王亞凱

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875）

毒品犯罪中技術偵查規(guī)制論綱
——從審判視角出發(fā)的觀察

王亞凱

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京100875）

2012年新《刑事訴訟法》新增的技術偵查一節(jié)，雖被譽為技術偵查法治化的開端，更大程度上是從基本法層面對該節(jié)偵查手段合法性的確認?；诙酒贩缸锏淖陨硖攸c，在偵查過程中廣泛使用技偵手段，而技偵手段在啟動條件、相關程序、所獲材料作為證據(jù)使用等方面有其自身的特殊性。有必要從審判視角出發(fā)對技偵手段適用于毒品犯罪時的規(guī)制問題進行探討。

毒品犯罪；技術偵查；司法審查

一、提出問題

秘密偵查，從最初的被偶爾采用的偵查手段，隨著犯罪行為的進化而不斷發(fā)展，已經(jīng)成為偵查機關應對現(xiàn)代化犯罪的一項制度［1］1-9。其范圍不僅包括傳統(tǒng)的跟蹤偵查，也包括新出現(xiàn)的技術偵查措施、控制下交付、臥底偵查、誘惑偵查等。2012年修改的新《刑事訴訟法》在其第二編第二章“偵查”增加“技術偵查措施”一節(jié)，對技術偵查措施的適用條件、范圍、所獲材料的證據(jù)能力等作出規(guī)定，被譽為技術偵查措施法治化的開端［2］。從內(nèi)容看，該節(jié)雖命名為“技術偵查措施”，但不只對技術偵查進行規(guī)定，還規(guī)定了隱匿身份的偵查行為和控制下交付，實際上確認了這幾種新類型秘密偵查手段的合法性。學界對技術偵查措施的討論，也基本達成一些共識，如采用技偵手段的最后手段性、必要性、相關性等基本原則，對技偵獲取證據(jù)應進行質(zhì)證等，但對一些基本概念如技術偵查的概念和類型、適用時應否采取司法審查、所獲證據(jù)的質(zhì)證方式等問題依舊存在相當大的爭議。

毒品犯罪由于其隱秘性、無被害人、毒品的可消耗性等特點，其偵查也極具特性。禁毒警察被稱為“搬開石頭找螞蟻”的人，需要主動尋找犯罪線索。在刑事訴訟法將技偵措施入法之前，各類技偵及秘密偵查手段已廣泛應用于偵查實踐，并在毒品犯罪案件偵查中發(fā)揮著不可替代的、其他類型犯罪中難以比擬的重要作用?！缎淌略V訟法》新增技術偵查一節(jié)，所作規(guī)定更大程度上是對技術偵查、喬裝身份偵查、控制下交付的合法化地位的確認，因其內(nèi)容的概括性而很難對秘密偵查的類型、適用條件、批準程序、所獲材料的使用與監(jiān)督等問題進行具體規(guī)制，較之已有的相關規(guī)定很難說存在實質(zhì)進步。并且，由于毒品犯罪行為實施的隱蔽性特點，該領域內(nèi)的秘密偵查問題具有獨特性，如何使不愿受到外界約束和監(jiān)督的偵查實踐真正踏上法治化軌道，面臨著一系列源自法律與實踐的難題：譬如，毒品犯罪中采取秘密偵查手段的條件與其他犯罪是否存在不同，就是否采取秘密偵查手段及采取何種具體手段，依據(jù)經(jīng)驗作出的個案判斷極其重要，個案判斷與規(guī)范性規(guī)定之間是什么關系，規(guī)范性規(guī)定是否只能采取“根據(jù)偵查需要”這樣的用語而無法規(guī)定更加具體的條件，同樣采取各種秘密偵查手段的情報收集程序與以收集證據(jù)為目的的秘密偵查手段之間是什么關系，秘密偵查措施的發(fā)動究竟應采取行政審查還是司法審查，司法審查對技偵措施能起到何種制約。本文目的在于對毒品犯罪中與秘密偵查手段相關問題進行梳理，盡可能全面地考慮如何推動這一領域內(nèi)秘密偵查手段的法治化進程。只有當國家公權力的發(fā)動存在法定的正當根據(jù)，偵查權的行使存在來自外部的監(jiān)督和制約時，才能稱秘密偵查措施踏上了法治化軌道。這也是一個充滿價值選擇的過程，但何種選擇才是最合適的，或許是見仁見智的問題。

