繳”的內(nèi)容有五項，第一至四項的指向相對明確，第五項則為常見的“其他”條款。從條文表述可確定，“收繳”的適用范圍有以下4種情形：*目前，國務院、海關總署等相關機關未對可適用《條例》第六十二條第五項“有違反法律、行政法規(guī)，應當予以收繳的其他情形的”的情形予以明確，根據(jù)“法無明文規(guī)定不可為”的公法執(zhí)法原理，應認定該項規(guī)定無對應的適用范圍。

(一)不滿十四周歲的人、不能辨認或者不能控制自己行為的精神病人進出境時攜帶、郵寄的國家禁止進出境的貨物、物品的——主要針對繞關走私和旅檢現(xiàn)場、郵件/快件渠道的違法事件。

實踐中，繞關走私所經(jīng)之地往往險阻重重，不滿十四周歲的人獨立實施繞關走私行為的情況極為罕見；而不滿十四周歲的人單獨進出境、單獨郵寄財物，目前也屬于少數(shù)情況，單獨進出境/單獨實施郵寄且攜帶/郵寄的貨物、物品為禁止進出境貨物、物品的，更是少之又少。不滿十四周歲的人實施上述違法行為的，往往存在十四周歲以上的共同行為人，可對十四周歲以上違法行為人予以行政處罰。況且，準備、整理進出境貨物、物品，然后攜帶、郵寄進出境，是有一定時間連續(xù)的過程，精神病人在全過程中不能辨認或者不能控制自己行為，應當屬小概率事件，對于全過程中僅部分環(huán)節(jié)、時期不能辨認或者不能控制自己行為的，仍具有被處罰可能性。

所以，發(fā)生《條例》第六十二條第一款第一項情形，適用“收繳”的，當屬個例。

(二)散發(fā)性郵寄的國家禁止、限制進出境的物品或者攜帶的數(shù)量零星的國家禁止進出境的物品，符合不予行政處罰情形的——此類情形在海關各旅檢現(xiàn)場、郵件/快件渠道多有出現(xiàn)。*其中不滿十四周歲的人、不能辨認或者不能控制自己行為時的精神病人攜帶、郵寄禁止進出境物品的，與《條例》第六十二條第一款第一項規(guī)定發(fā)生競合。除符合行為人不滿十四周歲、精神病人不能辨認或者不能控制自己行為的法定不予處罰條件外，更多的是涉案物品數(shù)量零星，違法情節(jié)輕微，危害較小，給予行政處罰有處理過重之嫌；尤其是郵件/快件渠道，當事人不在場，行政處罰的實施與執(zhí)行困難重重，予以收繳為最便捷的處理方法。因此，大量該類情形均適用“收繳”進行處理。

(三)在海關做出行政處罰決定前，作為當事人的自然人死亡或者作為當事人的法人、其他組織終止，且無權(quán)利義務承受人，存在依法應當沒收的貨物、物品、違法所得、走私運輸工具、特制設備的——此情形在各種海關行政違法行為中均可能出現(xiàn)，因此該情形的理論適用范圍最廣。實踐中，自然人在案件辦理期間死亡，不為罕見，存在適用“收繳”的案例。由于各地海關與工商部門多存在聯(lián)系配合，對存在進出口業(yè)務的法人、其他組織擬終止的，工商部門一般會征詢海關意見，對有未結(jié)案件的法人、其他組織，海關可提出不予終止的建議；另外，海關對存在以辦理終止手續(xù)為手段逃避處理風險的法人、其他組織，也可主動聯(lián)系工商部門暫停辦理該組織終止業(yè)務，故案件辦理期間能辦理終止手續(xù)的法人、其他組織不在多數(shù)。更多的情況是，法人、其他組織不辦理終止手續(xù)，直接人去樓空，無財產(chǎn)留存，甚至遺留大量債務，既達不到“終止”這一適用條件，又無財產(chǎn)可供執(zhí)行，因此符合該情形適用“收繳”處理的法人、其他組織的財物為數(shù)不多。

(四)走私違法事實基本清楚，存在走私貨物、物品、違法所得、運輸工具、特制設備，但當事人無法查清，自海關公告之日起滿3個月的——此類情形在沿海沿邊地區(qū)海關緝私工作中遇到最多，也是“收繳”模式的最主要針對目標。沿海沿邊地區(qū)海關在查緝走私行為時，經(jīng)常遇到走私行為人逃逸，將走私所涉財物遺留在查發(fā)現(xiàn)場，且后續(xù)調(diào)查難以找到行為人的情況，特別是粵、閩、桂、瓊4個鄰近港澳臺、東南亞的省(區(qū))，查獲行為人遺留的車、船、0#紅柴油(“紅油”)、汽車及零配件、高檔奢侈品、暢銷生活用品等財物數(shù)不勝數(shù)。由于行為人無法被查清，一方面致使走私主體、主觀方面等事實無法查明，另一方面無法對行為人做出行政處罰，無法沒收涉案財物，不能進一步處理，造成積壓，增加了執(zhí)法成本，降低了緝私效果?！笆绽U”將“無主走私財物”納入收繳適用范圍，上述情形所遇問題得到了較好解決，為處理沿海沿邊地區(qū)繞關走私行為人逃逸后遺留的財物，特別是粵、閩、桂、瓊4省(區(qū))常見的0#紅柴油(“紅油”)、無船名船號/無船舶證書/無船籍港的“三無”船舶等的處理，提供了一個便利和有效途徑。*在《條例》實施前，各沿海海關普遍引用海關總署《關于打擊非法進口“紅油”的公告》對無法查清行為人的“紅油”進行處理；引用海關總署等5部(署、局)聯(lián)合發(fā)布的《關于清理、取締“三無”船舶的通告》對于“三無”船舶進行處理。因“收繳”自身存在較大爭議，有部分海關現(xiàn)堅持引用上述《公告》、《通告》處理涉案“無主”財物，而不作“收繳”處理。同時，在執(zhí)法實踐中，幾乎沒有當事人對海關的收繳行為提出異議、尋求法律救濟。*幾乎沒有當事人對海關收繳行為提出異議，既有所涉財物存在違法性、當事人自知理虧的主觀因素，也有當事人死亡/消亡、當事人無法查清等無人前來提出異議的客觀因素。

可見，“收繳”具有較強的現(xiàn)實意義和價值。

二、“收繳”規(guī)定缺陷之剖析

由上所述，“收繳”的現(xiàn)實存在意義是顯而易見的。但“收繳”的設定與存在，是否即意味著其天然具有合理性(合法性)呢？答案則不那么確定。原因在于，“收繳”規(guī)定自身存在著難以克服的缺陷：

