胡堅明

請求權基礎規(guī)則與法典化立法

胡堅明*

目次

一、作為請求權基礎規(guī)則的民法典

二、法典化立法中請求權基礎的構成

三、請求權基礎的相互關聯

四、法律適用中請求權基礎的確定與法律評價的一致性

五、請求權基礎規(guī)則與我國的民事立法

民法典的基本屬性是作為請求權基礎規(guī)則。請求權基礎規(guī)則反映的是法律內部體系中各種原則與價值的相互協(xié)調，其任務在于對具體情形中的利益狀態(tài)做出妥當的安排。在此意義上，法典化立法的主要使命在于為法律適用提供一個可靠的起點，并劃定基本的范疇。

請求權基礎規(guī)則民法典民法的內部體系和外部體系法律評價

一、作為請求權基礎規(guī)則的民法典

在黨的十八屆四中全會上通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中明確提出了制定民法典的任務，這標志著我國法制建設中的一項重點工程正式進入了實施階段。2016年7月，全國人大法工委公布了民法總則的征求意見稿。在此背景下，本文將立足于評價法學的理論基礎，以民法的外部體系和內部體系的區(qū)分為準，以《德國民法典》的條文為例，論述民法典與體系化的請求權基礎規(guī)則之間的內在關聯。

（一）民法的外部體系與內部體系

在菲利普?黑克（Philipp Heck）完整提出利益法學的內涵及外延時，其同時將法律體系區(qū)分成了外部體系和內部體系。外部體系是法律經過學術化抽象的外觀呈現，〔1〕Canaris, Claus Wilhelm, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl., Duncker & Humblot, Berlin 1983, S. 19.其表現為各種法律概念、法律規(guī)則及其構建的整體系統(tǒng)。經典概念法學意義上的法律體系即與此相當；內部體系則是這一外部呈現的內在關聯，是基于彼此相協(xié)的價值和原則所形成的法律評價的一致性?！?〕Heck, Philipp, Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1. Aufl., Mohr Siebeck, Tübingen 1932, S. 142 ff; Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, S. 13 ff.其一方面表現為各種價值之間的一種位階秩序（innere Rangordnung）；另一方面則表現為許多同等重要的原則在不同的具體情形中的靈活的互相協(xié)作（Zusammenspiel）。〔3〕Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., Springer, Berlin 1991, S. 475 f.前者，比如在基本法中，生命、自由及人之尊嚴的位階要高于其他物質性利益；后者，比如在私法中，重要性相當的私法自治、自己責任及信賴保護等原則，在不同情形下互相補充或彼此限制。內部體系的發(fā)現是利益法學的重要創(chuàng)見。其合乎利益法學所強調的法的內在目的及利益追求作為法律判斷基礎的主要觀點?！?〕Heck, Philipp, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, AcP 112 （1914）, 1, 18.也可以說，是從利益法學的角度去觀察法律體系所獲得的結果。戰(zhàn)后，利益法學逐漸過渡為評價法學，也即從指明法律特定的利益指向發(fā)展為揭示法律對各種利益及其沖突的評價?！?〕Westermann, Harry, Interessenkollisionen und ihre richterliche Wertung bei den Sicherungsrechten an Fahrnis und Forderungen, 1. Aufl., C.F. Müller, Karlsruhe 1954, S. 4 f.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 119 f.而法律評價的支點恰恰在于法律的內部體系的探究，尤其是法秩序對評價一致性的追求。后者成為當代法學中法的發(fā)現及法的適用的基礎?！?〕Pawlowski, Hans-Martin, Methodenlehre für Juristen, 3. Aufl., C.F. Müller, Heidelberg 1999, Rn. 226; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 437 ff.; Rüthers, Bernd/Fischer, Christian/Birk, Axel, Rechtstheorie, 8. Aufl., C.H. Beck, München 2015, Rn. 139.

這一體系區(qū)分及評價法學的思路，可以物債兩分為例作初步了解：經濟生活中就特定物進行交易時，存在債法及物權法兩個層面的規(guī)則。首先須有一個雙方意思表示合致所產生的債務契約，其次雙方需再完成物權合意及交付。如果債務契約的效力有問題，則物權變動的要件即便已經充分，也產生不當得利的問題；如果物權變動的要件不充分，則所有權不能移轉。這一過程中所出現的基本概念，如意思表示、債務契約、物、所有權、物權行為和交付，以及法律行為規(guī)則、物權變動規(guī)則和不當得利規(guī)則這些構造，屬于法律的外部體系的范疇。法律的內部體系則體現為以下四個方面。首先，制度的內在關聯性。即債務契約是物權變動的法律原因，物權行為僅是其形式依據。兩者不一致時，則由不當得利法取去沒有法律原因的形式取得。其次，制度背后的法律原則。即契約自治、物權的確定性原則及公示原則。再次，法律原則背后的價值基礎。即人格自由發(fā)展的保障及財產變動的明確性要求。最后，從評價法學的立場出發(fā)，雖然財產變動必須明確化，但是這一價值基礎僅旨在避免交易中的混亂和不可控。相反，人格自由發(fā)展則是更高的追求。因此，作為意思自治體現的契約才是財產變動的實質依據。此外，雖然物權變動中的物權合意也是意思自治的體現，但是，這一自由意思僅關注特定物所有權的變動，其仍在財產變動規(guī)則的范疇內。而債務契約，則兼顧了締約雙方的締約目的及利益狀態(tài)，尤其是雙務關系中的對待給付所體現的彼此利益的相協(xié)。這一點正是雙方訂立債務契約的共同旨趣所在，也是契約制度的規(guī)范基礎。由此，單純變動所有權的意思合致不能替代債務契約。即便在不采物權行為理論的前提下，所有權變動規(guī)則也僅為雙務契約履行層面的一部分而已。