二、基礎概念辨析

依照《刑事訴訟法》第一百四十八條的規(guī)定，公安機關在立案后，對于重大毒品犯罪，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵查措施。法律規(guī)定由一系列語詞組成，對規(guī)定的正確理解首先需要對其中的語詞作出解釋?！凹夹g偵查措施”的內(nèi)涵與外延如何確定？“重大毒品犯罪”的范圍如何？依據(jù)何種標準判斷是否存在“偵查犯罪的需要”？何謂“嚴格的批準手續(xù)”？

（一）技術偵查措施

首先需厘清“技術偵查措施”的概念。此概念目前亦存在多種表述。通說將之界定為“公安機關、人民檢察院根據(jù)偵查犯罪的需要，在經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)后，運用技術設備收集證據(jù)或查獲犯罪嫌疑人的一種特殊偵查措施”［3］?！豆矙C關辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百五十五條的內(nèi)容更為具體：技術偵查措施是指由設區(qū)的市一級以上公安機關負責技術偵查的部門實施的記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等措施。這兩個概念的關鍵詞在于“技術”和“監(jiān)控”［1］1-9。更廣泛的技術偵查定義將技術偵查界定為“利用現(xiàn)代科學知識、方法和技術的各種偵查手段的總稱”［4］，這一觀點將技術偵查措施分為公開的技術偵查和秘密的技術偵查。也有學者將技術偵查措施定義為“偵查機關運用技術裝備調(diào)查作案人和案件證據(jù)的一種秘密偵查措施，包括電子監(jiān)聽、秘密錄像、秘密拍照，用機器設備排查、傳送個人情況數(shù)據(jù)以及用機器設備對比數(shù)據(jù)等手段”，這一定義強調(diào)技術偵查的秘密性、技術性［5］。上述技術偵查的立法概念更多的是對現(xiàn)存技偵手段的總結概括，而非對技偵措施的內(nèi)涵的界定，廣義的技術偵查措施概念強調(diào)對現(xiàn)代科學技術的運用，但未能把握技術偵查的本質(zhì)屬性，即“秘密性”。秘密性意味著僅偵查主體掌握技偵措施的實施狀況，偵查對象及第三方均不知情。就技術偵查而言，其有用性在很大程度上也取決于秘密性，技術只是增強其效率的因素，人們對其警惕的根源也在于其秘密性，要求經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)更多源自其秘密運用而非其技術性。

技術偵查措施的概念不應過于寬泛，在當前實踐環(huán)境中，在科技被全方位應用到偵查過程的“數(shù)字化偵查”大背景下，應限定為專門偵查機關利用技術手段秘密地直接產(chǎn)生證據(jù)的偵查手段，以與其他相似的偵查手段區(qū)別開。理由如下：首先，技術性是技術偵查措施區(qū)別于其他傳統(tǒng)秘密偵查手段如喬裝偵查、秘密拍攝、秘密錄音、追蹤等之所在，后者的進行也是秘密的，但實施方式對技術性要求不高。而現(xiàn)代監(jiān)控技術具有自動化、系統(tǒng)化和持續(xù)化收集個人信息的特點［6］22，能夠形成大量客觀的、自動存儲的材料，這是傳統(tǒng)偵查無法比擬的強大之處。其次，秘密性則是技術偵查措施區(qū)別于其他科技手段在偵查領域中的應用。技術的進步必然廣泛地運用于偵查之中，但并非所有技術手段均可歸入技術偵查領域。正如實踐中公安機關對“刑事技術”和“行動技術”的劃分，將“技術鑒定”納入刑事技術范疇，屬刑偵部門的業(yè)務范圍，而將“技偵措施”歸入行動技術范疇，屬技偵部門的業(yè)務范圍和權限［7］180-193。如目前已得到廣泛應用的DNA鑒定，同樣是高科技技術的運用，但其對相對人、對第三人都不具保密性，所得鑒定意見也必然在法庭上予以質(zhì)證，與技術偵查存在本質(zhì)區(qū)別。再次，應限于偵查機關的行為直接產(chǎn)生的證據(jù)。技術偵查是一種偵查取證措施，偵查機關憑借這一技術手段收集情報或證據(jù)。從第三方調(diào)取已經(jīng)形成的證據(jù)不屬于技偵措施，如調(diào)取手機通話記錄、行動軌跡。即使利用同一技術，也因偵查機關直接利用該技術產(chǎn)生證據(jù)及從第三方處調(diào)取證據(jù)而具有不同性質(zhì)。如利用GPS技術確定行為人的行動軌跡，偵查機關在行為人不知情的情況下直接在其車輛上安裝GPS定位系統(tǒng)，獲取車輛行蹤，與偵查機關在事后調(diào)取車輛所有人處的車輛行動軌跡，兩種情況對相對人隱私侵入程度顯然不同，且對所獲材料的使用方式也不同，是不同性質(zhì)的偵查措施。前者屬于技術偵查措施，后者則不是。