(一)屬性缺陷

1.“收繳”的含義

(1)現(xiàn)行法律法規(guī)中“收繳”的含義?？v觀我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)，“收繳”并非《條例》首創(chuàng)，而是散見于70余部法律、行政法規(guī)當中，*據(jù)查，“收繳”在我國的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)及其他規(guī)范性文件中均有使用，海關的《條例》屬行政法規(guī)，考慮到法律層級效力的因素，此處僅引用法律、行政法規(guī)、司法解釋三種效力層級最高的法律淵源中的“收繳”進行分析。各法律規(guī)范中“收繳”的含義各有區(qū)別，大致分為以下7種：

a.收取罰款：《行政處罰法》*本文如無特別說明，所引用法律規(guī)定均為中國大陸法律，故省略法律名中的“中華人民共和國”字樣。第四十六條、《海關稽查條例》、《進出口商品檢驗法實施條例》等；

b.追回應上繳國庫而未上繳的合法款項：《財政違法行為處罰處分條例》第四條等；

c.政府征收稅費：《藥品管理法》、《反補貼條例》等；

d.因行政相關人不再符合持有證照單據(jù)的條件，政府收回已依法頒發(fā)的證照單據(jù)：《稅收征收管理法》、《拍賣法》、《森林法》等；

e.政府收回通過違法手段騙取的合法證照：《護照法》第十七條、《貨物進出口管理條例》等；

f.沒收被偽造、被涂改變造、失效的證照：《船員條例》、《機動車交通事故責任強制保險條例》等；

g.剝奪對非法財物的所有權(quán)、控制權(quán)：《民法通則》、《禁毒法》、《人民幣管理條例》等。

上述法律、行政法規(guī)中“收繳”的含義多樣、性質(zhì)各異，故我們難以從中直接確定“收繳”的屬性。那么，可從《條例》“收繳”自身的規(guī)定明辨其屬性嗎？

(2)《條例》中“收繳”的含義

從《條例》第六十二條的規(guī)定看，“收繳”的實質(zhì)為：無條件、無對價剝奪當事人對財物的所有權(quán)、控制權(quán)，將財物收歸海關處置。“收繳”的對象為：禁止進出境貨物/物品、限制進出境物品、走私貨物/物品/運輸工具/特制設備/違法所得、其他違法行為所涉應當沒收的貨物/物品/運輸工具/違法所得。可見，收繳的對象要么為自身屬非法違禁的財物，要么因牽涉違法行為而具有非法性質(zhì)的財物。故“收繳”的含義與上述所列含義中的第7種相同，與《行政處罰法》第八條列明的行政處罰種類中的第三項“沒收非法財物、違法所得”最為接近，理應歸屬于行政處罰中的“沒收”。

但《條例》第六十二條第一款第一項、第二項，又是以法定不予行政處罰和酌定不予行政處罰為適用前提的；第一款第三項系以“做出行政處罰決定前”為條件；第一款第四項則只字未提行政處罰決定。即該四項應做出“收繳”的情形均以不存在行政處罰為前提，如將“收繳”定性為行政處罰，存在邏輯矛盾，無法自圓。那么，《條例》自身也難以確定其屬性，此問題看似無解。

2.關于“收繳”的現(xiàn)行定性及其存在的問題

《〈中華人民共和國海關行政處罰實施條例〉釋義》對“收繳”給予了定性，認為該收繳“屬于一種強制性的具體行政行為，不是海關行政處罰” 。*海關總署政策法規(guī)司編：《〈中華人民共和國海關行政處罰實施條例〉釋義》，中國海關出版社，2007年4月第1版，第213頁。

此為迄今為止可找到的唯一一份對“收繳”進行定性分析的資料。海關在多年執(zhí)法中，均參照該資料來認定“收繳”的屬性，在一定時期內(nèi)起到了定紛止爭之功用。但2012年《行政強制法》實施后，因《行政強制法》沒有將“收繳”明文規(guī)定為強制措施或強制執(zhí)行手段，“收繳”似不屬于現(xiàn)行法律規(guī)定的強制措施或行政強制執(zhí)行，則其“強制性的具體行政行為”屬性存疑。

那么，“收繳”是否可以依據(jù)其內(nèi)容，歸入強制措施或行政強制執(zhí)行呢？經(jīng)分析發(fā)現(xiàn)，結(jié)論為“不可”：(1)“收繳”不是行政強制措施。根據(jù)《行政強制法》第二條，行政強制措施是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。根據(jù)《行政強制法》的規(guī)定及一般理解，行政強制措施具有暫時性、時效性的特點，不是對人身、財產(chǎn)、權(quán)利進行處理的終局性行為，而“收繳”系對非法財物作出終局性行政處置，一旦實施收繳，相對人對相關財物的權(quán)利即被永久性剝奪，與強制措施暫時性的本質(zhì)不相符，故不屬于強制措施。(2)“收繳”不是行政強制執(zhí)行。首先，同樣根據(jù)《行政強制法》第二條，行政強制執(zhí)行是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為。那么，行政強制執(zhí)行應當以終局性處置的存在為前提，即《行政強制法》第三十四條所稱的“行政決定”。而“收繳”并不以其他“行政決定”為前提，其自身即為對財物、權(quán)利的處置決定，故與強制執(zhí)行的定義不相符。其次，根據(jù)《行政強制法》第十三條規(guī)定，行政強制執(zhí)行由法律設定，《條例》為國務院制定的行政法規(guī)，不能自行設定行政強制執(zhí)行，故“收繳”不能認定為行政強制執(zhí)行。

綜上，“收繳”不能歸入強制措施或行政強制執(zhí)行，“收繳”不屬于強制性行為。則“收繳”在現(xiàn)行法律體系中無法確定其屬性，故在具體實施時“名不正，言不順”，亟待為其正名。

(二)內(nèi)容缺陷

不僅“收繳”的法律屬性一直存在爭議，其部分內(nèi)容也一直是理論界和實踐界爭議的焦點：

1.《條例》第六十二條第一款第三項規(guī)定的“收繳”情形為“依法應當沒收的貨物、物品、違法所得、走私運輸工具、特制設備，在海關做出行政處罰決定前，作為當事人的自然人死亡或者作為當事人的法人、其他組織終止，且無權(quán)利義務承受人的”。該表述可一分為三：(1)相關財物應當沒收；(2)海關做出行政處罰決定前；(3)當事人消亡(自然人死亡、組織終止且無權(quán)利義務承受人)。同時符合以上三條件的，可作“收繳”。

