吳勵生

漢語法學(xué)與中國學(xué)術(shù)自主性省思

吳勵生*

目次

一、問題的提出

二、漢語法學(xué)中的自然法與法治國問題

三、漢語法學(xué)的“一家之法”與“天下之法"

漢語法學(xué)的創(chuàng)建，是當(dāng)代中國法學(xué)界久經(jīng)努力反復(fù)打磨終成的正果。相比于德語法學(xué)、法語法學(xué)、英語法學(xué)等，漢語法學(xué)雖有先天的缺陷，但也有后天的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的優(yōu)勢；同時，其直指中國學(xué)術(shù)自主性的要害。在型構(gòu)中國整體秩序的時代工程中，漢語法學(xué)的創(chuàng)建必將發(fā)揮關(guān)鍵性作用，現(xiàn)代中國和中國人的活法、說法和立法將得到重新調(diào)整。在此調(diào)整過程中首先面臨的是尷尬：中國和中國人的立法與守法的不可能性，獨立的社會領(lǐng)域的不現(xiàn)實性等。價值與制度的重思與重建也便因此成為重中之重，法治國也即因此成了歷史與時代的雙重要求。漢語法學(xué)本身也需要做出自身理論的進一步調(diào)整：除了需要歷史法學(xué)的繼續(xù)導(dǎo)引，共和法理本身顯然應(yīng)該得到進一步闡釋。政治法的實施就是關(guān)鍵，其實在事關(guān)當(dāng)代中國和中國人的說法、活法與立法的嶄新可能以及根本性的制度保障。之后形成倒轉(zhuǎn)，社會的理性化和生活的合理化隨之得到真正的充分條件前提，現(xiàn)代中國的學(xué)術(shù)自主性老大難問題，也便可能在此大前提之下一并獲得制度性解決。

漢語法學(xué)中國自然法法治國政治法

一、問題的提出

若論晚近三十年中國法律思想界，可謂人才輩出，當(dāng)然也聚訟紛紜。也許，真正值得關(guān)注的是21世紀(jì)前后中國法學(xué)學(xué)人的文化自覺與中國學(xué)術(shù)自主性的努力，人們提及相關(guān)自覺與努力，總是喜歡引用法學(xué)家蘇力的說法：“就過去的一百多年來說，中國無論在自然科學(xué)、社會科學(xué)還是人文科學(xué)（特別是前兩個學(xué)科）都主要從外國特別是從西方發(fā)達國家借用了大量的知識，甚至連這些學(xué)科劃分本身也是進口的——盡管它現(xiàn)已成為我們無法擺脫也不想擺脫的生活世界的一部分。然而，在借鑒了這一切之后，在經(jīng)濟發(fā)展的同時或之后，世界也許會發(fā)問，以理論、思想和學(xué)術(shù)表現(xiàn)出來的對于世界的解說，什么是你——中國的貢獻？”〔1〕蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第6頁。有意思的是，之后沒過多久，包括蘇力在內(nèi)，許多法學(xué)范式以及相關(guān)思想方式均招致相當(dāng)大范圍的反思與批判。

