王兵兵

（南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京，210046）

?

刑法司法解釋溯及力問題的整體詮釋

王兵兵

（南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京，210046）

【摘要】刑法司法解釋的溯及力問題一直困擾著司法機(jī)關(guān)的法律適用。司法解釋盡管是權(quán)力機(jī)關(guān)所制定，但是依然要遵守解釋的一般原理，恪守罪刑法定原則。在司法解釋的三種類型中，對(duì)于純粹的口號(hào)性宣示和對(duì)刑法條文的進(jìn)一步精確化規(guī)定，都屬于在刑法條文本身的含義范圍之內(nèi)的闡釋，根本不存在所謂的溯及力問題。對(duì)于司法解釋中的擬制性條款，由于突破了刑法條文的含義，有違反罪刑法定的嫌疑，不應(yīng)予以適用，必要時(shí)還可進(jìn)行違憲審查。

【關(guān)鍵詞】司法解釋；溯及力；類型；罪刑法定

一、問題的提出

近代刑法學(xué)的發(fā)展歷程中，罪刑法定原則注定是一個(gè)無法繞開的焦點(diǎn)。隨著理論的不斷發(fā)展，在這個(gè)大家公認(rèn)的刑法鐵則中，從原先只要求形式側(cè)面變成了如今的形式、實(shí)質(zhì)側(cè)面兼?zhèn)涞木置?。禁止法溯及既往就是罪刑法定形式?cè)面中的重要一環(huán)。原本禁止法溯及既往中的“法”指的就是刑法規(guī)定本身，即便是現(xiàn)在的歐陸諸國，這一指代仍然是沒有爭議的。而且，就各國的實(shí)際狀況來說，似乎溯及力本身就不是什么重要問題，因?yàn)樗麄兊男谭ǖ浔３值妮^為穩(wěn)定，變動(dòng)甚少。但是在中國大陸地區(qū)，這一問題已經(jīng)成為困擾理論和實(shí)務(wù)的“中流砥柱”。這是由于中國大陸立法的特殊性，不僅有刑法典本身的規(guī)定，而且還有為數(shù)眾多的立法解釋、司法解釋，最近甚至還出現(xiàn)了指導(dǎo)性案例。尤其是被林維教授戲稱為“副法體系” 的司法解釋，宛如幽靈一般，始終與刑法典保持著割舍不斷的“孽緣關(guān)系”，最近這幾年更是呈現(xiàn)井噴之象，隱隱有與刑法典分庭抗禮之勢(shì)。在這種特殊情狀下，罪刑法定原則中的“禁止法溯及既往”這一要求是否也適用于司法解釋，這個(gè)問題頗耐人尋味。如果這個(gè)問題解釋不清，就會(huì)有侵蝕罪刑法定原則根基，且讓刑法體系崩然倒塌之危險(xiǎn)。

正是意識(shí)到了這一問題的重要性，最高人民法院和最高人民檢察院于2001年12月7日聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》的司法解釋，對(duì)適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題提出了若干意見。然而在這幾項(xiàng)意見中明顯暴露出了矛盾，比如第一項(xiàng)意見指出司法解釋自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間；第二項(xiàng)意見規(guī)定司法解釋實(shí)施之前發(fā)生之行為，在行為時(shí)沒有司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。通過這兩項(xiàng)意見不難看出，“兩高”對(duì)于司法解釋的定性是附屬于刑法典，只要其附屬的條文沒有失效，則不管在案件發(fā)生的任何階段，只要有新的司法解釋，一律按新司法解釋處理。但是在第三項(xiàng)意見中卻出現(xiàn)了反復(fù)，因?yàn)榈谌?xiàng)意見規(guī)定對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，若行為時(shí)有相關(guān)司法解釋則按照行為時(shí)的司法解釋處理，但是如果適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。從這一項(xiàng)意見不難看出，這明顯是規(guī)定司法解釋也要和刑法典條文一樣適用“從舊兼從輕”的溯及力原則。這一充滿矛盾的司法解釋再次激起了論戰(zhàn)，司法解釋的溯及力問題重新擺在臺(tái)面上。