另外還要強調的是，在認清了上述的規(guī)則層面、原則層面及價值層面的前提下，內部體系的意義更在于解決具體利益狀態(tài)中不同利益訴求之間的沖突，以實現法秩序對生活事實的評價一致性。

（二）請求權基礎規(guī)則

請求權，系請求他人作為或不作為的權利（《德國民法典》第194條第1款）。請求權基礎則是確定該請求權的構成要件及法律效果的規(guī)則。請求權基礎規(guī)則的脈絡在于單個請求權基礎的構成及各個請求權基礎之間的區(qū)別及關聯。需與之區(qū)分的是請求權體系。后者指的仍然是概念法學意義上對請求權所作的學理區(qū)分及其所構建的體系。比如，依其產生原因，可以將請求權分成基于債務關系的請求權、基于物權的請求權、基于親屬法及繼承法的請求權?！?〕Larenz, Karl, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Aufl., C.H. Beck, München 1988, S. 246; Brox, Hans/ Walker, Wolf-Dietrich, Allgemeiner Teil des BGB, 38. Aufl., Franz Vahlen, München 2014, Rn. 645 ff.依其內容，可分為給付請求權、返還請求權、損害賠償請求權、補償及求償請求權、支出費用償還請求權及不作為請求權?！?〕王澤鑒：《民法思維》，北京大學出版社2009年版，第55頁。相反，請求權基礎規(guī)則關注的則是，在法律適用中確定適當的請求權基礎以因應當事人的利益主張。后者的導向性使得請求權基礎規(guī)則與利益法學及評價法學的核心思路相契合。因為確定當事人利益歸屬并顯現法律的價值定位完全取決于對具體情形中利益狀態(tài)的評價。

再聯系前述的對民法兩個體系的區(qū)分可以看到，經典的潘德克頓式的民法典與民法的外部體系具有對應關系。尤其是體例上貫穿的總分模式與嚴格的物債兩分。以民法典的債編為例，債權通常系最主要的請求權，不過民法典債編并非是以請求權為立法的本座，而是以債務關系這一概念為核心而構建的規(guī)則體系。包括債務關系的內容（債務人之給付及債權人之遲延）、債務關系的消滅、債權的讓與及債務的承擔、多數人之債以及各種之債。其規(guī)則之間的關聯性及一致性體現在債務關系這一法律構造本身的自洽性與完整性。

這一點其實是歷史發(fā)展的結果。19世紀中后期在學說上具有統(tǒng)治地位的概念法學奠定了《德國民法典》的基石。相反，利益法學的討論，基本上是后立法時代、也即法典解釋時代的產物。這是其歷史使命所決定的。對法律的內部體系的認識，其目的主要在于法的發(fā)現。在此意義上，除了方法論層面的解釋與續(xù)造外，法律適用的主體部分，即在民法內部體系的脈絡中展開。反映民法典中各種概念和構造的關聯性及其背后的原則和價值的相協(xié)性的具象化表達，便是請求權基礎規(guī)則?！?〕Vgl. Petersen, Jens, Anspruchsgrundlage und Anspruchsaufbau als Abbildung des inneren Systems der Privat-rechtsordnung, in: Festschrift für Dieter Medicus zum 80. Geburtstag, 1. Aufl., Carl Heymanns, K?ln 2009, 295, 296 f.如果將民法比作一部具有高度有機性和靈活性的機器，法典化的外部體系是機器的實在，各種概念及規(guī)則是其零部件與構造；內部體系是該機器的工作原理，請求權基礎規(guī)則是表達該原理的使用說明書；法學方法論，則旨在具體操作機器時技術性問題的解決。

二、法典化立法中請求權基礎的構成

（一）請求權基礎條文與不完全條文

成文法律由個別規(guī)則組成。個別規(guī)則由法律條文所呈現，即條文是規(guī)則在語言化后的形式（載體或表達）?！?0〕Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 101; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 250.就內容而言，一個完整的法律規(guī)則由構成要件及法律效果組成。〔11〕Zippelius, Reinhold, Juristische Methodenlehre, 11. Aufl., C.H. Beck, München 2012, S. 23.民法規(guī)則中的法律效果主要系設定、變更或消滅某個行為義務或法律狀態(tài)?！?2〕Wank, Rolf, Die Auslegung von Gesetzen, 5. Aufl., Franz Vahlen, München 2011, S. 6; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 23.而請求權的成立，則為法律效果的主要選項。確定某一請求權產生的條文，即所謂請求權基礎條文，其通常包含請求權成立的基本構成要件及基本法律效果。因此，自法律適用角度而言，請求權基礎條文是民法典中的軸承。