仔細琢磨以上條件，即可發(fā)現(xiàn)，三條件互為前提，暗含邏輯矛盾：

根據(jù)《行政處罰法》，行政處罰一般應當經(jīng)過“案件調(diào)查→審核→做出行政處罰決定→執(zhí)行處罰”四個環(huán)節(jié)。而“做出行政處罰決定”，制作相應法律文書并送達，是對相關事實認定和處理的決定性環(huán)節(jié)，唯有經(jīng)過此環(huán)節(jié)，才能得出具有法律效力的處理結(jié)果。在此環(huán)節(jié)完成之前，相關事實是否違法，能否給予處罰，均處于不確定狀態(tài)。那么，相關事實能否給予沒收的行政處罰，相關財物是否應當沒收，均應通過行政案件處理程序，在“做出行政處罰決定”環(huán)節(jié)得出定論?！稐l例》第六十二條第一款第三項，既要求以相關財物應當沒收為前提，又以“海關做出行政處罰決定前”為條件，擬不經(jīng)“做出行政處罰決定”就得出財物應當沒收的結(jié)論，顯然不符合《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰程序，要么無行政處罰決定、得不出“應當沒收”的結(jié)論，要么通過行政處罰決定得出“應當沒收”的結(jié)論卻違背了“做出行政處罰決定前”的前提。

2.《條例》第六十二條第一款第四項規(guī)定，走私違法事實基本清楚，但當事人無法查清，自海關公告之日起滿3個月的，亦可予以收繳。此法條系為解決執(zhí)法中存在的“無主私貨”而設，*海關總署政策法規(guī)司編：《〈中華人民共和國海關行政處罰實施條例〉釋義》，中國海關出版社，2007年4月第1版，第213頁。盡管解決了執(zhí)法實踐的難題，實也暗存矛盾。根據(jù)傳統(tǒng)的公法違法構(gòu)成理論，違法構(gòu)成有主觀、客觀、主體、客體4要件。*方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社，1999年9月第2版，第142-143頁。其中，主觀要件考量的是當事人實施行為時的主觀狀態(tài)，只有當事人主觀存在過錯(故意或過失)，其行為才構(gòu)成違法行為。走私行為的主觀狀態(tài)應為故意，故獲取證明主觀故意的證據(jù)，對走私的認定尤為重要。而要證明存在走私的主觀故意，找到當事人并調(diào)查其行為時的主觀狀態(tài)，不可或缺。在當事人無法查清時，是無法查明當事人行為時的主觀狀態(tài)的。因此，在主觀要件缺失的情況下，徑行適用該法條收繳涉案財物，不符合違法構(gòu)成4要件理論，達不到“走私違法事實基本清楚”的標準。

因此，《條例》第六十二條第一款第三項、第四項內(nèi)容設置的不科學，確有必要重新設定，以符合相關法律原則精神，消除其自身的邏輯矛盾。

三、“收繳”的法律屬性

既然“收繳”已不能定性為強制性行為，那么其應歸于什么性質(zhì)的行政行為呢？筆者認為，“收繳”應定性為行政處罰行為。理由有四：

(一)“收繳”的內(nèi)容具有懲罰性

“收繳”的具體內(nèi)容，為剝奪執(zhí)法相對人對涉及違法的財物的權(quán)利(所有權(quán)或控制權(quán))。在我國現(xiàn)行法律規(guī)定中，可以剝奪或獲取相對人財產(chǎn)權(quán)的行政行為可大致分為：征用、征收、處罰3大類。部分征收、征用行為雖從相對人處獲取了特定財產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)，但政府機關通過征收、征用獲得財產(chǎn)權(quán)利的同時，應當依法給予相對人補償，即征收、征用存在對價，如為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋；部分征收雖不需支付對價，但屬于因相對人的合法行為，對其財產(chǎn)權(quán)益的依法獲取，如征稅。處罰則是因相對人的違法行為，無條件、無對價的剝奪相對人的財產(chǎn)權(quán)利，是對相對人實施違法行為的懲罰。而“收繳”恰恰與處罰的內(nèi)容和性質(zhì)完全契合，故應屬行政處罰。

(二)從法律規(guī)定的整體性和統(tǒng)一性看，“收繳”應定性行政處罰

《條例》中，其他剝奪相對人對違法貨物、物品、運輸工具、特制設備、違法所得的權(quán)利的處置，均為行政處罰，唯獨“收繳”不被認定為行政處罰，格格不入。盡管《條例》在第六十二條中，試圖將部分情形下的“收繳”與行政處罰相區(qū)別，但在同一法律規(guī)范中，對內(nèi)容相似的行為賦予不同的法律性質(zhì)，確實有違法律的統(tǒng)一性原則，破壞了法律的整體效果。

此外，根據(jù)《海關辦理行政處罰案件程序規(guī)定》(總署令第159號)第二條，海關辦理行政處罰案件的程序適用于本(署令)規(guī)定。該署令第六十六條又規(guī)定“海關關長應當根據(jù)對行政處罰案件審查的不同結(jié)果，依法作出以下決定：(四)符合海關行政處罰實施條例第六十二條第(三)、(四)、(五)項規(guī)定的收繳條件的，予以收繳”。不屬于行政處罰序列的“收繳”，卻適用海關辦理行政處罰案件的規(guī)定，以行政處罰案件名義立案，依靠行政處罰案件處理程序得出“收繳”結(jié)論，*即使是案件查發(fā)之時無法確定能否處罰、是否要收繳，在以行政處罰案件名義立案調(diào)查后，發(fā)現(xiàn)不能給予行政處罰的，也應轉(zhuǎn)換至“收繳”自身的對應程序，而不應再繼續(xù)適用行政處罰案件辦理程序。若“收繳”確需參照行政處罰案件辦理程序處理的，也應明文規(guī)定，但遺憾的是，涉及“收繳”的所有法律規(guī)范，均未對此作出明確。更顯得欲蓋彌彰。故此做法不可取、不可用。

(三)相關刑事立法經(jīng)驗的學習

1.刑事立法的變革

曾經(jīng)，我國的刑事立法中的“收繳”，也存在屬性不明、規(guī)定不一的局面：如《人民檢察院直接受理偵查的刑事案件辦案程序(試行)》(1986年3月頒布，1993年11月廢止)第四十三條第二款規(guī)定，“對于免予起訴案件的贓款贓物、違禁品、作案工具等，須經(jīng)檢察長批準后予以收繳，并填寫收繳贓款、贓物清單和《沒收決定書》一式兩份……”，雖然操作時需填寫“收繳贓款、贓物清單”，但其實施收繳的直接依據(jù)為《沒收決定書》，即該程序中規(guī)定的“收繳”，應被認定為對免予起訴案件相關財物予以沒收的一種操作方式。