《刑事訴訟法》對技術偵查未作出明確定義，《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》則列舉技術偵查的具體手段。從已有規(guī)定看，記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控是公安機關明確規(guī)定的技偵措施種類，但實際上不限于此。電話監(jiān)聽是利用最廣泛、也是非常有效的技術監(jiān)控手段，但偵查實踐中也出現(xiàn)多種新型監(jiān)控偵查措施，如利用GPS和視頻監(jiān)控設備進行特定監(jiān)視、運用手機通聯(lián)記錄進行偵查、數(shù)據(jù)庫查詢比對、網(wǎng)絡監(jiān)控等［6］105-114。如上所述，如果是偵查機關直接采取這些技術手段產(chǎn)生的證據(jù)，則應歸入技術偵查措施范圍。有學者認為技術偵查措施、喬裝偵查措施等基礎概念不明會導致無從判斷批準程序的適用對象和范圍、無法確定所收集材料的證據(jù)能力，從而減損法條的可操作性，威脅司法的確定性［7］180-193。這種觀點有其合理性。技術偵查概念的內(nèi)涵應當明確，但同時應當注意到，其外延是隨著社會發(fā)展、科學技術進步而不斷擴張的，明確列舉、限定技術偵查措施的手段類型并不明智。所有的偵查手段都是基于實踐需要而產(chǎn)生。毒品犯罪人為了牟取利潤，會利用一切可能的手段包括最新的科技成果去實施犯罪，如果偵查人員在應對新出現(xiàn)的犯罪情勢時首先考慮這一偵查手段是否經(jīng)法律明確規(guī)定，只會降低打擊犯罪的效率。

（二）其他基礎概念

規(guī)定秘密偵查措施必須“經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)”，目的在于從程序上進行規(guī)制。必須承認，在《刑事訴訟法》明確規(guī)定之前，技術偵查實質(zhì)上已經(jīng)形成一套不被公眾所知的內(nèi)部運作規(guī)則［1］1-9。1993年《國家安全法》、1995年《人民警察法》、2000年《公安部關于技術偵查工作的規(guī)定》及《公安部關于加強公安技術偵查工作的意見》均對技術偵查進行規(guī)制。只是批準手續(xù)均是執(zhí)行機關內(nèi)部掌握，不為外界所知，嚴格程度也難以進行評判。事實上，內(nèi)部批準的最大問題并不在于程序嚴格與否，而是基于執(zhí)行者與審批者在偵查利益上的一致性，審批者基本無理由拒絕申請。

可采取技偵措施的“重大毒品犯罪”范圍該如何界定？刑法中所規(guī)定毒品犯罪雖然單成一節(jié)，但最核心罪名無疑是走私、販賣、運輸、制造毒品罪一罪，通常所稱毒品犯罪主要指走私、販賣、運輸、制造毒品罪。雖然適用技偵手段限于“重大毒品犯罪”，實際上“重大”這一限制詞基本上不構成障礙。毒品犯罪是否重大，主要衡量標準是毒品數(shù)量，但不止于此，也有其他考慮因素如犯罪次數(shù)、犯罪團伙的規(guī)模等等。由于對毒品犯罪采取零容忍態(tài)度，刑法構成犯罪無數(shù)量要求，當所涉毒品是海洛因或甲基苯丙胺時，即使不滿十克，在情節(jié)嚴重的情況下亦可判處三年以上七年以下有期徒刑，五十克便有可能判處十五年有期徒刑、無期徒刑或死刑。量刑的數(shù)量標準極低，這在實踐中造成一系列定罪量刑有關問題，已超出本文討論范圍。但這至少說明從立法上，對毒品犯罪采取技偵手段基本不存在障礙。即使是所謂“零包”販賣，查獲毒品實物數(shù)量或許較少，但在銷售網(wǎng)絡中，犯罪人往往不止一次犯罪，從犯罪組織的人數(shù)及犯罪次數(shù)上找到系重大毒品犯罪的依據(jù)并不困難。