典型如鄧正來即把蘇力的“本土資源論”、梁治平的“法律文化論”、張文顯等的“權(quán)利本位論”以及中國法學(xué)界廣泛采用的“法條主義”等，歸結(jié)為“現(xiàn)代化研究范式”，進行全方位批判（盡管對“權(quán)利本位論”“法條主義”“本土資源論”和“法律文化論”所采取的批判路徑并不相同），〔2〕參見鄧正來：《中國法學(xué)向何處去》，商務(wù)印書館2006年版，第82-114、131-258頁。后來許章潤對鄧正來和朱蘇力的相關(guān)批判以及理論努力提出了反思，如“鄧正來教授的努力雖多缺漏，特別是法學(xué)訓(xùn)練闕如導(dǎo)致其只能在問題外圍打轉(zhuǎn)，疊床架屋，故弄玄虛，而且，不免于私誼的左右使得對典型性人物的選取七零八落，但是，其基本用心可嘉”?！?〕許章潤：《漢語法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第148頁。又如“前幾年朱蘇力教授的《送法下鄉(xiāng)》，對于當(dāng)今中國的司法實踐多所回應(yīng)和剖析，時見異論，雖說不少章節(jié)邏輯錯亂，夾細(xì)拿粗，卻是下了工夫的”?！?〕許章潤：《漢語法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第147頁。直至當(dāng)下，徐愛國先生又?jǐn)嗳恍肌爸袊ɡ韺W(xué)的死亡”，其最生動的描述是“官方說要發(fā)展市場經(jīng)濟，法理學(xué)家就寫市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟；官方說尊重權(quán)利，法理學(xué)家就寫法律權(quán)利本位說和中國人權(quán)體系；官方說走中國特色，法理學(xué)家就寫法治與本土資源；官方說改革開放，法理學(xué)家就寫法律全球化；官方說依法治國，法理學(xué)家就寫法治中國”以及“早些年，博登海默（Edgar Bodenheimer）和龐德（Roscoe Pound）傳了進來，于是博、龐兩人成為中國法學(xué)紅人；晚些時候，哈耶克（Friedrich A. Hayek）、哈特和哈貝馬斯（Jurgen Habermas）傳了進來，中國法理學(xué)就有熱門的‘三哈現(xiàn)象’；前幾年，韋伯（Max Weber）和伯爾曼（Harold J. Berman）傳了進來，‘法學(xué)研究類型和范式’和‘法律的信仰’充斥著中國法理學(xué)文獻；再后來，波斯納傳了進來，‘法律與經(jīng)濟’占領(lǐng)法理學(xué)半壁江山；最近，施密特（Helmut Schmidt）又傳了進來，‘新威權(quán)主義’成了法學(xué)的新寵?！薄?〕徐愛國：《中國法理學(xué)的“死亡”》，來源：http://www.aisixiang.com/data/98806.html，2016年10月6日訪問。其實，徐愛國所描述的中國法理學(xué)現(xiàn)狀在中國學(xué)界是普遍存在的事實，而且是積重難返的現(xiàn)實。

上述種種，從理論的層面上說，其事關(guān)中國學(xué)術(shù)的自主性以及這個自主性中的國際向度與國內(nèi)向度問題?；蛘呱约泳唧w歸結(jié)，可能有這么幾個問題：一是學(xué)術(shù)的獨立運作邏輯；二是包括社會科學(xué)在內(nèi)的學(xué)術(shù)與思想，究竟在多大程度上與中國人的生活以及生活合理性有關(guān)系，有多大的關(guān)系；三是相關(guān)學(xué)科的問題史與學(xué)術(shù)傳統(tǒng)；最后就是中國問題、中國視角以及中國立場。具體于此，還真的不能說中國學(xué)界不意識或者不努力，毋寧說上述提及的相關(guān)學(xué)人就均有著相當(dāng)深刻的意識和精彩的努力。假如說，許章潤在相關(guān)學(xué)者的研究與思想活動中并非處于最前沿，至少卻是最清醒也是最深沉的，同時所做出的努力可能也是最有效的。

二、漢語法學(xué)中的自然法與法治國問題

究其實，中國學(xué)術(shù)自主性中的國內(nèi)向度問題遠(yuǎn)比國際向度問題重要。如果我們的學(xué)術(shù)尤其法學(xué)跟我們的生活沒有多少關(guān)系，意義本身都成了問題，又談何國際向度呢？因此許章潤的讓法學(xué)說漢語的法學(xué)建構(gòu)無疑是抓住了根本，尤其是法學(xué)的發(fā)生與發(fā)展跟人們的生活、習(xí)俗、習(xí)慣、語言、歷史、經(jīng)濟、社會以及道德、政治等等有著諸多自然而重要的關(guān)聯(lián)。用許君反啟蒙的啟蒙主義歷史話語說：“在歷史主義看來，舉凡人生與人心，文化、政治和價值，民族、社會與國家，它們無一不是歷史現(xiàn)象，也無一不訴諸歷史理性方始有望獲得確解……通常的所謂理性從不抽象地展現(xiàn)自己，毋寧，總是在紛繁具體的歷史進程中表達自己的不變本質(zhì)，道出了精神本身經(jīng)由歷史而獲得解放的熱情信仰?！薄?〕許章潤：《漢語法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第166頁。顯而易見，許氏采用的是概括的歷史哲學(xué)話語，而并非具體的歷史學(xué)、政治學(xué)或社會學(xué)研究話語，這自然直接影響到了他對漢語法學(xué)展開的法哲學(xué)話語方式。仍然用他自己的話說：“此處的‘歷史追問’……它通常不是描述性的，而是批判性的；不是制度式的，而是哲理性的；不是考據(jù)式的，毋寧乃文化學(xué)的。概而言之，法學(xué)歷史主義是歷史法學(xué)的理論形態(tài)，一種法學(xué)的歷史哲學(xué)?！薄?〕許章潤：《漢語法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第137頁。