而《人民檢察院偵查貪污賄賂犯罪案件工作細則(試行)》(1991年4月頒布，至今仍有效)第一百二十一條規(guī)定，“被告人犯罪所得的一切財物，應當予以追繳，并制作《收繳贓款贓物通知書》……”，似乎將收繳作為一種區(qū)別于沒收的單獨處置方式進行了明確。但該細則第一百二十二條又規(guī)定，“對違禁品、淫穢物品、供犯罪所用的本人財產(chǎn)和其他非法所得的財物，應當予以沒收，并制作《沒收款物決定書》，填定《沒收款物清單》一式二份，一份交給被沒收人，另一份附卷備查”，由于“犯罪所得的一切財物”與“違禁品、淫穢物品、供犯罪所用的本人財產(chǎn)和其他非法財物”范圍存在重疊，如購買獲得的違禁品、淫穢物品既屬于該《細則》第一百二十二條規(guī)定的“違禁品、淫穢物品、供犯罪所用的本人財產(chǎn)和其他非法財物”，又同時屬于第一百二十一條規(guī)定的“犯罪所得的一切財物” ，*不能因違禁品、淫穢物品自身存在違法性，而否定其財物性質(zhì)。是適用第一百二十一條認定為“犯罪所得的一切財物”予以收繳，還是適用第一百二十二條沒收，沒有定論。且該《細則》第一百二十一條關于收繳的規(guī)定，與上述《人民檢察院直接受理偵查的刑事案件辦案程序(試行)》將收繳歸于沒收的規(guī)定，也有差異。

可見，早期的刑事規(guī)定，對收繳的定性和操作規(guī)定也不一致。

2012年3月，修正后的《刑事訴訟法》頒布，在該法第五編“特別程序”中，專章設定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，該章的名稱即表明對特定情形下的違法所得系采取沒收的方式予以處理。其中，第二百八十條第一款規(guī)定“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應當追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請”；第二款規(guī)定“公安機關認為有前款規(guī)定情形的，應當寫出沒收違法所得意見書，移送人民檢察院”；第四款規(guī)定“人民法院在必要的時候，可以查封、扣押、凍結(jié)申請沒收的財產(chǎn)”；第二百八十一條規(guī)定，“沒收違法所得的申請，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中級人民法院組成合議庭進行審理”。因此，現(xiàn)對部分犯罪行為嫌疑人、被告人逃匿或犯罪嫌疑人、被告人死亡情形下，對違法所得和涉案財產(chǎn)的追繳，系采取法院審理裁判的形式予以沒收。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(法釋[2012]21號)第五百零九條之意見，“實施犯罪行為所取得的財物及其孳息，以及被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財物，應當認定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規(guī)定的‘違法所得及其他涉案財產(chǎn)’”，即特定犯罪行為與犯罪嫌疑人、被告人相關或與犯罪行為相關的財物，在發(fā)生在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡時，應全部納入上述程序，采取沒收的方式予以處置。

同時，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(法釋[2012]21號)第三百六十六條，“查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息，經(jīng)審查，確屬違法所得或者依法應當追繳的其他涉案財物的，應當判決返還被害人，或者沒收上繳國庫，但法律另有規(guī)定的除外”。因此，所有犯罪行為應當追繳并上交國庫的，均需以沒收的方式進行。

由于《刑事訴訟法》的效力高于人民法院、人民檢察院等機關制定的工作規(guī)則，新的司法解釋效力優(yōu)于舊的工作規(guī)則，故可認為，我國刑事法律已將犯罪違法所得及涉案財產(chǎn)的追繳，納入常規(guī)的刑事訴訟程序，通過刑事裁判，以《刑法》第三十四條“沒收財產(chǎn)”的刑罰予以處理。刑事法律中的收繳，已名存實亡。

2.刑事立法與《條例》中“收繳”的異同比較

將《刑事訴訟法》第二百八十條、第二百八十一條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(法釋[2012]21號)第五百零九條與《條例》第六十二條相比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，兩者存在以下共同點：a.兩者均針對某些對違法行為人缺席或未能做出處罰裁判/決定的情形而設置，不以存在對行為人的處罰作為前提；b.兩者均以違法所得或涉案財產(chǎn)作為處置對象；c.兩者均應以違法事實查明為前提條件。*盡管《條例》第六十二條第一款第四項的“走私違法事實基本清楚”不要求對違法行為人主觀方面的事實也調(diào)查清楚，但查明走私違法其他方面的事實要求是明確的。

在內(nèi)容、目的類似的情況下，筆者認為，《刑事訴訟法》及其司法解釋關于違法所得和涉案財物的處置方式設計，更為合理，主要體現(xiàn)在：a.《刑事訴訟法》將國家無條件/無對價的剝奪相對人相關財產(chǎn)權(quán)利的處理定性為沒收，與《刑法》的刑罰設置保持高度一致，避免相關的法律部門之間對相同、相似事物作出不同規(guī)定，出現(xiàn)差異。b.將當事人缺席情況下的對違法所得、涉案財物收歸國有的處置定性為沒收，足以體現(xiàn)國家法律對違法所得、涉案財物的處理態(tài)度，也體現(xiàn)了對違法行為人的懲罰性，無需再為處置另行定性和做出解釋。c.定性沒收并采用法院裁定作為處置的文書載體，*《刑事訴訟法》第二百八十二條第一款：人民法院經(jīng)審理，對經(jīng)查證屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)，除依法返還被害人的以外，應當裁定予以沒收。減少了刑事司法程序中的法律文書種類和樣式，刑事司法文書得到進一步統(tǒng)一。d.明確了在處理過程中，當事人近親屬、利害關系人有參加訴訟的權(quán)利，充分保障了當事人近親屬、涉案財物利害關系人的程序權(quán)益及實體權(quán)益。*《刑事訴訟法》第二百八十一條第二款：犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人有權(quán)申請參加訴訟，也可以委托訴訟代理人參加訴訟；第二百八十二條規(guī)定：對于人民法院依照前款規(guī)定作出的裁定(沒收或駁回沒收申請)，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關系人或者人民檢察院可以提出上訴、抗訴。