采取秘密偵查手段的法定依據(jù)是“偵查犯罪的需要”，這一條件的彈性極大，也極難對偵查權起到約束作用。從實踐中毒品案件線索來源看，無論是其他犯罪人的檢舉揭發(fā)，偵查其他案件過程中的發(fā)現(xiàn)，還是日常網(wǎng)絡巡查時發(fā)現(xiàn)行為人無正當理由進出毒品犯罪高發(fā)區(qū)，或無正當收入而突然購置大宗財物，基本上是基于個案作出的經(jīng)驗性判斷，也很難制定明確的法定標準。是否采取技偵手段更多是基于物質(zhì)投入與可能結果之間的利益衡量。

三、實踐的理性與不合理性

毒品犯罪的特點決定技偵手段在破案過程中發(fā)揮著無可替代的重大作用，技偵系基于偵查實踐的現(xiàn)實需要產(chǎn)生，而現(xiàn)實需要是最大的推動力。學者對技術偵查問題的研究也達成了一些共識，如技偵措施適用時應遵循比例原則、最后手段原則等。如前文所述，立法上規(guī)定“重大”毒品犯罪案件可以采取技偵措施，但由于毒品犯罪所規(guī)定刑罰的嚴厲性，這一限定實質(zhì)上不具限制性。最后手段原則對于毒品犯罪而言也不是問題，由于毒品犯罪的隱秘性、毒品的可消耗性等特點，禁毒警察不能消極等待犯罪行為已經(jīng)實施完畢才開展偵查工作，必然主動采取預防性偵查措施，在嫌疑人準備犯罪時已掌握相關犯罪信息，尤其是需要長期“經(jīng)營”的目標案件，長期的情報收集活動與監(jiān)控措施實屬必需。

（一）概述

技偵措施的問題并不在于對個人信息的收集或?qū)€人權利的侵害結果。偵查過程是查明案件事實的專門調(diào)查過程，是有針對性的信息收集、分析過程。秘密偵查的實質(zhì)就是秘密收集調(diào)查對象的信息［6］63。傳統(tǒng)的刑事強制措施也必然是對個人權利的限制和剝奪，但秘密偵查手段在數(shù)字化偵查大背景下對個人信息的利用更廣泛更深層。在科技迅猛發(fā)展的今天，個人信息面臨著來自國家和各種社會團體的威脅。目前有海量的基礎信息被存儲在不同的數(shù)據(jù)庫中，包括公安網(wǎng)信息資源、互聯(lián)網(wǎng)信息資源、視頻信息資源、通訊信息資源、銀行卡信息資源、GPS信息資源、其他社會信息資源等。人在活動過程中很容易留下電子痕跡，而這些電子痕跡是可以被采集和應用的［8］。一旦有犯罪行為發(fā)生，偵查機關憑借龐大的數(shù)據(jù)庫信息，可以迅速獲取線索確定犯罪嫌疑人，查明犯罪事實，實現(xiàn)緝捕目的。技偵措施的問題在于，偵查機關對個人信息的收集和個人權益侵害是否有正當根據(jù)，公權力的行使是否存在嚴格的監(jiān)督制約，所收集信息會不會被用于追訴犯罪以外的途徑，如果權力被濫用是否有救濟途徑。正如學者所指出的，問題在于偵查機關所采集的信息，并不僅限于犯罪信息，還包括與犯罪無關的社會信息，如人們的基本生活信息，包括醫(yī)療、保險、房產(chǎn)、生育等多方面，公民有權決定是否提供以及對這些信息使用方式的限制。偵查機關未經(jīng)公民許可采集、儲存、使用這些信息涉嫌強制干預、限制公民資訊自決權。更為嚴重的是，偵查機關肆意采取公民的基本生活信息，可能對公民社會形成一種全方位的監(jiān)控，對公民自由形成一種“籠罩”效果，進而威脅到法治國家存在的根基——保障公民自由［7］180-193。這是技偵措施的隱患所在。如果僅僅是“經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)”收集與犯罪有關的信息，所收集材料僅用于對犯罪行為的追訴，技偵措施的運用并無問題。只是權力都有被濫用的可能，故對技偵措施的主體、批準手續(xù)、權利救濟等方面應有嚴格規(guī)制。

新《刑事訴訟法》對采取措施的時間（立案后）、適用條件（根據(jù)偵查犯罪的需要）、程序（經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)）、批準主體（公安機關負責人）、過程中所獲材料的使用（偵查人員在技偵過程中獲悉的國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私，應當保密，獲取的與案件無關的材料必須及時銷毀，所獲材料只能用于對犯罪的偵查、起訴和審判）、證據(jù)質(zhì)證（以上秘密偵查手段收集的材料可作為證據(jù)使用，如果使用該證據(jù)可能危及有關人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴重后果，應當采取不暴露有關人員身份及技術方法等保護措施，必要時可由審判人員在庭外對證據(jù)進行核實）等均有規(guī)定，內(nèi)容雖然粗疏，但對基本問題均已涉及，以下對存在問題具體分析之。