依照筆者淺見，若要在這一問題上取得突破性進(jìn)展，必須要回到原點(diǎn)，亦即要回溯到刑法解釋本身的定位及類型當(dāng)中去尋找答案。

二、刑法司法解釋的定位及類型

刑法的司法解釋，從形式上是權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)刑法規(guī)定含義及意義的闡釋與說明，但是其依然屬于法律解釋的一種，就是法律解釋者將自己的對(duì)法律文本的意思的理解通過某種方法展示出來[1]。那么司法解釋的定位或者說性質(zhì)是什么？與刑法的關(guān)系如何？自身有無獨(dú)立性？這些問題都是回答其有無溯及力的前提性設(shè)問，必須先做出明確回答。

關(guān)于司法解釋的性質(zhì)問題，全國人大常委會(huì)曾經(jīng)分別在1955年和1981年出臺(tái)了兩個(gè)立法解釋，規(guī)定在司法審判過程中出現(xiàn)的具體應(yīng)用法律、法令的問題由最高人民法院解釋；在檢察業(yè)務(wù)工作中出現(xiàn)的具體應(yīng)用法律、法令的問題由最高人民檢察院解釋。通過對(duì)立法解釋的表述進(jìn)行分析，不難發(fā)現(xiàn)，司法解釋不過是權(quán)力機(jī)關(guān)制定的刑法在具體應(yīng)用中的闡釋，因而它并不屬于真正的法律，只是刑法的細(xì)化而已。司法解釋本身并無獨(dú)立性，它要想發(fā)揮作用必須依附于刑法條文，不能脫離刑法文本擅自進(jìn)行闡釋，否則難逃司法權(quán)侵害立法權(quán)的指責(zé)。至于刑法司法解釋的類型，筆者認(rèn)為司法解釋在內(nèi)容上分屬于以下三種類型。

第一種類型是純粹的口號(hào)性宣示。這種類型的典型特征就是即便刑法司法解釋沒有做出此項(xiàng)規(guī)定，根據(jù)刑法解釋的基本原理和三段論推理，也能得出相應(yīng)結(jié)論。換句話說，這種類型與刑法理論中的注意規(guī)定有著異曲同工之處，都是旨在提示司法工作人員注意的條款,從某種角度來說也屬于可以刪除的條款。如2013年10月23日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》的司法解釋，在該解釋中，第21條規(guī)定：“對(duì)幼女負(fù)有特殊職責(zé)的人員與幼女發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪論處?！薄皩?duì)已滿十四周歲的未成年女性負(fù)有特殊職責(zé)的人員，利用其優(yōu)勢(shì)地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強(qiáng)奸罪定罪處罰?！边@樣的規(guī)定其實(shí)只是一種無意義的重復(fù)，因?yàn)榧词箾]有做這一規(guī)定，司法工作人員也會(huì)根據(jù)對(duì)刑法相關(guān)法條的解釋將之以強(qiáng)奸罪論處。再如，第24條規(guī)定：“介紹、幫助他人奸淫幼女、猥褻兒童的，以強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪的共犯論處?！边@一規(guī)定也屬于這一類型，按照共同犯罪的基本原理，只要對(duì)犯罪行為施加了因果力，就可以以相關(guān)犯罪的共犯論處。因而即便司法解釋不做這一規(guī)定，司法工作人員也不會(huì)不將這種行為作為犯罪處理的。