(四)相關司法實踐的借鑒

近期，廣東省內(nèi)海關有多起行政執(zhí)法案件被訴至司法機關，其中就有因施用“收繳”而被訴的情形。根據(jù)廣東省高級人民法院對“林莉紅訴皇崗海關收繳行為違法案”的二審《行政判決書》((2012)粵高法行終字第64號)及人民法院就該案制送海關總署廣東分署的《司法建議書》(粵高法建[2012]42號)認定，“……依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的相關規(guī)定，收繳行為屬于行政處罰的范疇，有關行政行為應遵循《中華人民共和國行政處罰法》所規(guī)定的法定程序……”，“……皇崗海關對于上訴人林莉紅攜帶入境的數(shù)量零星的國家禁止進出境的書籍予以收繳的行為，并未明顯違反《中華人民共和國行政處罰法》所規(guī)定的法定程序，……”。司法機關在司法實踐中明確認定收繳屬于行政處罰。

綜上，若我們在行政執(zhí)法中，仍堅持將“收繳”排除于行政處罰之外，不遵照《行政處罰法》規(guī)定之程序?qū)嵤笆绽U”行為，勢必在理論、規(guī)定上難以立足，也將在實踐中面臨更高的執(zhí)法風險、更多的訴訟案件、更大的敗訴可能。因此，有必要重申“收繳”的行政處罰性質(zhì)，參考《刑事訴訟法》的規(guī)定，尊重司法機關的意見，將“收繳”重新納入行政處罰(沒收)的范疇。

四、“收繳”模式之重新創(chuàng)設

既然“收繳”將回歸“沒收處罰”，且《條例》第六十二條規(guī)定內(nèi)容存在難以自圓其說的缺陷，其修改不可避免，應當參考《刑事訴訟法》的規(guī)定，結(jié)合《行政處罰法》的規(guī)定及基本法理，對《條例》第六十二條的“收繳”模式、“收繳”內(nèi)容進行全面重設。

那么，《條例》第六十二條第一款的前四項規(guī)定均不以對當事人做出處罰為前提，能否直接規(guī)定為對財物的沒收呢？

一種觀點認為，沒收是行政處罰的一種，如果將“收繳”轉(zhuǎn)換成沒收，那么實際上就是實施了行政處罰，與《行政處罰法》不予處罰的規(guī)定以及《條例》第六十二條規(guī)定的處置前提相矛盾。

另一種觀點認為，考慮到目前的執(zhí)法現(xiàn)狀，應當打破原有的以“人”為法律關系主體、法律行為*此處所稱法律行為，為廣義理解，指基于意思表示，能夠產(chǎn)生一定法律效果的行為，包括合法行為和不合法行為。主體、處罰對象的行政處罰理論，在符合特定條件時，以“物”為處罰主體，以解決不能對“人”進行處罰情況下，相關財物和事件的處置問題。

從合法性、合理性及實踐需求等多角度看，創(chuàng)設以“物”為處罰對象的處置模式非常必要。理由如下：

(1)以“人”為處罰對象的操作在實踐中確實會造成一定不便，致使某些情況下(如當事人消亡、無法查明)的財物無法處理，甚至成為當事人逃避處罰的漏洞。*海關總署政策法規(guī)司編：《〈中華人民共和國海關行政處罰實施條例〉釋義》，中國海關出版社，2007年4月第1版，第212頁。非法財物繼續(xù)保留在違法行為人手中，可能會成為繼續(xù)違法的物質(zhì)基礎——此即包括《條例》在內(nèi)的多部法律規(guī)范，在處罰之外創(chuàng)設了“收繳”這一處置方式的最主要原因。

但是，這一行處罰之實而避處罰之名的做法，與《行政強制法》不合，也已被司法機關以將收繳定性為行政處罰的方式予以否定，再將收繳排除在處罰之外，恐難以立足。同時，如不對以“人”為處罰對象的操作進行修改完善，那么涉案非法財物的處置難題依然無解，執(zhí)法效果將大打折扣。故以“物”為處罰對象的處置模式有其存在的空間。

(2)以“物”為法律行為主體的模式存在理論基礎和立法例，值得借鑒和發(fā)展。

以“物”為法律行為主體的理論和立法例，主要指海商法、海事訴訟中的對物訴訟制度?，F(xiàn)代意義上的對物訴訟，特指風行于英美法系的海事訴訟中的對物訴訟，《英國民事訴訟規(guī)則》第49章就把對物訴訟解釋為海事對物訴訟。英美法系海事訴訟，主要理論依據(jù)是“人格化理論”：將物(船舶)作為訴訟法律主體中的被告參與訴訟。船舶本身是無生命的物，但是通過船長、船員等的意志、行為而從事各類“法律行為”，所以，船舶應當以其船值為代價對其行為的后果承擔責任。

在我國，學者們將對物訴訟定義為“在海事訴訟中，當事人以具體的物作為被告向法院提出的以保護其合法權(quán)益的要求” 。*司玉琢著：《海商法大辭典》，人民交通出版社，1998年版，第321頁。普遍認為，我國的海商海事法律吸納了英美法系對物訴訟的做法，建立起我國的對物訴訟制度?！逗Ｊ略V訟特別程序法》第十二條規(guī)定，海事請求保全是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為保障其海事請求的實現(xiàn)，對被請求人的財產(chǎn)所采取的強制措施；第二十五條規(guī)定，海事請求人申請扣押當事船舶，不能立即查明被請求人名稱的，不影響申請的提出。*有學者認為，《海事訴訟特別程序法》的上述規(guī)定，仍然以存在“被請求人”為基礎，仍然以《民事訴訟法》的訴訟保全規(guī)定為規(guī)則，不能認定為對物訴訟。但普遍觀點認為，上述規(guī)定與《民事訴訟法》規(guī)定的“對人訴訟”存在如下差異：1.對人訴訟請求以有明確的被請求人(被告人)為前提，而海事訴訟特別程序中的海事保全請求，在暫無法查明被請求人的前提下，也可提出；2.對人訴訟保全財產(chǎn)，以財產(chǎn)的實際控制人對請求人的訴求負有責任為前提，而根據(jù)《海事訴訟特別程序法》，海事訴訟財產(chǎn)保全不以財產(chǎn)實際控制人對訴訟負有責任為前提。尤其是第二十五條，容忍被請求人名稱等信息不詳，而接受扣押船舶申請并作出相應處置，是我國對物訴訟的核心和明證。