（二）實施主體與批準程序

技術偵查由公安機關實施，但具體運用技偵手段的部門與刑偵部門也具有相對獨立性。實踐中，兩個部門互相協(xié)作，技偵部門有一定線索后采取監(jiān)聽、監(jiān)控等技偵手段，獲取更為詳盡的犯罪信息，提供給行動部門，行動部門依靠情報信息采取具體的偵查活動，通過公開查緝或抓捕等行為固定證據(jù)。技偵部門與行動部門的分離，雖然能夠保證情報收集活動與執(zhí)法活動的相對分離，但無疑也會出現(xiàn)學者所稱“公對公”的權力尋租現(xiàn)象［9］。

秘密偵查的批準手續(xù)，均是公安機關內(nèi)部負責。雖然有學者主張應當采取司法審查制，秘密偵查手段的適用應得到法官或檢察官的事先批準，筆者認為這并不適應實際需要，理由如下：第一，技術偵查手段能夠成功的最大決定因素應在于其保密性，由了解案情、具備偵查專業(yè)知識的偵查機關內(nèi)部作出決定能更好滿足保密性和效率的要求，也能保證決定的科學程度。如此講并非要否定司法審查，只是應當放在事后審查的位置，對偵查行為的正當性進行審查。第二，實踐表明，司法審查的標準未必就高于行政審查。在英國，“任何監(jiān)視行動中都不需要法官事先批準”，而是由行政首長或執(zhí)法機關決定，但其監(jiān)聽的批準率和采用量低于美國。相對而言，采取法院審查模式的美國司法實踐表明對監(jiān)聽的司法審查標準在不斷放松，“棱鏡門”事件更是說明美國式司法審查的虛偽性。①參見胡銘：《技術偵查：模糊授權抑或嚴格規(guī)制——以〈人民檢察院刑事訴訟規(guī)則〉第263條為中心》，載《清華法學》2013年第6期，第36-45頁。棱鏡計劃（PRISM）指美國國家安全局自2007年開始實施的絕密電子監(jiān)聽計劃，美國國家安全局和聯(lián)邦調(diào)查局通過棱鏡計劃接觸一些大規(guī)?；ヂ?lián)網(wǎng)公司所有用戶的數(shù)據(jù)，并利用所取得的音頻、視頻、照片、電郵、文件及日志等資料，建立起一個數(shù)據(jù)庫，幫助情報人員分析、追查有關用戶的行蹤。依照目前司法環(huán)境，即使由偵查機關提請司法機關審查批準，也必然限于對書面材料的審查，流于形式，難以實現(xiàn)事實上的事先審查。

（三）時間點的不合理性

依照新刑事訴訟法的規(guī)定，采取技偵手段是在“立案之后”，立案的標準則是“有證據(jù)證明有犯罪事實發(fā)生”。這一對時間節(jié)點的規(guī)定是毒品犯罪偵查中采取技偵手段最突出的問題之一。一方面，毒品犯罪存在大量的情報收集活動，只有其中一部分情報信息才會進入刑事訴訟程序，①參見The Place of Covert Surveillance in Democratic Societies：A Comparative Study of the United States and Germany。如該文指出的，刑事指控通常是秘密活動順帶的產(chǎn)物，它的主要成果是情報收集。指控非常簡單，秘密偵查人員辛苦收集的情報大部分都不會進入法庭。事實上對毒品犯罪而言，也只有經(jīng)過一定的情報收集活動才可能達到立案標準，在情報收集活動中一樣會采用各種技偵手段，這一過程比案件偵查過程中的技偵手段所針對的對象范圍更廣泛，隱秘性更強，卻根本無法進入司法審查的視野。如學者所指出的，我國情報收集活動具有恣意收集、恣意傳送、恣意利用等諸多問題［6］200-204。如何區(qū)分情報收集活動與刑偵活動是毒品犯罪技偵過程中無法回避的問題。另一方面，毒品犯罪由于其特點，偵查人員采取的技偵手段，更多是針對犯罪行為的準備過程，譬如偵查人員在獲取犯罪線索后，對嫌疑人的通訊、行蹤進行監(jiān)控，掌握其聯(lián)系交易的過程和細節(jié)，在合適時機進行抓捕，查獲毒品或毒資實物以固定證據(jù)。簡單說，預防性偵查措施在毒品犯罪占有尤為重要的地位，毒品犯罪的特點決定了針對毒品犯罪的技偵措施多是在犯罪事實發(fā)生之前的，主要是針對犯罪預備過程及犯罪達成既遂之前這個階段，刑事訴訟法規(guī)定的“立案后”的時間點卻決定了技術偵查措施的“事后鎮(zhèn)壓性質(zhì)”，如果嚴格依照有證據(jù)證明有犯罪事實發(fā)生的立案標準，諸多毒品案件中的技偵措施將于法無據(jù)。這是立案程序本身的問題，正如學者指出的，立案程序扮演的是偵查程序的啟動程序的角色，但是從根本上講，偵查程序的首要功能和任務在于及時查明案情、查獲證據(jù)和犯罪嫌疑人，基于犯罪行為本身的隱秘性、突發(fā)性，以及刑事訴訟程序包括偵查程序在啟動上的相對滯后性，為了對犯罪行為作出及時、迅捷的反應，偵查機制必須保持常備的警戒性，并能在事發(fā)時作出機動性反應，偵查程序應當可以在發(fā)現(xiàn)犯罪消息時就及時啟動偵查程序，展開調(diào)查［10］。