第二種類型是對(duì)刑法條文所做的進(jìn)一步精確化的規(guī)定。這種類型在現(xiàn)有的刑法司法解釋中也占有著較大比例，也較為典型。主要包括兩種情況：一是對(duì)刑法條文中所規(guī)定的情節(jié)犯、數(shù)額犯的具體化規(guī)定。如2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，盜竊公私財(cái)物價(jià)值1000元至3000元以上、3萬元至10萬元以上、30萬元至50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十四條規(guī)定的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。再如2012年12月12日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害國（邊）境管理刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定等。二是對(duì)于刑法條文中的兜底條款“其他”的詳細(xì)規(guī)定。我國刑法典第225條規(guī)定了非法經(jīng)營罪，在列明了三種具體行為樣態(tài)之后還規(guī)定有“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”這一兜底條款?，F(xiàn)存的多個(gè)司法解釋都對(duì)第四項(xiàng)兜底條款做出過規(guī)定。例如，2003年5月14日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)區(qū)的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，違反國家在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)營、價(jià)格管理等規(guī)定，哄抬物價(jià)、牟取暴利，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪，依法從重處罰。再如，2005年5月11日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

第三種類型是突破了刑法條文本身的含義類似于法律擬制的規(guī)定。例如，2003年1月17日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》中規(guī)定，行為人確實(shí)不知對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。按照刑法理論的共識(shí)，對(duì)于犯罪必須要做到主觀與客觀相統(tǒng)一，這是刑事歸責(zé)的鐵則，是責(zé)任主義的當(dāng)然要求?？墒巧鲜鏊痉ń忉屆黠@與之背道而馳，確實(shí)不知是幼女自愿發(fā)生性關(guān)系后，只有未造成嚴(yán)重后果且情節(jié)顯著輕微的才不作為犯罪處理。言外之意就是只要造成嚴(yán)重后果或者不符合情節(jié)顯著輕微的都會(huì)構(gòu)成強(qiáng)奸罪。這就擴(kuò)張了刑法的處罰范圍，把主客觀不相統(tǒng)一、且不能成立過失的行為也視為犯罪[2]。再如，最高人民法院2000年11月15日出臺(tái)的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，其中第5條規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事者逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！毙谭ǖ?33條規(guī)定的交通肇事罪的罪責(zé)形式學(xué)界和實(shí)務(wù)部門都沒有爭議，是典型的過失犯罪。況且刑法第25條對(duì)于過失共同犯罪刑法明確地給予了否定的態(tài)度。而此司法解釋卻無視刑法明文規(guī)定，將事前并無通謀的事后行為認(rèn)定為共同犯罪，完全違背了罪刑法定原則和共同犯罪的基本原理[3]。

三、司法解釋溯及力問題的理論爭鳴

在國外的立法體系中，根本沒有司法解釋這一形式，但是有判例。不管是大陸法系還是英美法系的代表性國家，遇到的溯及力的問題都是關(guān)于判例的。從某種意義上說，外國刑法理論中的判例有無溯及力與我們國家司法解釋有無溯及力問題可以等同視之。

眾所周知，英美法系代表國家美國采取的是判例法，判例到底有無溯及力在美國的司法理論中也是爭議不斷。以往的理論都認(rèn)為判例是有溯及力的，因?yàn)槊绹鴳椃ㄒ?guī)定的不得溯及既往被規(guī)定在憲法第一條“立法權(quán)”中，而在第三條的“司法權(quán)”中卻沒有提及。一直到1964年，美國的聯(lián)邦最高法院在鮑伊上訴案中改弦易轍，放棄了秉持多年的禁止事后法不及于判例的原則，明確主張判例沒有溯及力[4]。

在大陸法系的代表性國家日本，判例以及通說都認(rèn)為禁止事后法的原則不及于判例的不利益改變。因?yàn)閲竦男刨囍赶虻氖欠?，所以只要行為滿足了法律所規(guī)定的構(gòu)成要件，即便與行為當(dāng)時(shí)的判例相反，也必須認(rèn)為是完成了“事前的告知”。如果有充分理由，則需要援引缺少違法性認(rèn)識(shí)的可能性來阻卻責(zé)任的方式維護(hù)對(duì)判例的信賴。但是，少數(shù)有利說認(rèn)為，最高裁判所的判例具有一定的約束力，所以禁止事后法的原則也同樣適用于判例[5]。