這樣，從所謂規(guī)范世界反思生活世界就必然訴諸中國自然法，一如西方的生活世界直接來自基督教信仰與教化，中國的生活世界則直接來自儒教信仰與教化，因而天道與人道、世道與人心自然也就成了許氏反思與考察的重點，尤其是自孟荀以降的儒家哲學(xué)認(rèn)知成為許氏體系創(chuàng)新的重要理據(jù)?！?〕參見許章潤：《漢語法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第44-45頁。問題可能恰在于這種自然法被訴諸“人心”，而不是像基督教那樣訴諸平等，然后通過啟蒙運動，神的主體被置換為人的主體，自然法的意義發(fā)生了重大改變，也即神義論被有效倒轉(zhuǎn)為人義論，盡管自然法的理性假定后來受到越來越多思想家的“反歷史”質(zhì)疑。畢竟，通過理性假定的現(xiàn)實演進進程，在法律面前人人平等從來就不是口號。而中國自然法天理理性假定的成分很弱，似乎總是把天道往人道掉落，直至最后以人道僭越天道就是勢所必然。秦漢以降兩千多年王朝循環(huán)的帝國史就是明證。

當(dāng)然必須特別說明，繼承儒家哲學(xué)優(yōu)點也好缺點也罷，許氏對其所做的創(chuàng)造性發(fā)展或理論體系創(chuàng)新方面卻也立竿見影，甚至匠心獨運：“天道天理不可知，但是，真理、道理、情理和法理可知，它們連綴一體，搭起了天梯，法學(xué)家藉由此徑，無限接近至上之善，從而，變不可知為知之矣。由此，則濟世、救世、淑世和教世，遞次跟進，排闥而出”?！?〕許章潤：《漢語法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第71-72頁。許氏此段論述是對其“三維四理”概念中的“四理”范疇的進一步展開，由此可見其對中國自然法的具體闡釋和進一步發(fā)揮，同時也足見其對儒家道德理想主義三綱（“大學(xué)之道，在明明德，在新民，在止于至善”）八條目精神的進一步發(fā)揚，盡管其“道問學(xué)”已經(jīng)融入了大量的法理學(xué)內(nèi)容。

從哲學(xué)的角度講，這僅僅是種理想尤其是道德理想，卻并非一種承諾，更不是政治哲學(xué)承諾。比如“人心”，即便能夠形成一種看不見的評判作用，但卻形不成真正的民意，至于統(tǒng)治者的治心是為了治民，何況即便是民意也可以被制造。也就是說，所謂人心并不能形成基本的公共行動，一切皆由統(tǒng)治者意愿，或順人心民意或完全相反，順了似乎也就有了合法性，相反老百姓也無可奈何，統(tǒng)治者手上掌握著國家暴力工具，鎮(zhèn)壓從來就是對人心的最大蔑視。儒者所能做的無非就是奉勸統(tǒng)治者如何“收拾人心”，以便人們能夠溫順地臣服，以免爆發(fā)動亂或者革命，萬一真的革命了，那是咎由自取，取而代之也就有了合法性。三綱五常也許本來說的是諸如“君柔臣剛”“父慈子孝”之類雙向回環(huán)的和諧秩序，但是“君剛臣柔”是王朝常態(tài)，無論人心抑或民意其實都可以忽略不計。問題的關(guān)鍵是，從靜態(tài)的或者“沉默的大多數(shù)”的人心出發(fā)，天道抑或天理常常就是個無頭案。很難指望統(tǒng)治者時時能惦記收拾人心（除非出于政治需要可資利用），而只有通過真正的（而不是被制造的）民意，也即通過自我組織表達出的意思自治的民意，真正有效的公共行動才可能對公共權(quán)力進行有效的約束，公共意見才能得到朝野上下的真正尊重，有關(guān)公共政策的糾錯調(diào)整才能真正達到有利于人民福祉的目的。