除了請求權基礎條文外，其他沒有直接規(guī)定請求權基礎的條文，通常均起到輔助的作用。其功能在于補充、精確化請求權基礎，或者作為其抗辯?！?3〕Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 130; Wank, Die Auslegung von Gesetzen, S. 8; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 25.有些涉及某個具體的構成要件，有些則顯示法律后果?！?4〕經典的法條理論一般概括地針對單個的法律規(guī)則，即包含構成要件及法律效果。在構成要件充分時，有該法律效果的適用。此即所謂的法效果生效。在此意義上的法律規(guī)則不一定必然是請求權基礎。比如《德國民法典》第138條規(guī)定，法律行為悖于善良風俗者，無效。該條文有完整的構成要件及法律效果，但是并非請求權基礎。不過，從以請求權基礎為準的劃分角度，該條其實也是不完全條文。因為其作為請求權基礎構成中的否定性要件實際上包含一種權利障礙的抗辯。本文的論述以后一種劃分為準，因此和經典的法條理論上會有所不同，但沒有矛盾之處，這點需要明辨。此即所謂的不完全條文?！?5〕Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 257.在體系化的民法典中，絕大部分的條文都是不完全條文。〔16〕Vgl. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 129.不完全條文也是體系化科學化法典立法的技術表現。因為個別構成要件可以通過一次界定而適用于一系列的法律事實。比如物的定義及意思表示的規(guī)則。所有涉及物的規(guī)則（如侵權法及物權法）都以一個統(tǒng)一的物的概念為出發(fā)點；而所有的表意行為，如各種之契約、死因處分、單方行為（拋棄、抵消、懸賞）及結婚離婚，均由統(tǒng)一的意思表示規(guī)則作為一般構成要件以評價其法律效果。

（二）法律條文在請求權主張時的協(xié)作方式

法典化立法的基本模式是概念及制度構建的外部體系，而請求權基礎在構成要件及法律效果方面的各種釋義、填充及限制性規(guī)則均是合于該體系而分布于整個法典之中的。法律適用中，通過請求權基礎條文的串聯，再將這些條文依其內部體系上的關聯性重新加以組合，以顯現其內部體系意義上的規(guī)范目的。這一脈絡可以通過一例加以說明。

《德國民法典》第854條以下的占有規(guī)定位于物權編之首。其主要內容包含占有的基本構成和類型。其意義在于，占有作為現實時空觀念中人與物的基本聯系方式，是所有物權規(guī)則（以及許多債法規(guī)則）的基本要素，因而必須澄清相關的技術環(huán)節(jié)，比如，占有的開始及結束、部分占有、共同占有、直接占有、間接占有、多層間接占有、自主占有及占有輔助人等。其中，《德國民法典》第857條規(guī)定，占有自繼承事實發(fā)生之時移轉于繼承人。這一規(guī)定表面上只是確定了占有移轉與繼承在時間上的一致性。其實際的功能則在于與《德國民法典》第935條相結合，排除遺產被無權處分而善意取得的可能?！?7〕Petersen, in: FS Medicus, 295, 296.依據《德國民法典》第935條第1款，占有脫離物不能善意取得。所謂占有脫離物，指未經占有人之意思而脫離其占有之物（例如盜臟和遺失物）。在繼承發(fā)生時，繼承人的占有取得意思很可能處于缺位狀態(tài)，或者因為其不知繼承發(fā)生，或者因為根本無法確定繼承人（比如事后發(fā)現遺囑）。由此，如果沒有第857條確定的占有移轉規(guī)則，占有即由物之現實控制人獲得（比如被繼承人臨終時陪伴或看護人等，子女中的某一個，甚至保姆或養(yǎng)老院）。如果這些人將遺產徑行處分（比如子女不知道老人有遺囑，當然地認為自己就是繼承人，事后才發(fā)現遺囑），則真正繼承人的利益不能被保護。所以，立法者通過第857條，確定繼承發(fā)生時占有即時移轉于真正繼承人（也即不考慮對遺產的實際控制狀況）。如果現實中，死者的臨終陪伴者取得對物的實際控制，便是未經法律擬制的前占有人（繼承人）的同意。標的物則變更為占有脫離物。依第935條第1款之規(guī)定，永遠不可能被任何人善意取得。籍此，繼承人的遺產安全被充分保障。這一構造中，第三人的請求權基礎是買賣契約（配合《德國民法典》第433條第1款第1句關于買賣契約中出賣人典型義務的規(guī)定，即買受人可以請求出賣人讓與標的物及其占有）。物權變動規(guī)則是該請求權基礎在法律效果層面的填充。而善意取得（第932條）則是該效果的進一步擴展（即在出賣人無權處分時，善意買受人仍然可以取得所有權，其取得在形式上的支點是物權法上的善意取得規(guī)則，其實質上的法律原因是有效的買賣契約。后者排除不當得利之可能）。第935條第1款關于占有脫離物的規(guī)定是限制善意取得的條文，占有規(guī)則中的第857條又是該條文的填充性條文。廣義言之，也就是法律效果層面的限制性條文。如此迂回的適用關系，從法典的外部體系根本無法獲知法律真正的目的（條文在體系上位于物權編，而其用意其實是繼承法上的）。只有在檢視請求權基礎的構成時，才能將其脈絡呈現。

進一步而言，這一適用邏輯的內在考量是：要阻斷物權變動的生效，在處分層面（非意思表示層面及交付層面），必須使不能善意取得。善意取得的排除性要件，就是占有脫離物。從現實狀況看，實際繼承人在被繼承人死亡時不能馬上控制遺產是極其常見的情況（死亡時點具有偶然性和不可預知性），遺產往往是在繼承人不知情的前提下被處分。由此，在法律技術上通過占有的即時移轉，使遺產直接變?yōu)檎加忻撾x物，進而阻止善意取得，便成為可取的方案。這個即時移轉雖然不符合表面的生活現實，是法律擬制的移轉（占有移轉通常是實際控制的移轉）。但是，卻符合內在的利益狀態(tài)。否則，如果絕對地貫徹善意取得制度（信賴保護），繼承權便名存實亡。在內部體系的意義上也可以看到，善意取得制度作為對交易安全保障（信賴原則）的一種體現，在前述利益狀況的要求下，必須讓位于對遺產的絕對保護。后者在價值層面也有憲法上繼承權作為基本權利（《波恩基本法》第14條第1款）的支點。在遺囑繼承時，更加要盡量實現被繼承人的臨終意愿（《波恩基本法》第2條第1款）。