對(duì)于刑法司法解釋有無獨(dú)立的時(shí)間效力的問題，我國學(xué)術(shù)界眾說紛紜，主要有肯定說、否定說以及各種折中說的訟爭?？隙ㄕf以往主要立足于刑法司法解釋的獨(dú)立地位，認(rèn)為刑法的司法解釋也應(yīng)該與刑法條文一樣適用從舊兼從輕的禁止溯及既往原則。有學(xué)者就明確主張：“從嚴(yán)格貫徹罪刑法定原則的角度，從維護(hù)刑事司法活動(dòng)穩(wěn)定性的角度，從有利于被告人的刑事立法精神的角度等多方面考慮，在刑事司法實(shí)踐中，刑法司法解釋的溯及力應(yīng)根據(jù)自身的特點(diǎn)，嚴(yán)格以從舊兼從輕原則為準(zhǔn)?！盵6]而且，這一觀點(diǎn)也曾經(jīng)得到檢察機(jī)關(guān)的認(rèn)可，最高人民檢察院就于1997年10月6日下發(fā)的《關(guān)于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》中采取了肯定說的觀點(diǎn)，在刑法司法解釋的溯及力問題上奉行從舊兼從輕的立場(chǎng)?，F(xiàn)在也有學(xué)者從本體論詮釋學(xué)的角度出發(fā)，認(rèn)為刑法司法解釋實(shí)際上就是刑法規(guī)范本身在時(shí)間中的存在方式，因此，其應(yīng)當(dāng)遵循刑法從舊兼從輕的時(shí)間效力規(guī)則[7]。否定說則認(rèn)為刑法司法解釋在性質(zhì)上依附于刑法條文，這一特性決定了刑法司法解釋不可能有獨(dú)立的時(shí)間效力。如果刑法條文被廢止，則相應(yīng)的司法解釋自然失效。因而對(duì)于刑法的司法解釋根本不存在溯及力有無的問題[8]。張明楷教授也指出，刑法司法解釋并不等于刑法本身，只要是在現(xiàn)行刑法施行之后實(shí)施的行為，應(yīng)一律按照司法解釋適用刑法。承認(rèn)司法解釋適用禁止溯及既往原則，會(huì)違背立法權(quán)和司法權(quán)相分離的法治原則，還會(huì)出現(xiàn)以錯(cuò)誤地適用刑法為代價(jià)來肯定以往的解釋錯(cuò)誤的不可思議的現(xiàn)象[9]。此外還有各種折中立場(chǎng)。有學(xué)者主張應(yīng)該看刑法司法解釋是否是擴(kuò)張性的解釋，如果不屬于此類的，承認(rèn)其有溯及力，若屬于此類，則應(yīng)該按照有利于被告的原則確定有無溯及力。按照從舊兼從輕的原則處理[10]。還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該在刑法司法解釋的溯及力問題上采取從新建從輕的立場(chǎng)，即在承認(rèn)原則上有溯及力，只有司法解釋對(duì)被告人不利的情況下才不溯及既往[11]。更有學(xué)者主張應(yīng)該看案件是否已經(jīng)進(jìn)入處理程序，只要未經(jīng)處理則可直接適用，但如果已經(jīng)處理的，則不能適用[12]。

四、司法解釋溯及力問題的類型化探析

筆者認(rèn)為對(duì)于認(rèn)定刑法司法解釋有無時(shí)間效力這一問題應(yīng)該在詳細(xì)分析司法解釋類型的基礎(chǔ)上加以解決，抽象進(jìn)行討論意義有限。根據(jù)筆者前述，司法解釋涵蓋了三種不同類型，下面就此分述之。