這就是說，“天何言哉”的天理已經(jīng)無法不證自明，哪怕經(jīng)過真理、道理、情理與法理的“四理”重新闡釋也基本無力抵達。其實天道和天理從來就沒有自動成為人們接近至善的真正理據(jù)，歷代儒者沒能真正做到，現(xiàn)代法學(xué)家能否做到實屬未知。兩千多年的古代史如此，百多年來的近代史其實也如此。盡管出于倫理性政治的需要，儒者們無論是“尊德性”還是“道問學(xué)”，形而上學(xué)的可能性微乎其微，當(dāng)然并不是說我們的當(dāng)下論證就需要重建形而上學(xué)，需要重建的也許只是我們的理性。按李澤厚的說法，就是重建實用理性：一方面形而上學(xué)面臨后現(xiàn)代解構(gòu)，另一方面則是“道生于情”?！?0〕參見李澤厚：《倫理學(xué)綱要》，人民日報出版社2010版，第123-124頁。假如說李澤厚是出于哲學(xué)立場認(rèn)知，許章潤則是出于法學(xué)立場認(rèn)知：“近世西人以自然法理，分析實證主義和社會法學(xué)因應(yīng)的，其實不外就是天理、國法與人情三維，正說明人類面臨的難題具有普遍性，而措置紛然，內(nèi)里卻多所貫通也?！薄?1〕參見許章潤：《漢語法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第53頁。其以為不過就是西人重分析國人重綜合，毋庸諱言，許氏從法學(xué)的角度確實對傳統(tǒng)中國的哲學(xué)道理做出了創(chuàng)造性的闡釋和全新的推進。〔12〕參見許章潤：《漢語法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第51頁。許氏試圖巧妙并不著痕跡地把現(xiàn)代法理訴求融會于傳統(tǒng)的中華法系之中，卻似乎忘記了其間可能存在某種程度上的反歷史傾向。換句話說，傳統(tǒng)中國有司法而無立法，國法究竟起到了何種作用似乎不得而知（無論朝廷還是學(xué)界，祖宗家法尤其是典章文物似乎就是國法），許氏若干論文對此卻并沒有加以論證。

毋寧說許氏對相關(guān)問題有著過人意識，從而激發(fā)出非同尋常的書生豪情，把儒家哲學(xué)一脈學(xué)思貫穿到底。問題在于，讓法學(xué)說漢語應(yīng)是雙重創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的結(jié)果，因為源自西方的“基督教—法律”理性，同源自傳統(tǒng)的“儒教—法律”理性一樣，在現(xiàn)當(dāng)代，都無法成為不證自明的理性根據(jù)。換句話說，中國人究竟應(yīng)該過怎樣的生活才可能具備起碼的尊嚴(yán)與德性，并獲得個體權(quán)利與品格的制度性土壤？這才應(yīng)該是讓法學(xué)說漢語的起點。這個起點“基督教—法律”理性不能直接提供，“儒教—法律”理性也一樣無法直接提供。一方面，在全新的歷史條件下，必須對天理在人間落實的可能性重新論證，另一方面，也必須對現(xiàn)代西方公理觀與天理觀對撞轉(zhuǎn)化為法理觀問題，進行重新審視和批判性轉(zhuǎn)換。

我們其實一眼就能看出許氏有點墮入“情理本質(zhì)主義”嫌疑，更不用說后來他干脆把這種情理本質(zhì)和盤托出：“家國奠基于人倫，而所謂人倫，緣于血緣和姻緣，擴展為家國政治，生發(fā)出情和理，終亦為情和理的鋪排與拉扯。離開情理，便無人倫，亦無政治、也無法治?！薄?3〕許章潤：《漢語法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第46頁。如上所述，問題并非在于重建形而上學(xué)，但“道學(xué)”終究還是形而上學(xué)，對理性的追問固然重要，對生活的“合理化”追求則更重要。

許氏在其歷史法學(xué)論文里就有著眾多精致的表達。特別是有關(guān)法政理想的理念訴求，作為政法學(xué)人本該固有卻當(dāng)下稀有的理性堅守，不禁讓人擊節(jié)。遺憾可能在于，有著那樣深沉的思想覺悟，對傳統(tǒng)中國源遠(yuǎn)流長的官場機制卻缺乏足夠的警惕，似乎仍像傳統(tǒng)儒者們那樣陷入一廂情愿的某種天真。