三、請求權基礎的互相關聯

在了解民法典規(guī)定組成請求權基礎的基本方式后，需要考慮的是，請求權基礎彼此之間如何作用，以最貼切適應當事人的利益主張。

（一）請求權基礎的基本脈絡

基于意思自治原則（價值基礎為人格發(fā)展自由的要求，《德國基本法》第2條第1款），當事人的利益狀態(tài)首先取決于其自己的決定。同時，在契約中雙方當事人之間具有高度的交互信賴關系。其彼此利益的照顧也源自其締約的目的。所以，基于契約的請求權應該首先予以考慮。其次，當事人間雖尚未有法律拘束意思的締約行為，但是其交往的程度顯然已經超過一般的社會性接觸，其彼此之間的信賴也因此有所強化。法律在此意義上規(guī)定了法定的注意義務，以符合生活事實。因此，這些注意義務違反時產生的損害賠償請求權應該緊隨契約請求權進行考慮（如先契約關系及情誼行為）。然后，在當事人間沒有特別交往時，一方當事人出于保護另一方當事人的利益，在沒有對方同意的前提下介入其利益范圍。此時，一方面利他行為值得鼓勵，另一方面?zhèn)€人的固有利益范疇又不應該被他人無端干擾。因此，法律將此種特別的關系進行特別規(guī)定，以平衡兩方面的沖突。此即無因管理。再次，當事人間沒有任何在先的法律關系，也即僅有一般的社會性接觸時，法律對其利益沖突僅進行一般的調整。此時，基于絕對權的對世性，其又受到一種特別的保護，此即物權請求權及其他類推適用的請求權（例如，為了保護一般人格權而產生的請求權）。此外，社會交往中民事主體對彼此權益應有最基本的注意義務，其違反時，便產生侵權行為損害賠償責任；在法律提供各種保護后，當事人之間的利益狀況仍然可能有不當之處，則有最后的兜底性矯正方式。當一方得利致一方受損而沒有法律上的原因時，便產生不當得利返還義務?！?8〕Vgl. Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 8 ff.從契約請求權到侵權損害賠償請求權的整個過程，體現利益維護的不同強度。契約關系基于當事人的意思自由，是人格自由發(fā)展的基本要求，其所涉及的利益安排完全來自當事人的自我選擇，應該得到最優(yōu)先及最全面的尊重。而最后的侵權責任只是法律對社會生活一般的社會性接觸所提供的普通保護，這是社會接觸的基本要求。不當得利則是所有利益狀況最終的平衡器。在教義學上又以法律上之原因這個要件作為控制閥。

（二）請求權基礎關聯的具體表現

在明確上述的基本脈絡之后，進一步可以通過對個別構造的具體觀察以了解其背后的關聯意義，也即從利益法學角度觀察請求權基礎規(guī)則中對利益狀態(tài)的具體照顧方式。以下即舉例說明之。

1.無因管理中的請求權基礎指引關系

無因管理是法定之債的發(fā)生原因之一。不過，依《德國民法典》第677條以下的規(guī)定，并未給無因管理設置任何專門的請求權。法律只是依不同的情事而指引了其他請求權。這一點其實反映了無因管理在內部體系中的地位以及與其他制度的關系。依第677條，所謂無因管理，指未受委任、也無其他權限，為他人管理事務。依管理人是否有為他人管理之意思，可區(qū)分為真正的無因管理及不真正無因管理。在真正無因管理中，依管理人是否合乎本人之利益及意思而管理，可分為適當的管理與不當的管理；在不真正無因管理中，依管理人是否明知是他人之事務而管理，而分為誤信的自主管理與僭越的自主管理?！?9〕Vgl. Wandt, Manfred, Gesetzliche Schuldverh?ltnisse, 7. Aufl., Franz Vahlen, München 2015, § 2 Rn. 7 ff.; Looschelders, Dirk, Schuldrecht Besonderer Teil, 10. Aufl., Franz Vahlen, München 2015, Rn. 836 f.在適當的管理時，管理人與本人之間的法律關系大體上準用委任的規(guī)則（第681條），即本人的事務知悉請求權（第666條）、管理所得利益的讓與請求權（第667條）以及管理人的費用支出償還請求權（第668條）。管理人的其他義務違反，適用給付障礙的一般規(guī)則（第280條以下）；在不當管理時，如對本人造成損失，即便管理人不可歸責也要承擔賠償責任（第678條），除非為本人消除當前的緊急危險（第680條），則僅就故意及重大過失負責。此外，不當管理時，本人仍可主張準用委任規(guī)則而享有的利益讓與請求權（第667條），管理人卻沒有準用委任規(guī)則的支出費用償還請求權，僅可依不當得利規(guī)則請求權本人返還因費用支出的相關得利。此時，本人還可以依不當得利規(guī)則主張得利為強迫而不存在實際上的（主觀上的）獲益，進而排除管理人的請求權（第818條第3款）；在誤信為自己之事物而為管理時，沒有前述規(guī)則適用（第687條第1款）。管理人與本人的法律關系依所有人占有人關系、侵權行為及不當得利決之；在僭越為自己之事務而管理時，本人可以選擇是否主張準用委任規(guī)則的請求權以獲得管理產生的利益。在其選擇主張時，則管理人始可依前述不當管理的規(guī)則主張第684條的不當得利返還請求權（第687條第2款），但不能主張準用委任規(guī)則的支出費用求償請求權。