(3)“收繳”本身即蘊含了對物處罰模式的內(nèi)核。

《條例》第六十二條規(guī)定“收繳”可適用的4種情形，均為無法對行為人作出處罰的情況，“收繳”本身就是避開以“人”為行政法律關系主體的傳統(tǒng)做法，直接對財物進行處理的模式和行為，已經(jīng)具備了對物處罰的雛形，對其在合法性、合理性方面加以完善和調(diào)整，更好的滿足執(zhí)法需要，正當其時。

可見，以“物”為法律行為主體在理論和立法上完全可行。

鑒于此，應對“收繳”的模式及內(nèi)容創(chuàng)設如下：

第六十二條 有下列情形之一的，海關對有關貨物、物品、違法所得、運輸工具、特制設備予以沒收：

(一)攜帶、郵寄國家禁止進出境的貨物、物品進出境，依照《中華人民共和國行政處罰法》第二十五條、第二十六條規(guī)定對當事人不予行政處罰的；

(二)海關應當對當事人作出行政處罰決定，作為當事人的自然人死亡或者作為當事人的法人、其他組織終止，且無權(quán)利義務承受人的；

(三)走私違法事實清楚，但當事人逃逸且無法查明其身份的，自海關公告之日起滿3個月的；

(四)有違反法律、行政法規(guī)，應當予以沒收的其他情形的。

海關沒收前款規(guī)定的貨物、物品、違法所得、運輸工具、特制設備，應當制發(fā)行政處罰決定書，由被沒收貨物、物品、違法所得、運輸工具、特制設備所有人或持有人或者其代理人、見證人簽字或者蓋章；所有人或持有人無法查清且無見證人的，應當予以公告。*根據(jù)《〈中華人民共和國海關行政處罰實施條例〉釋義》的意見，《條例》第六十二條第一款第二項系對應該條例第二十條中不予行政處罰的情況而設，現(xiàn)已將收繳重置為沒收，故無在第二十條之外單獨規(guī)定的必要。即第二十條現(xiàn)行規(guī)定，既是以人為對象的處罰規(guī)定，又是(在對人不予處罰情況下)以物為對象的處罰規(guī)定。

因此，海關行政處罰中的“收繳”一詞已無繼續(xù)存續(xù)的必要，應當功成身退，歸于行政處罰(沒收)之中。

五、新“收繳”模式(對物處罰模式)面臨的挑戰(zhàn)和風險

任何新生事物都必然會對既有狀態(tài)造成改變，也會與既有環(huán)境存在一定程度的不匹配，面臨挑戰(zhàn)和風險。盡管民事、海商領域的對物訴訟等制度已實行多年，但在公法領域，對物處理模式仍為全新事物，將面臨一定的挑戰(zhàn)和風險。主要有以下幾個方面：*刑事程序中的違法所得沒收特別程序系2013年1月1日生效的《刑事訴訟法》全新創(chuàng)設，目前見諸報道的適用案例，也僅限于“徐才厚貪污腐敗案”等極個別案件，尚未見對該模式適用情況的評論及反饋。海關行政處罰中的“對物處罰模式”尚為構(gòu)想，故只能對預計可能出現(xiàn)的挑戰(zhàn)和風險進行分析。

(一)對物處罰模式存在的必要性

既然已有“收繳”模式存在，且蘊含了對物處罰的內(nèi)核，執(zhí)法實踐中也起到了應有的作用，彌補了行政處罰的不足，也極少有人對海關收繳行為提出異議，是否有必要修改(廢除)現(xiàn)行的“收繳”模式？

(二)對物處罰模式與《行政處罰法》的規(guī)定相沖突

對物處罰屬于行政處罰，而上述對物處罰適用情形，均以對當事人無法作出行政處罰為前提，尤其是第一項，系《行政處罰法》第二十五條、第二十六條明文規(guī)定了的不予處罰情形，既然《行政處罰法》規(guī)定了不予行政處罰，《條例》仍給予行政處罰，明顯存在矛盾，應遵照“上位法優(yōu)于下位法”的原則，根據(jù)《行政處罰法》，不能給予行政處罰，故對物處罰的設定與上位法沖突。

(三)對物處罰模式適用情形范圍較“收繳”小，部分情形下的涉案貨物將無法處置，難以全面解決實際問題

主要表現(xiàn)在對當事人無法查清、違法事實認定達不到“事實清楚、證據(jù)確鑿”標準的情況下，又會重新出現(xiàn)大量涉案貨物無法處置的老問題，尤其是上述4省(區(qū))數(shù)量巨大的0#紅柴油(“紅油”)、幾無價值且不能獲得合法行駛資格的“三無”船舶，又將成為私貨處置的死結(jié)。而且，對上述貨物不能處置，客觀上也削弱了海關執(zhí)法對走私分子的威懾力，使海關緝私活動大打折扣，走私分子得以逃避海關處理。

(四)對物處罰實施操作存在困難和疑問

作為一種全新的模式，對物處罰由紙面規(guī)定落實到執(zhí)法實踐，也會遇到一些困難和疑問，主要有：

1.海關是否為對物處罰的適格主體？

2.法律文書中的被處罰對象、違法事實如何表述？

3.財物相關權(quán)利人的權(quán)益如何保障？

上述憂慮固然有一定道理，但是并不構(gòu)成不設立對物處罰模式，保留“收繳”的絕對理由。對物處罰模式可能面臨的挑戰(zhàn)和風險，也并非無解。

對此，筆者建議如下：

(一)設立對物處罰模式，廢除“收繳”，有其必要性

誠然，“收繳”在現(xiàn)實中發(fā)揮了巨大作用，也具備了對物處罰的實質(zhì)。但其有自身局限性：1.其缺陷不容忽視，自相矛盾和自我循環(huán)的邏輯，引發(fā)的爭議和執(zhí)法操作不一致的情況將一直存在，嚴重影響其效力和嚴肅性；2.“收繳”明顯地體現(xiàn)了行政行為的強制特征，但游離于處罰、強制措施、強制執(zhí)行手段范疇之外，沒有自身的規(guī)定體系和相應程序規(guī)則，會進一步導致法律制度的分化和繁雜，不利于法律制度的系統(tǒng)化和規(guī)范化；3.目前罕有人對海關收繳行為提出異議，不意味著“收繳”今后亦可平安無事，一旦受到司法審查，其自身的任一缺陷均可能導致海關敗訴，甚至“收繳”模式的崩潰，與其被動坐以待斃，不如主動改變以求生。

而對物處罰，恰恰是根據(jù)“收繳”量身定做的升級模式，既可最大限度地保留“收繳”的現(xiàn)實功用，又可彌補其缺陷，消除爭議，使“收繳”回歸現(xiàn)有制度體系，適應既有程序規(guī)則，確保法律制度的系統(tǒng)化和規(guī)范化。