（四）材料使用的兩難處境

對于技偵手段所獲取的證據(jù)，新刑事訴訟法確認其證據(jù)能力，并規(guī)定如果適用該證據(jù)可能危及有關人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據(jù)進行核實。前文已經(jīng)論及，技偵手段的有效性不止在于采用的科技手段，更在于其秘密性，如電話監(jiān)聽作為比較成熟的技偵手段，如果被監(jiān)聽對象了解到自己已經(jīng)被監(jiān)聽或可能被監(jiān)聽，自然會采取多種防御措施而使監(jiān)聽手段難以奏效。所以在作證時采取保護措施對技偵極其有必要。有論點認為，需要保密的是技術偵查的具體方法，而不是采取了技術偵查手段及其審批手續(xù)，更不是技術偵查獲得的證據(jù)內(nèi)容，后者與技術偵查方法、手段相互獨立，并不構成對技術偵查方法的泄露［11］。筆者認為，采取技術偵查的手段及審批手續(xù)應當附卷，這是新刑事訴訟法明確規(guī)定的，實踐中偵查部門對此保密實際上是以往慣常做法的延續(xù)，如今是于法無據(jù)的。但如果說技偵證據(jù)的內(nèi)容不構成對技偵方法的泄露則有待商榷。技術偵查的證據(jù)內(nèi)容雖然與技術偵查方法、手段相互獨立，但對證據(jù)內(nèi)容及其來源的審查必然會反映出證據(jù)獲取方式，如果公開質(zhì)證，一定程度上確實會暴露技偵手段的具體實施方式，尤其是為緝捕目的而采取的技偵手段，將對其有用性造成極大損害。本文認為，對于犯罪事實有證明作用的技偵材料，可以在庭外予以質(zhì)證，對于為實現(xiàn)緝捕目的而采取的技偵手段，除非被告人提出有自首等情節(jié)的，否則無需質(zhì)證。

毒品犯罪中，技偵手段獲取的證據(jù)，多是客觀物證或視聽資料，其內(nèi)容直接反映案件事實，對查明犯罪過程中各犯罪人的地位和作用也有很大意義。但實踐中很多案件中技偵部門不愿提供相關證據(jù)材料。原因有多方面。第一，在法律未明確規(guī)定必須提供技偵手段獲取的證據(jù)材料情況下，技偵部門和直接破獲案件的禁毒大隊或刑偵部門雖然同屬公安機關，但分屬不同部門，技偵部門掌握犯罪線索，并有技術設備和專業(yè)人員采取技偵手段了解犯罪進程，執(zhí)法指標的考核和獎勵制度造成毒品犯罪的破獲會給破案人員帶來經(jīng)濟利益。利益之爭也使技偵部門多以保密為由拒絕提供技偵證據(jù)材料。第二，之前實踐的慣性。2000年公安部《關于技術偵查工作的規(guī)定》第三十條要求“公安機關行動技術部門依法采取技術偵查措施收集的與案情有關的材料屬國家秘密，不得直接公開使用，如必須使用，應將其轉(zhuǎn)化為能夠公開使用的證據(jù)，并不得暴露證據(jù)材料的來源和收集方式”。在新《刑事訴訟法》實施之前，技偵獲取的材料不能作為證據(jù)使用，而是要經(jīng)過轉(zhuǎn)化。長期以來技偵部門不提供相關證據(jù)材料，《刑事訴訟法》修改之后，技偵手段獲取的材料雖可直接作為證據(jù)使用，但技偵部門的保密意識卻非一日可扭轉(zhuǎn)。在無法律強制要求技偵部門必須提供所獲證據(jù)材料的情況下，某些地區(qū)的技偵部門會以法律無規(guī)定為由拒絕審判機關的提供技偵證據(jù)材料要求。