這一請求權指引關系的內在理性是：在適當管理時，管理合于本人之意思及利益，其實與委任契約在利益狀況上已經沒有太大差別。區(qū)別僅是委任是基于本人在先的同意，而無因管理則是符合本人事后的知曉。所以，此時可以完全準用委任的規(guī)則；在不當管理時，由于不符合本人的意思及利益，便不能使本人更加承受管理所生的負擔（支出費用），除非本人就此有無法律上原因之得利。同時，不當管理人侵入本人私人范圍無法被正當化，在管理行為持續(xù)階段中，其對本人利益的注意義務要高于一般的社會性接觸，須承擔較重的賠償責任；在誤信的管理，其實完全不構成無因管理，所以法律直接排除本項規(guī)則的整體適用，直接指引其他規(guī)則以解決問題；在僭越的管理，一方面確實不構成無因管理，另一方面又為了懲戒不法的僭越者，使本人可以選擇是否享受管理得利。在本人主張該得利時，就費用支出僅承擔不當得利責任。

由此可見，整個的請求權基礎關系，其實展現的是在無因管理這一偶然事實中對利益狀態(tài)的全方位照顧。法律所使用的工具，又是體系中現成的各種請求權基礎。只是在無因管理中將之加以重組，以最準確地適應雙方當事人的利益需求。無因管理所調整的社會關系恰恰處于以意思合致為基礎的契約（意思合致其實也是契約雙方彼此信賴的基礎）以及沒有在先合意的一般社會性接觸之間的分界地帶。在這一區(qū)域中，當管理人之從事接近于一個周到的受任人時（合于本人之意思及利益），則信賴關系及利益主張便接近于契約；當管理人一方面侵入他人之私人事務、另一方面又未及周全時，其責任標準便要高于一般地社會性接觸。此外，由于缺乏以彼此之合意為基礎的信賴關系（協(xié)調雙方的利益狀況），當事人間的利益平衡機制只能通過不當得利規(guī)則解決。

2.給付不當得利與非給付不當得利

在逐一考察可能存在的法律關系后，無法找到適當的請求權基礎，可是觀察當事人間之利益狀態(tài)仍然發(fā)現有不合理之處，最后可能的主張途徑便是不當得利返還。這一制度涵蓋了對所有沒有法律上原因之得利的矯正。但是，法律在不當得利制度中并非僅設計一個概括的請求權基礎作為兜底性規(guī)則。由于得利所基于的法律原因并不相同，其所處的利益狀態(tài)也不相同，當這些法律原因實際上不存在而需回復得利時，也應該有不同的規(guī)則以顧及這些利益狀態(tài)的差別。其中最基本的區(qū)分便是因給付之得利與非因給付之得利，這是由給付關系在利益狀態(tài)上的特殊性所決定的。

給付指合于一定之目的而有意增加他人之財產?！?0〕BGHZ 40, 272, 277; 58, 184, 188.該特定之目的來自當事人間的基礎法律關系，也即給付在法律上之原因。當事人是在預設該原因存在的前提下進行給付的。該法律關系對當事人間的利益狀態(tài)有專門的協(xié)調機制（或者來自直接基于當事人意思的契約所進行的自主利益分配、或者系法定之債，后者也包含了立法者對各種法定情形的利益衡量）。由此，在雙方之間形成了一個利益共同體。雖然嗣后發(fā)現法律原因不存在，當事人在此預設前提下所展開的利益分配活動（財產移轉）仍應在該給付關系的框架內清算。在多方法律關系中，第三方不可以介入這一相對關系。學理上總結了三個基本要素：首先，應該使給付關系中的一方始終保有對另一方之抗辯；其次，一方不應受他方與第三人之法律關系中的抗辯影響；最后，一方僅承受其自己所選擇的交易對方的破產風險?！?1〕Canaris, Claus Wilhelm, Der Bereicherungsausgleich im Dreipersonenverh?ltnis, in: Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag, 1. Aufl., C.H. Beck, München 1973, 799, 802 ff.例如，因意思表示錯誤而撤銷致雙務契約自始無效時，當事人彼此的對待給付回復請求權（給付不當得利之返還）構成同時履行抗辯。在一方請求回復自己所為的給付而其所受領的給付卻已經不存在時，另一方的同時履行抗辯便具有對本方回復請求權的保護功能。

非給付不當得利是指基于給付以外之原因的得利。此時，不存在當事人預設的先在的法律關系，得利或者由于偶然的法律事實，或者由于得利者自己的行為（例如得利人通過對受損人的權益侵害而獲利）。由于當事人之間沒有給付關系存在，便直接考量其得利與受損的實際關聯而確定請求權是否存在，不再受到任何其他因素的影響（當事人此時對其利益分配并未作任何預先的安排）。值得注意的是，如果得利人的得利雖然基于給付，但是該給付來自第三人而非受損人，則該受損人既不能主張給付不當得利也不能主張非給付不當得利。因為首先，得利并非是受損人自己合于特定之目的而有意為之。其次，由于得利人的得利來自第三人的給付，給付關系其實存在于其與第三人之間。如果該給付沒有法律原因，則僅該第三人有給付不當得利返還請求權。這是前述給付關系的相對性所決定。故而，理論上稱非給付不當得利具有從屬性（Subsidiarit?t），〔22〕Wandt, Gesetzliche Schuldverh?ltnisse, § 9 Rn. 18; Looschelders, Schuldrecht BT, Rn. 1060.也即僅在得利人之得利并非來自任何人之給付時才可能成立非給付不當得利。