(二)對物處罰并未違反《行政處罰法》的規(guī)定

“上位法優(yōu)于下位法”的原則，或稱“等差順序原則”，系指根據(jù)法律規(guī)范的效力等差順序來確定不同法律規(guī)范的效力地位。*葛洪義主編：《法理學》，中國政法大學出版社1999年版，第342頁。根據(jù)《立法法》第七十九條第一款，法律的效力高于行政法規(guī)，故行政法規(guī)的規(guī)定不得與法律規(guī)定相沖突。但是，“上位法優(yōu)于下位法”、行政法規(guī)規(guī)定不得與法律規(guī)定相沖突，應當理解為就同一事項的規(guī)定，低層級的法律規(guī)范不能與高層級的法律規(guī)范相沖突，《立法法》第八十三條至第八十六條，直接或間接的明確了不同法律文件對同一事項規(guī)定的不同，才存在法律規(guī)范效力的判定問題。

在行政處罰方面，《行政處罰法》第二十五條、第二十六條確實規(guī)定了不予行政處罰的相應情形。但仔細研讀這兩條規(guī)定，提取其最關鍵的詞語，可發(fā)現(xiàn)其最核心內(nèi)容是“……人……有違法行為的，不予行政處罰”，因此，這兩條規(guī)定系對人的處罰(不予處罰)規(guī)定。兩條規(guī)定中“責令監(jiān)護人加以管教”、“責令其監(jiān)護人嚴加看管和治療”表述亦顯示出其對人處理的規(guī)定本質(zhì)。而對物處罰的規(guī)定，系以物為對象進行處置，不涉及人的問題，其條文與《行政處罰法》第二十五條、第二十六條規(guī)定的事項并不同一，故不存在下位法違反上位法的情況。

(三)通過其他制度、規(guī)定，彌補對物處罰模式的不足，實現(xiàn)反走私的綜合治理

前文已述，對物處罰模式在處理“無主私貨”方面，適用的條件、情形要嚴格于“收繳”，對于當事人身份之外的信息無法查清的，對物處罰模式無法作出處理，力有不逮，但可通過其他制度、規(guī)定，彌補這一不足，實現(xiàn)對執(zhí)法實踐所遇情況的“全包圍”：

1.充分利用和完善海關現(xiàn)有制度、規(guī)定

《條例》實施前，對東南沿海當事人逃逸的燃料油走私案件，主要依靠海關總署《關于打擊非法進口“紅油”的公告》(以下簡稱《公告》)對無法查清行為人的“紅油”進行處理；對涉案“三無”船舶，則引用海關總署等5部(署、局)聯(lián)合發(fā)布的《關于清理、取締“三無”船舶的通告》(以下簡稱《通告》)予以沒收?！豆妗?、《通告》對遏制走私、打擊違法分子起到了不可磨滅的作用。兩文件自發(fā)布至今均逾15年，*《公告》為1999年9月發(fā)布；《通告》為1994年11月發(fā)布。尚存法律效力，仍在作為海關實施行政處罰的法律依據(jù)使用。

從兩文件的內(nèi)容看，(1)《公告》將“紅油”違法情形分為“走私”和“無法查清進口來源”，充分考慮了現(xiàn)實中因當事人逃逸、非實施走私時當場查獲等，導致走私事實不清、證據(jù)不足的情況，“無法查清進口來源”的中性、敘事性表述，較“收繳”牽強的把涉嫌走私案件中當事人無法查清情形規(guī)定為“走私事實基本清楚”更客觀、科學、合理，而且《公告》可適用于陸上查獲非法運輸“紅油”等情形，較“收繳”適用范圍更廣；(2)《通告》從運輸安全、漁政、緝私等多方面綜合考慮，回避了“三無”船舶的用途、查發(fā)時的情形及“三無”船舶人員行為性質(zhì)等復雜問題，直接從“三無”船舶不符合船舶管理、航行安全等相關規(guī)定的角度，明確了對“三無船舶”一經(jīng)查獲，一律沒收，適用范圍也遠大于“收繳”。

可見，上述兩文件在海關執(zhí)法中，仍將繼續(xù)發(fā)揮重大作用，足以彌補對物處罰模式的不足，可對該模式未涉及的無法查明走私事實的涉案“紅油”、“三無”船舶作出處理。

執(zhí)法實踐中，《公告》、《通告》的法律效力存在一定爭議，有觀點認為，《公告》、《通告》不符合《立法法》規(guī)定的立法程序和規(guī)范形式，且處罰種類超出了《行政處罰法》第十二條規(guī)定的范圍。但目前尚未有相關政府部門的文件認定《公告》、《通告》無效，司法機關在訴訟中也未質(zhì)疑或否定《公告》、《通告》的法律效力。故只需尋找合適的時機，將《公告》、《通告》內(nèi)容嵌入行政法規(guī)、部門規(guī)章，或?qū)ⅰ豆妗?、《通告》升格為高層次法律?guī)范即可。

2.強化反走私綜合治理，多機關分工合作處理涉案財物

反走私工作、打擊進出境違法行為，事務面廣、涉及部門多，在內(nèi)部，涉及通關監(jiān)管、審單關稅、風險、稽核查、緝私等；在外部，海關需與公安、檢察院、法院、工商、海警、海事、農(nóng)業(yè)、交通等多個部門通力合作。而海關行政處罰，只是海關緝私業(yè)務中的一項，僅占海關業(yè)務工作的極小比例；放眼整個反走私工作體系，海關行政處罰更顯微小。因此，將不能(對行為人)給予行政處罰情形下，對涉案財物的處置問題全部交由海關行政處罰來規(guī)定和解決，是海關行政處罰不能承受之重，既不符合反走私體系分工合作的原則，也與反走私體系實際操作不一致。

關于“收繳”的缺陷論述已闡明，在當事人無法查清的情況下，將涉嫌進出境違法的情形定性為“走私違法事實基本清楚”的“準走私”行為，有打法律擦邊球，甚至是違反上位法*《行政處罰法》第三十條：公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。規(guī)定的嫌疑。要彌補“收繳”這一缺陷，必須回到依法行政的軌道上來，做到執(zhí)法有據(jù)。