四、對技偵手段的司法審查

偵查和審判是刑事訴訟過程的不同階段，偵查階段所獲取的證據(jù)材料是審判階段查明事實、作出定罪量刑結論的基礎，兩個階段所側(cè)重追求的價值目標、思維邏輯方式均不同，前者是對事實的查明過程，是對所收集信息不停篩選、排除的過程，效率是首要目標，而審判則是運用已有的證據(jù)材料對事實的證明過程，這個過程絕不能僅僅是對偵查階段所收集材料的確認，而是應通過排除非法證據(jù)、補正瑕疵證據(jù)等方式對偵查階段進行審查制約，公正是最注重的價值目標。在我國現(xiàn)行法律背景下，技術偵查手段的執(zhí)行、批準均由偵查機關內(nèi)部決定，來自外部的司法審查的重要性尤為突出。司法者對偵查機關通過某種偵查手段獲取證據(jù)的采納與否，實際上表明了對這種偵查手段合法性所持的態(tài)度。

（一）先天不足與后天弱勢

并非只要祭出司法審查的大旗，問題便迎刃而解。在我國，司法審查具有先天不足和后天弱勢。第一，我國司法組織機構的特點及訴訟價值追求取向的制約。司法審查的主體是審判機關，與以查明犯罪、打擊犯罪為己任的偵查機關相比，更具有中立性。但我國的控審機關表現(xiàn)出一體化構造，在全能主義的觀念形態(tài)下，其形式意義上的分工大于實質(zhì)意義上的分工，控審機關之間往往更多地以一種彼此信任的心態(tài)強調(diào)互相配合，偵查、起訴、審判機關之間往往是一種一體化與互相配合的遞進式推進關系［12］137-138。事實上，在目前幾乎完全依賴偵查提供決策信息的情況下［12］139，審判機關除了對偵查機關取得的證據(jù)采取信任之外也別無選擇。審判機關同樣肩負著打擊犯罪的重任，在追求客觀真實和打擊犯罪仍然是我國刑事司法的重要甚至優(yōu)先目標的情況下［12］144-145，某種程度上可以說審判機關對實體真實的追求凌駕于程序公正之上。當實體與程序發(fā)生沖突時，很難舍棄實體而采取程序優(yōu)先。技術偵查所獲取的證據(jù)通常是客觀證據(jù)，證明力極強，很難因程序瑕疵而排除客觀證據(jù)。第二，案卷的決定性地位及制作主體的單一性。案卷對裁判結果具有決定力，并且案卷制作主體更傾向于單方制作而缺乏外部制約與影響，即使是檢察官，也很難介入偵查程序，參與偵查案卷的制作。對于技偵手段的審批程序及所獲取證據(jù)是否入卷，完全取決于偵查機關的決定。如前所述，技偵手段更大作用在于收集情報，進入刑事訴訟程序、用于追訴犯罪的材料只是其中的一小部分，更多內(nèi)容可能根本無法進入審判人員的視野，自然更談不上審查。尤其是在毒品犯罪中，在立案之前事實上已進行大量的情報收集或監(jiān)控措施，但真正進入案卷的內(nèi)容僅僅是與所指控的某一起犯罪事實相關的部分。而且即使與某起具體犯罪事實相關的內(nèi)容，也未必入卷，《刑事訴訟法》規(guī)定：“采取技術偵查措施收集的材料作為證據(jù)使用的，采取技術偵查措施決定書應當附卷?！奔夹g偵查措施完全可能僅作為證據(jù)信息的來源，而不直接作為證據(jù)，從而避免進入案卷。第三，法律障礙?！缎淌略V訟法》對秘密偵查證據(jù)質(zhì)證的規(guī)定，是司法審查的另一障礙。依照刑事訴訟法的規(guī)定，秘密偵查手段收集的材料可作為證據(jù)使用，如果使用該證據(jù)可能危及有關人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，必要時可由審判人員在庭外對證據(jù)進行核實。依照證據(jù)法的基本原則，對作為證據(jù)使用的材料均應經(jīng)過質(zhì)證，存在上述特殊情況的，可以由審判人員庭外質(zhì)證。但實踐中，卻對這一法條采取另一種解釋：秘密偵查獲取材料作為證據(jù)一般不質(zhì)證，特別重要的才由審判人員予以庭外質(zhì)證。