四、法律適用中請求權基礎的確定與法律評價的一致性

通過以上的論述可以看到，法典化立法中請求權基礎規(guī)則的建立及其在法律適用中彼此的關聯均以內部體系意義上法律評價對利益訴求的適應與對利益沖突的調和為基本指向。在此基礎上，民法規(guī)則內在理性的自洽性及法律評價上的一致性將進一步在法律適用時對具體利益狀態(tài)的關照中實現。后者是法律發(fā)現與法律評價的落實階段。而立法則為此提供一個可靠的起點，建立基本的框架和完整的體系，并提出主要的評價標準。至于預先的一體性規(guī)劃，只能是一個愿景。實際上，對于復雜而多變的生活，立法者的概括總是存在疏漏和矛盾的。〔23〕Vgl. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 145.此外，在具體的利益衡量中所獲得的評價結論，又會被納入到現有的體系中。進一步充實、完善、細化并且更新體系中的既有的元素。使得體系更好的應對將來的現實狀況，作出更為周全的衡量和更為適切的評價。實際上，今天《德國民法典》的許多條文所包含的規(guī)范意義與立法初成時立法者所預設的內容已經大不相同，前者正是在多年的法律適用中逐漸形成的新的認識。以下以無法律上原因獲得占有為例再作展示。

例如，某甲出賣一不動產于某乙并完成登記及占有移轉。事后發(fā)現買賣契約無效，就無效之原因，乙事先并不知情。此時，假設物權行為與買賣契約同樣無效（比如在行為能力欠缺時兩者有同一瑕疵），那么甲仍然是該不動產所有人。由于沒有有效的買賣契約作為法律依據，乙對不動產的現實占有為無權占有。甲對乙有所有物返還請求權（第985條）。同時，兩人之間形成所有人占有人關系。由于乙對其無權占有為善意（無重大過失而不知買賣契約無效），依前述的規(guī)則，乙不需要返還在善意持續(xù)階段中對物的使用收益（第987條第1款）。又因為所有人占有人關系具有排他效力（第993條第1款），甲對乙不再有不當得利返還請求權；假設物權行為有效（比如在因重大動機錯誤而撤銷法律行為時，中性的物權行為一般不能同時撤銷），甲不再是不動產的所有人。甲乙之間沒有所有人占有人關系。甲對乙僅有給付不當得利返還請求權（condictio indebiti，第812條第1款第1句第1項），乙的得利為物之所有權、物之現實占有及自從取得占有以來的使用收益（第818條第1款）。注意比較乙是否取得所有權的兩種情形，在其取得所有權時需要依不當得利法返還所有的使用收益，在其沒有取得所有權時卻可以基于所有人占有人關系的特別效果保有使用收益。易言之，沒有所有人地位時的利益狀態(tài)反而要優(yōu)于有所有人地位時的狀態(tài)。造成這一差異的原因其實只是物權行為的無因性。由于買賣契約無效，在兩種情況下法律原因均不存在，乙的利益狀況并無不同。物權行為是否有效只是物權歸屬在形式上的安排，且在本案中具有偶然性，與買賣雙方的利益狀態(tài)沒有必然關系。相反，利益狀態(tài)的差異卻與所有權的絕對優(yōu)越性相悖（此時所有人地位劣于善意無權占有人地位）。所以，為消除該差異，或者使無法律原因而善意取得占有人不能保有其使用收益，或者使無法律原因而取得所有之人可以保有該利益。前一種方案更為合理。理由是：所有人占有人關系所確立的善意占有人的優(yōu)越地位其實是對所有權的絕對效力的一種修正（基于所有權的絕對性而產生的所有物返還請求權可以對抗嗣后發(fā)生的所有契約關系，尤其是在多方法律關系中）。由于所有物返還請求權的行使中，占有人對所有人無法援引其與前手或間接占有人之間的契約關系或其他占有媒介關系作為抗辯（基于債的相對性，占有人與其前手或間接占有人之間法律關系不能作為對抗所有人的占有權源）。為了緩和這一緊張關系，使所有人僅能請求其物本身，而不能再及于善意占有過程中的收益。而善意占有人就使用收益之保有的另一個支點在取得占有時有效的法律原因。如果該法律原因不存在，保護的必要性也不存在。質言之，所有人占有人關系的作用僅在于補足作為占有取得的法律原因不具有對抗所有權絕對性的能力，而不能取代該法律原因的存在（當然，在善意占有人非基于契約關系而取得占有時，沒有這一問題。此時，所有人占有人關系的意義在于排除非給付不當得利返還的可能，尤其是權益侵害型不當得利）。也即雖然債之關系具有相對性，卻仍然是債權人保有給付的實質法律原因。這一點可以再比較所有權善意取得時的利益狀況以作為補強說明。如果買賣契約無效，那么善意受讓人無法取得物權。因為善意取得規(guī)則只是補救出賣人沒有處分權這一瑕疵，買受人取得買受物的實質法律基礎仍在于有效的買賣契約。由此，在善意占有人的占有取得沒有法律原因時，其使用收益不值得保護。