準(zhǔn)確說，許氏是在從歷史法學(xué)轉(zhuǎn)向漢語法學(xué)的體系性努力過程中出現(xiàn)了理論內(nèi)部的一些緊張。盡管其間有自由民族主義共和法理作為過渡，但源于天理的中國人的活法與說法的法理與這個過渡的法理本身很難相容。因此，若把歷史法學(xué)與漢語法學(xué)論文分開看，許氏總是能夠按照相關(guān)邏輯單刀直入而又游刃有余，而一旦把它們綜合起來看，顯然就沒有像在表面上看來的那樣，各自表述的邏輯基本貫通甚至雄辯。比如在漢語法學(xué)中表述的“正像公平正義是法律的生命，法律理性是法律的內(nèi)在邏輯，而世道人心構(gòu)成了法律理性的靈魂”，〔14〕許章潤：《漢語法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第47頁。從規(guī)范的層面上看確實很雄辯，而落實到中國事實的層面上，就顯得比較蒼白。一如上述，中國自然法如果沒有被加以重新論證，已經(jīng)很難推出“公正的精神”，尤其是以儒家哲學(xué)為主生發(fā)開來就更是如此，盡管“天下人的天下”似乎在很早的時候便被一些儒家代表性人物所意識，〔15〕如許氏歷史法學(xué)論文中所說：“當(dāng)年呂不韋喟言，‘天下非一人之天下，乃天下人之天下也’。將近兩千年后，黃梨洲由此申論，‘天下為主，君為客’?！碧貏e是關(guān)于政權(quán)的“永久的正當(dāng)性”問題許氏顯然有著真切確知。參見許章潤：《漢語法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第209頁。然而，在正統(tǒng)儒家們始終主張的“親親、尊尊”的政治結(jié)構(gòu)和“君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友”五倫關(guān)系的社會結(jié)構(gòu)里，這種“天下”訴求其實是不斷地打了折扣的。也就是說，在一個等級森嚴(yán)的社會結(jié)構(gòu)里，所謂“公平正義”常常就是一種愿景或者理想而已。

顯然，在歷史法學(xué)論文的表述里，許氏對事實與規(guī)范的辯證認(rèn)知與自覺追求要顯豁得多，思想理路顯然也相對清晰。如“不能自規(guī)則源頭掌握命運，單純承受作為強制的法律，自由總是難以獲得真正的保障。或者，談不上自由。也就因此，人民主權(quán)必須經(jīng)由國家主權(quán)轉(zhuǎn)換為立法主權(quán)，自然正義、社會正義和政治正義一定要落實為法律正義……置身其間，公民不是主人，也不是奴隸，她或者他是奉守法律的自我立法者，自我立法的守法者?！薄?6〕許章潤：《漢語法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第261頁。在此許氏明確為重述“從盧梭到康德的人民主權(quán)與立憲民主的政治理念”，問題在于這似乎也成了不證自明的理念本身了。眾所周知，立法與守法問題始終是現(xiàn)代中國和中國人的最大難處，同時也是最大困境。跟傳統(tǒng)中國自然法一樣，我們也無法讓從盧梭到康德乃至黑格爾的自由哲學(xué)和法哲學(xué)在現(xiàn)當(dāng)代中國條件下不證自明。

在全新的歷史條件下，當(dāng)下中國必須重新竭力尋找的是法治國的可能性，而不是也不可能是通過自然法的重新假定，無論是通過中國傳統(tǒng)自然法還是通過“盧梭—康德”的理性自然法假定，都難以從根本上得以奏效。最為現(xiàn)實同時也最為艱難的，仍然是通過現(xiàn)代立法來取得政體改革的可能性，尤其是解決權(quán)力的監(jiān)督與制衡，也即終結(jié)中國傳統(tǒng)遺留下來的無邊權(quán)力的巨無霸狀況，從而從根本上確立政治正義，才能推動法律正義的真正可能性。否則，所謂“分配正義、校對正義、交換正義、結(jié)果正義以及個案正義、程序正義”等分屬于廣義正義內(nèi)容的不同層次，〔17〕許章潤：《漢語法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第59頁。均只有紙面上的意義。