（二）可為之處

即使存在諸種不足，司法審查也應在現(xiàn)有環(huán)境下盡力發(fā)揮可能的制約作用，這一制約最能體現(xiàn)在對個案的嚴格審查中。技術偵查如電話監(jiān)聽、秘拍秘錄等手段所獲取的證據(jù)材料一般而言具有客觀、直觀等特點，對犯罪事實的證明直接有力。實踐中存在問題在于一般情況下技偵機關不僅不會提供采取技偵手段的批準手續(xù)，甚至不提供技偵手段獲取的證據(jù)。在個別案件中，技偵證據(jù)是證明特定被告人犯罪行為的關鍵證據(jù)。①如曾某販賣毒品案，曾某出毒資指使余某到云南某邊境城市購買毒品，余某聯(lián)系貨運機構將毒品偽裝后運輸至湖南某地。購買毒品、聯(lián)系貨車等行為均由余某實施，余某僅在電話中向曾某匯報，但也多用暗語。余某、曾某歸案后，曾某否認跟余某有過通話，否認與購買毒品有關。這一案件中，曾某與余某之間的通話錄音及余某的供述是證明曾某犯罪的關鍵證據(jù)。曾某與余某的交談也多是使用暗語，離開余某的供述，錄音能證明的事實也很有限。這種情況下，出于追訴犯罪的職責，偵查機關會提供技偵材料，如直接提供監(jiān)聽錄音或跟蹤拍攝的照片。司法審查中遇到的其實是一個悖論：需要審查的問題（采取技術偵查手段的背景及條件，技偵手段所獲取材料是否用于追訴犯罪之外的用途等）無相關資料，無可審查；技偵證據(jù)材料則是幾乎無需審查：既然已經(jīng)進入訴訟程序，被告人等已經(jīng)被指控毒品犯罪，證據(jù)材料則能直接、有力地證明其犯罪事實。毒品犯罪中技偵材料還存在另一種事實障礙：雖然電話監(jiān)聽到交易雙方的交談，但雙方全使用暗語，無一字涉及毒品。有經(jīng)驗的偵查人員仍然可以根據(jù)交談內(nèi)容獲取交易時間、地點等線索，據(jù)此采取進一步的偵查措施，但在訴訟過程中卻因難以證明與案件的關聯(lián)性而無法用作證據(jù)。

五、小結

為更好實現(xiàn)打擊毒品犯罪的目的，提高偵查手段的效用比增加刑罰嚴厲性更有效。偵查手段的有效性，與偵查機關能夠掌握、運用的公民信息的廣度和深度密切相關。技術偵查手段的有效性毋庸置疑，但對公民權益的侵害可能性也不容忽視。如何在可能因技術偵查而受到影響的公民權利與提高毒品犯罪偵查能力的社會利益之間取得平衡，是毒品犯罪偵查過程中不容忽視的問題。

［1］艾明.秘密偵查制度研究［M］.北京：中國檢察出版社，2006.

［2］胡銘.技術偵查：模糊授權抑或嚴格規(guī)制——以《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第263條為中心［J］.清華法學，2013（6）：36-45.

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［6］艾明.新型監(jiān)控偵查措施法律規(guī)制研究［M］.北京：法律出版社，2013.

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［11］謝小劍.刑訴法修改后涉密證據(jù)的質(zhì)證［J］.法學論壇，2013（5）：92-99.

［12］左衛(wèi)民.刑事訴訟的中國圖景［M］.北京：三聯(lián)書店，2010.

（責任編輯：芮 強）

Compendium of Regulation of Technical Investigation in Drug Crime from the View of Judge

WANG Ya-kai
（Criminal Law Science Research Institute of Beijing Normal University，Beijing 100875，China）

The new code of criminal procedure added a new part of technical investigation，which was hailed as the beginning of legalization of technical investigation and the confirmation of the legality of investigation measures to a greater extent.Because of its unique features，technical investigation measure has been widely used in drug crime.However，the launching condition，procedure，and material used as evidence in technical investigation have its particularity.It is necessary to study the regulation of technical investigation measure from the view of judge.

drug crime；technical investigation；judicial review

D925

：A

：1008-2433（2016）05-0087-07

2016-06-26

王亞凱（1980—），女，河南開封人，北京師范大學刑事法律科學研究院2014級刑法學博士研究生，主要研究方向為刑法學。