厘清了這一利益狀態(tài)后，再來確定請求權基礎。德國判例中一貫認為，此時應該類推適用無償取得占有時的法定規(guī)則，在后一種情況中占有人雖然為善意，但是其占有取得是無償的，基于占有的使用收益是一種無代價的單純獲利，對之保護的力度可以減弱，所以仍然有返還的義務（第988條）。這一點在與無法律原因的取得在利益狀態(tài)上非常相似，因此有類推適用的基礎。〔24〕RGZ 163, 348, 253 ff; BGHZ 10, 350, 357; 32, 76, 94; 184, 358, 363 f.學界通說則認為，此時所有人占有人關系的排他效力不存在，給付不當得利返還請求權可以直接適用。因此不需要局限在所有人占有人關系中尋找請求權基礎?！?5〕Larenz, Karl/Canaris, Claus Wilhelm, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II, Halbband 2, C.H. Beck, München 1994, S. 339 ff.; Baur, Jürgen F./Stürner, Rolf, Sachenrecht, 18. Aufl., C.H. Beck, München 2009, § 11 Rn. 38.

這在三方關系尤其有意義。假設甲之物由乙保管，乙又轉賣于丙。事后發(fā)現乙丙間的買賣契約無效。如果乙丙之間的物權行為有效，則甲不再是所有人。甲與丙之間沒有其他債務關系存在，只能在不當得利法中尋找請求權基礎。由于丙之所有權來自乙之給付，基于給付關系的排他性，返還只能在乙丙之間進行。乙可依給付不當得利請求丙返還物之所有權、占有及使用收益。給付關系排他性的目的在于，丙可以基于乙丙之間的法律關系維護其利益。因為丙對乙有價金返還的不當得利請求權，基于該權利又可以行使針對乙的返還請求權的抗辯權（雖然只是一時之抗辯，但在乙支付不能時，其實際效果相當于永久抗辯）。如果甲可以向丙直接請求，而丙對甲沒有對待返還請求權，便不能行使抗辯權。因此，甲對丙既沒有給付不當得利返還請求權（甲丙間沒有給付關系）也沒有非給付不當得利返還請求權（丙之得利來自乙之給付，乙丙間形成給付關系）；假設乙丙之間的物權行為無效，而甲仍然是所有人，如果可以適用所有人占有人關系（類推適用第988條針對無償取得人的收益返還請求權），那么甲的請求權同樣會介入乙丙之間的給付關系。所以，通說認為，甲只有所有物返還請求權，沒有類推適用第988條的收益返還請求權。其利益主張只能通過不當得利法解決。前已述及，在不當得利關系中，丙的占有來自乙的給付，只有乙可以基于給付關系請求丙返還收益，而丙可以價金返還請求權為抗辯?！?6〕Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 600.針對丙的占有及收益，甲既無給付不當得利請求權也無非給付不當得利請求權。最終，占有人所有人關系與給付不當得利規(guī)則同時并行適用。從法學方法論的角度來看，前者的排他適用性被目的性限縮了。

五、請求權基礎規(guī)則與我國的民事立法

（一）我國民事立法的現狀

我國至今為止的民法立法相對粗放且彼此孤立，雖然也有相應的請求權基礎可以通過法律解釋而獲得，但彼此的脈絡意義并不清晰，甚至不乏矛盾之處。例如，《物權法》第36條規(guī)定，造成不動產或動產毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀；第37條規(guī)定，侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。這兩條規(guī)定在第一編總則的第三章物權的保護以下、物權返還請求權（第34條）及物權排除妨害及消除危險請求權（第35條）之后。同時，《侵權責任法》第2條第2款規(guī)定侵害所有權、用益物權及擔保物權的應當承擔侵權責任。這兩個規(guī)定，表面來看，對受害人非常有利，因為在不同的法律中有兩個請求權基礎。但是，其實兩者是矛盾的。在物權保護中的請求權，經典的情形即是所謂的物權請求權，也即返還、排除妨礙及消除危險請求權。這一請求權類型最大的特點在于，其不以侵害人的過錯為必要。因為其權利的根據在于物權的絕對性。易言之，是物權效力的體現。所以，受害人僅憑借其物權人的地位即可以主張該權利。但是，其效果有限，只能回復其對物的支配狀態(tài)。不能周全顧及因侵害而發(fā)生的利益狀況的改變，后者是損害賠償的內容。而在侵權責任，從法律效果上可以涵蓋利益填補的主要可能（《侵權責任法》第15條），但是構成要件上則要求行為人的過錯（《侵權責任法》第6條及《民法通則》第106條第2款）。這一點是由過錯責任原則的價值判斷所決定的。如此，《物權法》第36條及第37條的責任，是否以過錯為前提？從法條文義及體系地位上看，似乎不要。但是從其請求的內容上看，其實更加符合侵權責任。這便對法律解釋造成了不必要的困難。而問題的根源就在于立法者在不當的地點作了該規(guī)定，既沒有顧及外部體系的一致性，也沒有在內部體系的脈絡上作充分的考慮。