不能不說的是，這是儒家哲學(xué)歷來的短板。在“讓法學(xué)說漢語”的努力過程中，許氏對儒家尤其是對新儒家哲學(xué)的繼承與發(fā)展上確實做出了很大的貢獻，遺憾在于對其哲學(xué)短板始終缺乏應(yīng)有的警惕，這才多少造成“書生意氣，揮斥方遒”之余，理論現(xiàn)實可能性的闕如。盡管在歷史法學(xué)的論文里，其全盤引用“盧梭—康德”的“人民主權(quán)與立憲民主”的政治理念，特別是作為許氏理論進路過渡性的所謂“自由民族主義共和法理”，似乎在理論現(xiàn)實上更具相應(yīng)的塑造性。然而，綜觀許氏相關(guān)理論文集，真正涉及法理建構(gòu)部分卻又常常顯得語焉不詳。盡管晚近其又有《重申共和國這一偉大理念》一文提出相關(guān)思慮，〔18〕許章潤：《重申共和國這一偉大理念》，來源：http://www.acriticism.org/article.asp?Newsid=16570&type=1026，2016年10月6日訪問。但更多還是來自現(xiàn)實觸發(fā)的思考，而并非指向法理建構(gòu)，同時就整體漢語法學(xué)的建構(gòu)與體系性努力而言，儒家哲學(xué)這個傳統(tǒng)短板也始終存在并且好像無法克服。當(dāng)然必須即刻承認(rèn)許氏“讓法學(xué)說漢語”的用心良苦，“歷史意識、尊重歷史的自覺以及對于規(guī)則的歷史成長進程的關(guān)注，是一切成熟的法律文明的共同特征”〔19〕參見許章潤：《漢語法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第150-151頁。的許氏認(rèn)知確實準(zhǔn)確而深邃，用中國傳統(tǒng)的“天理、國法、人情”對應(yīng)近代西方的自然法理、實證分析主義和社會法學(xué)，也并非無的放矢，問題顯然主要不在于邏輯上的漏洞，而是中國具體事實與現(xiàn)實狀況的無比艱難。

說白了，傳統(tǒng)中國法律所能提供的只有司法實踐卻幾無立法資源，“法律文明”作為倫理文化的補充，其實很難找到并真正確立正義的淵源；而尋求傳統(tǒng)歷史人文主義而突出“國家間政治”，難免在“國家政治”本身的決斷上躊躇不前。破解中國自主與發(fā)展的瓶頸，關(guān)鍵在于公共性，這個公共性既包括經(jīng)濟與政治更包括社會與個體精神的獨立發(fā)展，否則對權(quán)力的監(jiān)督與制衡永遠(yuǎn)只能是夢想，即便文化再自覺恐怕法學(xué)也很難說得了漢語。

許氏準(zhǔn)確而深刻地意識到：“市民社會意味著在容忍和保衛(wèi)私性生活的同時，滿足人性中的利他沖動與公共需求，以市民的共同體的自我組織化生存，在市民社會與公共權(quán)力之間形成一個間架性結(jié)構(gòu)，既為其緩沖，又為其聯(lián)結(jié)，而恰成一道促進各受其分的屏障，最終致力于可欲的公共生活?！薄?0〕許章潤：《漢語法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第327頁。而這，還恰是許氏引述康德的“奉守法律的自我立法者”與“自我立法的守法者”的基本前提，中國幾千年所缺的從來就是這樣的“一個間架性結(jié)構(gòu)”。

因為有法不依最后就自然演變成無法可依，潛規(guī)則的盛行就是必然結(jié)果，其造就的還不僅僅是柏拉圖在《理想國》中所指斥的僅為滿足“需求”意義上的“豬的城邦”，甚至是中國特色的“豬狗的城邦”。在這樣的城邦里居住，圍繞情感與欲望的東西就只能是升官發(fā)財，而不可能是價值與尊嚴(yán)的相互承認(rèn)，跟理智有關(guān)的許多東西也常被視為無用乃至多余。尊德性從來就是儒者們的專利，而且主觀性道德本身就像黑格爾所說既能作善也可以作惡，〔21〕黑格爾說：“惡也同善一樣，都是導(dǎo)源于意志的，而意志在它的概念中既是善的又是惡的?！眳⒁奫德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第145頁。因而制度德性比起個人德性重要得多，用制度約束作惡的可能性比“慎獨”和“致良知”之類可靠得多。因此無論在政治、經(jīng)濟、法律、文化與社會，公共性均是關(guān)鍵。而如何讓中國人尤其是當(dāng)代中國人能像個真正的人那樣活著更是關(guān)鍵的關(guān)鍵。

這就是說，我們必須在全新的歷史條件下，對人之何以為人或者“如何做一個中國人”做出全新的理論預(yù)設(shè)。一切有利于建構(gòu)“中國人”具體個體精神獨立發(fā)展與人性良性生長的無論古今中外的理論資源，就都有用，否則也便都無用。傳統(tǒng)儒家哲學(xué)如此，即便“盧梭—康德”理論也并不例外。