對物處罰模式的確收緊了適用范圍，對走私行為要求事實清楚，當事人不明、事實無法查清的，不得適用對物處罰，貌似對于走私事實無法查清的涉案貨物處理，于法無據(jù)，無計可施，實則不然。只要放寬眼界，轉(zhuǎn)變“只能由海關處理”、 “必須給予處罰”的機械思維，即可找到答案：如根據(jù)《物權(quán)法》第一百一十三條，遺失物自發(fā)布招領公告之日起六個月內(nèi)無人認領的，歸國家所有；根據(jù)《福建省反走私綜合治理工作規(guī)定》第二十九條，“負有查緝走私職責的部門處理現(xiàn)場無所有人的涉嫌走私的貨物、物品和運輸工具，應當查明所有人，依法無法查明所有人的，應當發(fā)布期限為6個月的認領公告。公告期滿無人認領的，對符合相關法律、法規(guī)規(guī)定適宜拍賣的，依法拍賣處理，所得款項繳入國庫；對不適宜拍賣或者需要銷毀的，由負有查緝走私職責的部門依法處理。公告期間持合法證明認領貨物、物品和運輸工具的，應當及時退還相關貨物、物品和運輸工具；對于先行拍賣、變賣的貨物、物品，應當及時退還拍賣、變賣價款” 。*廣東、廣西、海南、遼寧、深圳等省(區(qū)、市)的反走私綜合治理條例/工作規(guī)定均有類似表述，各地的認領公告發(fā)布機關、公告發(fā)布期限、財物的最終處置機關有所差異。因此，只需將涉案財物移送負有處置職責的機關或自行按照上述法律文件規(guī)定的程序處置處理即可，“無主私貨”處理問題可以徹底根除。

(四)對物處罰模式實施操作中的困難和疑問，可以克服和解決

1.海關是進出境財物違法案件對物處罰的適格主體

按照我國現(xiàn)行的行政執(zhí)法管轄體制，行政機關在各自業(yè)務范圍內(nèi)，根據(jù)法律的規(guī)定行使行政執(zhí)法權(quán)和行政處罰權(quán)。根據(jù)《海關法》、《條例》的規(guī)定，海關有權(quán)對貨物、物品、運輸工具在進出境環(huán)節(jié)產(chǎn)生的違法行為進行調(diào)查和處理?！稐l例》第二條明確規(guī)定，“依法不追究刑事責任的走私行為和違反海關監(jiān)管規(guī)定的行為，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定由海關實施行政處罰的行為的處理，適用本實施條例”。上述對物處罰模式所涉適用情形，均屬貨物、物品、運輸工具在進出境環(huán)節(jié)產(chǎn)生的違法行為，且上述對物處罰的條款將設置在《條例》之中，海關當然是適格的處罰主體。

2.法律文書中的被處罰對象、違法事實的表述

現(xiàn)行的行政處罰決定文書中，“當事人”是必須填寫的項目，原因在于目前的行政處罰，仍以“人”為唯一的處罰對象，故當事人是必不可少的。*即使是堅持使用《公告》、《通告》處理當事人無法查清案件的海關，也仍沿用有“當事人”欄目的處罰文書格式，在“當事人”欄中填寫“無主”等內(nèi)容。如對物處罰模式得以確立，“人”的因素在法律文書中應當予以弱化。考慮到對物處罰模式與“收繳”存在一定的承繼關系，可參照“收繳”相關法律文書的表述進行調(diào)整。適用于“走私違法事實基本清楚，但當事人無法查清”情況的“收繳公告”(海關總署公告2007年第31號中的《公告》(格式二))采取了“海關查獲時間、地點+財物情況+收繳原因”的表述方式，較為巧妙地回避了關于當事人的內(nèi)容，且完整表述了涉案財物的客觀狀況，值得借鑒。因此，對物處罰模式的處罰法律文書中，可不再設置“當事人”、“住址/地址”等欄目，采用“海關查獲時間、地點+財物情況+實施對物處罰的原因”的表述方式描述違法事實。

3.財物相關權(quán)利人的權(quán)益保障

盡管對物處罰模式以物為處罰對象，但畢竟對財物相關權(quán)利人的權(quán)益產(chǎn)生了影響，因此有必要保障相關權(quán)利人的合法權(quán)益。根據(jù)《行政復議法》第六條第一項、《行政訴訟法》第十一條第一款第一項，行政處罰屬于可復議、訴訟的具體行政行為；而根據(jù)《行政復議法》第二條、《行政訴訟法》第二條，公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，即可提出復議、訴訟。故對物處罰模式下，相關權(quán)利人的權(quán)益通過既有的復議、訴訟等救濟渠道予以保障。

對物處罰模式的創(chuàng)立，確實會遇到一些質(zhì)疑和困難，但從上述分析可知，對物處罰模式對海關執(zhí)法有巨大的理論和實踐價值，該模式較“收繳”更具法律正當性和合法性，該模式在實現(xiàn)過程中的一些困難和不足，通過現(xiàn)有制度、規(guī)定已可解決，今后對既有制度、規(guī)定作進一步完善，將使對物處罰模式的作用得到更大的發(fā)揮。

六、結(jié)語

對于“收繳”的爭論，根本原因在于法律、行政法規(guī)僅僅將收繳作為處理涉案財物的便利手段，而未將其真正視為一種具體行政行為來進行論證和規(guī)定，未形成完整的、系統(tǒng)的、統(tǒng)一的理論體系和規(guī)定設置，未對“收繳”的性質(zhì)、內(nèi)容及適用予以明確規(guī)定，以致于“收繳”在實踐中只能參照既有行政行為的程序和內(nèi)容來實施，以“收繳”之名，行處罰之實，徒增風險?！笆绽U”之爭，實為處罰與否之爭、對人不予處罰情況下的違法財物處置之爭。唯有從理論上和法律實踐上分析“收繳”，使其回歸沒收的范疇，參照已有的立法經(jīng)驗，創(chuàng)新性設定對物處罰模式，方能止此“收繳”之爭，解決各種不能對“人”做出行政處罰情況下違法財物處置的難題。

(責任編輯 子 介)

On Administrative Penalty Nature of “Seizure” in Customs Enforcement and the Establishment of the Punishing Mode for Articles

Liu Xuezhou

There has been as always a great controversy in the “seizure” provided in Article 62 of the Regulations of the P.R.C.on Implementing Customs Administrative Penalty (hereinafter referred to as the Regulations) due to its own conflicting provisions and defects.A comparative analysis of provisions on seizure in various laws and regulations and an analysis of the content and operation in “seizure” provided in the Regulations can further ascertain that “seizure” falls into the category of administrative penalty.The experience of foreign legislations and our enforcement practices shows that it is necessary to establish a new punishing mode intended for articles.

Seizure；Administrative Penalty；Punishing Mode for Articles

劉學舟，黃埔海關緝私局。