如此的立法技術，再對比前述的法典化立法的要求，令人不免對正在進行中的民法典立法產生疑慮。從全國人大法工委在2006年7月公布的《民法總則（草案）》的征求意見稿中其實已可見一斑。例如，該稿“第二章 自然人”的“第一節(jié) 民事權利能力和民事行為能力”中第16條至第23條就自然人的民事行為能力作了相應規(guī)定。同時，在“第六章 民事法律行為”的“第三節(jié) 民事法律行為的效力”中第121條至第123條又規(guī)定了行為能力不完全時法律行為的效力問題。表面來看，這兩組規(guī)則具有平行關系，前者先解釋了欠缺完全行為能力的基本意義，后者則規(guī)定了其法律效果，非常完整。實際上，是同義反復，且在體系上有重大問題。首先，所謂行為能力，指的就是法律行為能力，這個能力與其他任何行為都沒有關系，其實際的影響也主要在于相關法律行為的效力。所以，行為能力問題實際上只是法律行為理論的一個子問題。草案在目前的位置作此規(guī)定，會讓人誤解，這個行為是否亦可包含侵權行為或者其他行為？當然是不可以的。侵權行為能力的判斷與法律行為能力是基于完全不同的價值基礎和法律原則，前者側重于歸責，與過錯責任及自己負責相關，利益導向在于損害的填補。后者側重于人格自由與意思自治，利益導向在于行為人自己財產的照管。其次，草案中將之放在自然人一章中與民事權利能力相并列非常不適當。權利能力是整個民事生活可能性的根本前提，且關乎人之尊嚴與自由的基本權利。在整個民法體系中，其具有絕對的優(yōu)越地位，沒有可與之并列的其他能力存在。最后，同樣的內容，只要規(guī)定一次，并直接明示其具體的法律效果即可。目前的雙重規(guī)定，其實是同一個構成要件在法律中反復出現兩次，難謂必要。

從這兩例來看，立法者似乎并未充分考慮相關條文及規(guī)則背后所反映的法律原則及價值追求，更加沒有周全顧及與其他條文及規(guī)則背后的原則及價值的互動及相協(xié)。立法的孤立性不僅表現在單行立法這一形式，更加反映出其在內部體系意義上的無序性和盲目性?？梢哉f是一種徹底的碎片化立法。而其直接的后果，即是法律適用時的茫然。我國司法實踐中產生的不同地域或不同級別法院的不同標準或口徑，以及對最高人民法院司法解釋的習慣性依賴，很大程度上也要歸咎于此。

（二）立法的局限性與開放性

當代的民法典，從其內在目的性而言，就是實現個別私法主體利益主張及平衡多數私法主體之間利益沖突的有機統(tǒng)一體。這一脈絡意義即便不直接表現在法典的體例上，也應該是法典化立法自覺的初衷。以民法的外部體系為框架的立法表述，同時也應以構建請求權基礎及其體系為基本的任務。不過，僅僅通過立法行為，即便是體系化的民法典，也無法實現對所有利益狀態(tài)的準確評估。相反，法律評價的一致性往往最終經由法律適用者的詮釋而獲得。立法工作真正的意義在于為法律解釋及法律續(xù)造提供一個可靠的起點。使個別請求權基礎及其相互關系以及概念和制度構造，在概括意義上符合內部體系和外部體系的一貫性要求。比如前述無法律原因而善意取得占有中請求權基礎的確定，其實是以德國民法典立法中建立的完整的請求權基礎群為前提的。后者通過外部體系所呈現的內部體系的完整脈絡，是法律適用中真正的準繩。

由此，今天的立法者必須清楚自己的基本使命與活動余地。立法工作的主要用意在于從社會生活的具體需求出發(fā)，去設計一個周全顧及各方利益的平衡機制。在民法上，即體現為構建一個完善而自洽的請求權基礎體系。形式上的法典化必須是遵循內在脈絡展開的。并非單單是概念體系的搭建，更不是法律條文的匯編。核心問題始終是規(guī)則本身對生活現實的因應能力，而非是其表面的形式。在這一意義上，如果在現行的單行法模式下既可以實現利益上的追求，那么法典的形式也并非是必需的。譬如，對現有單行規(guī)則略作微調及補充。例如，完善《民法通則》中的關于法律行為的規(guī)定。就其他必要的領域，再制定新的法律，例如，提出一部統(tǒng)一的《債法通則》。這也是一個可行、甚至更加現實的方案。如果一定要制定高度體系化的民法典，就必須在顯性的外部體系（概念及規(guī)則）與隱性的內部體系（原則與價值）共同作用的意義上展開立法工作。坦率地說，后者在立法技術及理論準備上的要求，我國法學發(fā)展的目前階段是否已能夠基本滿足，仍然是令人深深懷疑的。

另外，我國目前的經濟生活仍然處于巨大的變革之中，大量的交易形態(tài)及商業(yè)模式還處于孕育以及形成階段，比如，淘寶、滴滴打車及各種網絡支付。定型化的方式其實遠未形成。具體利益狀態(tài)中的各種矛盾形態(tài)尚待充分凸顯。尤其是現在社會交往的基本技術性要素已經發(fā)生了根本的改變（互聯網式的生活）。相反，現有的教義學所能提供的立法資源，仍然是以傳統(tǒng)社會生活方式為素材的（比如各種之債中的典型契約類型）。誠然，太陽底下無新事。既有的各種學理構造其實仍會是應對新生事物的主要參照。但是，變革是普遍而頻繁的。在對規(guī)范對象的認識尚且無法形成基本觀點的情況下，令人不免懷疑的是，草率的法典化立法是否可以為法律適用提供一個可靠的起點以對具體的利益狀況作出合理的安排？現實地說，目前，我國法學研究的一項迫切任務是借助德國成熟的教義學理論對我國經濟生活中的各種法律現象作出貼切的解析。而其重點，就在于透徹探究這些新興交易模式所表現的利益狀態(tài)。這是制定一部可以周全照應各種現實生活中的利益追求及沖突的體系化民法典的基礎。而在這項工作完成之前，一部在內部體系的脈絡意義上成熟的民法典只能是一個憧憬罷了。

（責任編輯：吳一鳴）

*胡堅明，德國康斯坦茨大學博士研究生。