要讓法學(xué)真正說漢語，立法與守法是關(guān)鍵，同時顯然也是法治國的關(guān)鍵。因此秉持歷史主義的人文立場，可能會跟法治國的目標(biāo)失之交臂，或許向社會科學(xué)意義上的人文主義全面開放與發(fā)展，法治國目標(biāo)可能會逐漸清晰，同時人之所以為人的尊嚴(yán)和德性，也就能夠得到真正意義上的哲學(xué)承諾和政治承諾。當(dāng)然如前所述，任何理論預(yù)設(shè)都要受到具體歷史進程的限制，只不過我們必須持有信心，自從市場經(jīng)濟改革以來，當(dāng)下中國的全社會變革確實迎來了兩千多年來從未有過的歷史性契機。對此，作為法政思想家，顯然不可不察。

三、漢語法學(xué)的“一家之法”與“天下之法”

一如前述，許氏最可貴的是堅持以“天道天理”為中國自然法的法學(xué)體系性努力。同時以新儒家哲學(xué)立場展開的法學(xué)建構(gòu)又確實存在有自身難以克服的軟肋，從而讓法學(xué)說漢語本身的重要貢獻是當(dāng)代法學(xué)發(fā)展的最大亮點的同時，也暴露出了本身難以解決的諸多困難。其實相關(guān)困難種種，許氏也早有意識并曾試圖解決，如：“《明夷待訪錄》開篇喟言：‘三代以上有法，三代以下無法?！髡呓佣醒裕骸?，藏天下于天下者也；后世之法，藏天下于筐篋者也?！诖?，究竟法之意涵為何？”〔22〕許章潤：《漢語法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第116頁?？上г谟?，意識到了問題的關(guān)鍵而同時又被輕輕地放下，許氏并沒有把此中國真切問題深入下去并做出相應(yīng)追究。

其實，《明夷待訪錄》下文就直指到了問題的要害，即后世雖然有著很多繁密之法度，但因不能用來治理好天下，有法也就等同于無法。這個要害的關(guān)鍵就在于“公天下”與“私天下”的區(qū)分，之后黃氏才會提出所謂“有治法而后有治人”“天下為主，君為客”“必使治天下之具皆出學(xué)?！薄耙浴煜轮ā〈患抑ā钡鹊戎鲝堃约安襟E。這里暫且擱置黃氏的主張與步驟是否有效以及時代的局限性問題。單說黃氏之法乃天下治理的根本大法，從而法意是公共治理而非私家統(tǒng)治，我們可以發(fā)現(xiàn)：無論是子學(xué)、經(jīng)學(xué)還是理學(xué)，道德哲學(xué)與倫理政治雖然都是主流，但大儒黃宗羲《明夷待訪錄》無疑是中國傳統(tǒng)政治哲學(xué)的經(jīng)典，其《原法》篇所涉乃天下治理的根本大法，實則直指到了中國的政治法建構(gòu)。

中國問題之所以至今不能獲得高度而全面的解決，也即許君所說的“思想收束”與“轉(zhuǎn)型作結(jié)”，便在于不僅道德哲學(xué)與倫理政治不能得到徹底轉(zhuǎn)型，政治哲學(xué)與法律哲學(xué)也無法得到徹底轉(zhuǎn)化，黃宗羲的“天下之法”并未直指政治法建構(gòu)主張，也并沒有得到真正認(rèn)識和有效貫徹。中國問題的癥結(jié)在于“一家之法非天下之法也”。

唯有致力于實現(xiàn)公共治理的“天下之法”，也即政治法提到應(yīng)有的議事日程，才可望能有效限制公權(quán)以保護民權(quán)。因此許氏其實提出了一個法學(xué)界一直不能提出的事關(guān)重大的大問題，一旦這個亙古常新的中國老問題獲得真正解決，不僅僅是傳統(tǒng)中國的價值理念，古今中外一切有用的價值理念就不會像慣常所見那樣僅僅具有停留在紙面上的意義。雖然我們不能把現(xiàn)代理念強加給包括黃宗羲在內(nèi)的古人，但由黃氏命題推出的理論邏輯在現(xiàn)代意義上首當(dāng)其沖的就是政治法，也唯有它才能保證黃氏意義上的“天下之法”獲得真正全面的實施。與此同時，傳統(tǒng)中國的所謂“天理、國法、人情”與“現(xiàn)代民族國家是一個法律共同體”等等理念與主張，就不會在理論和現(xiàn)實的雙重邏輯上處于一種分裂狀態(tài)。

政治立法之所以關(guān)鍵，說到底就是現(xiàn)代共和國的要求。如果不是，又如何去真正有效訓(xùn)育優(yōu)良政體呢？沒有優(yōu)良的政體，又如何去真正建構(gòu)國家理性呢？而政治法的建構(gòu)與實施，才能保證包括憲法在內(nèi)的立法以及國家法的真正權(quán)威，任何人的違法與違憲就可能得到徹底的追究，從而徹底改變統(tǒng)治中國兩千多年的“一家之法”的道統(tǒng)、政統(tǒng)與法統(tǒng)，以確立“天下之法”的新道統(tǒng)、新政統(tǒng)與新法統(tǒng)乃至新道學(xué)。共和的要義從來就是落實政治與權(quán)力的公共性質(zhì)，“天下之法”的要義則在于落實個體的具體權(quán)利與自由，這樣無論是現(xiàn)代意義的“共和”還是傳統(tǒng)意義的“天下”，就真正可以跟古今中外一切有價值的理念聯(lián)系在一起，為重新建構(gòu)中華倫理性文明體服務(wù)并都能成為重要的理論資源。比如說“一家之法”的法之要義（法制與法意）在于統(tǒng)治，而“天下之法”的法之要義（法制與法意）在于治理，“天下治理”之根本大法就自然與黑格爾意義上的“法”接上了頭，〔23〕用賀麟評述黑格爾《法哲學(xué)原理》中“抽象的法”的話說就是：“‘法’字在這里主要應(yīng)作‘權(quán)利’解，因為德文原字Recht，具有法、權(quán)利、正當(dāng)三個不同的意思。”參見[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第8頁。同時也跟孟德斯鳩意義上的現(xiàn)代共和無縫對接，那些意義一直漂浮著的諸如“天下為公”、“為人民服務(wù)”等等大詞與口號就不會再是大詞與口號，而是自覺演變成人們的行為規(guī)則。

更為重要的是，國家法從此與市民法并行不悖，公法對私法的侵吞、公域?qū)λ接虻娜娓采w就能得到有效遏制，從而對私權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的保護才能真正提到議事日程。在朝代國家、農(nóng)耕社會早已被民族國家、工商社會所取代的今天，獨立的社會領(lǐng)域之健康發(fā)展就在情理之中。因為“天下”是天下人的天下，“一家之法”的統(tǒng)治徹底失去合法性，“天下治理”的根本大法，不僅首先考慮全體人民的利益與福祉，更是提供了民族自治與行業(yè)自治的天下人的自由之保障。只有在高度自治的基礎(chǔ)上，無論是民族共和還是政治共和才有起碼的合法性，人們才有可能去思考一個能夠保障這個優(yōu)良經(jīng)濟秩序和生活秩序的國家制度建設(shè)與法律制度。只有這樣，才能保障具體的中國人亦即行業(yè)百工（個體）獲得創(chuàng)造的自由，也獲得巨大需求體系的創(chuàng)造可能，同時自覺自然地形成各自的職業(yè)傳統(tǒng)與職業(yè)倫理。學(xué)術(shù)行當(dāng)其實只是行業(yè)百工中之一種，盡管其可能是最重要的一種，尤其需要自己的職業(yè)傳統(tǒng)與職業(yè)倫理。如果不是這樣，中國學(xué)術(shù)的自主性問題就不會成了老大難，以至徐愛國教授在面對而今似乎無可改變的學(xué)術(shù)現(xiàn)狀干脆宣判了中國法理學(xué)的“死亡”。也就是說，中國學(xué)術(shù)的自主性一樣要在“天下治理”的根本大法保障之下，才能獲得起碼的學(xué)術(shù)自由。

與此同時，通過“天下人的天下”的有效治理，隨著中國學(xué)術(shù)自主性的國內(nèi)向度中學(xué)術(shù)獨立運作邏輯問題獲得有效解決，與其相關(guān)的國際向度問題也即迎刃而解。因為主體性中國已經(jīng)被重塑，所謂內(nèi)政意義上的“保衛(wèi)社會，建設(shè)政治”和國家間政治場域的“保衛(wèi)文化，建設(shè)世界”雙重任務(wù)就可以得到實施，“全球時代的法律團結(jié)”和“后國族的政治團結(jié)”以及“東亞共同之法”等構(gòu)想，就不再僅僅只是愿景和想象了?！?4〕參見許章潤：《漢語法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第154頁；許章潤：《現(xiàn)代中國的國家理性》，法律出版社2011年版，第52-53頁。

（責(zé)任編輯：馬長山）

*吳勵生，冰心文學(xué)館客座研究員，復(fù)旦大學(xué)社會科學(xué)高等研究院兼職研究員。