對(duì)于司法解釋的第一種類型，從實(shí)質(zhì)上說，與注意規(guī)定相類似。所謂注意規(guī)定，指的是立法者在刑法文本已有基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意以免忽略的規(guī)定。注意規(guī)定具有重復(fù)性和提示性的性質(zhì)[13]。所以從內(nèi)容上來說，也是能夠刪除的規(guī)定。與此相同，司法解釋中的一些純粹口號(hào)性的宣示性條款也基本上是刑法條文的另一種表述。因此，對(duì)于這一類型的司法解釋，只要其所依附的刑法條文依然有效，對(duì)于其自身出現(xiàn)后的案件可以直接適用實(shí)屬當(dāng)然，即便是對(duì)于依附的刑法條文生效后，其自身出現(xiàn)之前的案件也能予以“溯及”適用。例如前述性侵未成年人的犯罪意見，即便沒有第21條和第24條的規(guī)定，對(duì)于相應(yīng)的行為刑法條文本身依然能夠涵攝，司法解釋只是規(guī)定得更詳細(xì)而已。乍一看，似乎司法解釋有溯及力，但是這是司法解釋從屬于相應(yīng)刑法條文的必然結(jié)果，因?yàn)檫@一類型的規(guī)定并未超出刑法條文的囊括范圍，對(duì)于這樣的司法解釋可以直接視為刑法條文的一部分，當(dāng)然可以“溯及既往”至相關(guān)刑法條文生效之后的所有案件。

司法解釋的第二種類型屬于具體化條款，其對(duì)于數(shù)額、情節(jié)以及兜底性條款做了更加細(xì)化的規(guī)定。對(duì)于這種類型的司法解釋條款，頗有爭議。例如，2013年“兩高”針對(duì)盜竊罪做了司法解釋，對(duì)于盜竊罪的數(shù)額，刑法司法解釋分別對(duì)“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”以及“數(shù)額特別巨大”做了詳細(xì)規(guī)定。從性質(zhì)上來說，這一類型與第一種類型有一個(gè)明顯的差別，那就是這種類型類似于一種“準(zhǔn)立法”，亦即變相地規(guī)定了罪與非罪的界限。因?yàn)樾谭ǖ?64條的盜竊罪，針對(duì)普通的盜竊形態(tài)僅僅規(guī)定了“數(shù)額較大”這一犯罪構(gòu)成要件，對(duì)于數(shù)額較大的具體數(shù)額并未作出規(guī)定。這在立法技術(shù)簡約化的時(shí)代趨勢(shì)下自然是無可厚非的，所以這一具體化的權(quán)力就交給了審判機(jī)關(guān)在審理具體案件時(shí)根據(jù)客觀情況自行裁量，而為了統(tǒng)一司法裁判，避免各地審案結(jié)果差異巨大，最高司法機(jī)關(guān)不得不制作司法解釋對(duì)數(shù)額、情節(jié)等做更進(jìn)一步的詳細(xì)規(guī)定。這也是刑法立法追求穩(wěn)定性的無奈之舉。盡管這一類型的司法解釋條款具有“準(zhǔn)立法”的特征，似乎有違立法權(quán)和司法權(quán)相分離的依法治國原則，但是在穩(wěn)定性與靈活性相互制約相互平衡的立法難題背景下，最高司法機(jī)關(guān)制定具體的劃定犯罪的數(shù)額、情節(jié)還是有其自身的正當(dāng)性的，所以基本上可以認(rèn)為，具體化條款和第一種類型的口號(hào)性宣示都可以內(nèi)化為刑法條文的一部分。因而不僅可以適用于司法解釋自身出現(xiàn)之后，而且對(duì)于自身出現(xiàn)之前但是刑法條文生效之后的行為也可以適用。

第三種類型的司法解釋條款，可以與刑法理論中的法律擬制相等同。司法解釋的制作主體是最高司法機(jī)關(guān)，因而又被稱為有權(quán)解釋，以此區(qū)別于普通人所做的無權(quán)解釋。但是不管是有權(quán)解釋還是無權(quán)解釋，歸根到底都是針對(duì)刑法條文本身所做的闡釋和說明。只要是解釋，就不能脫離刑法文本的基本含義任意進(jìn)行解釋，而是必須遵守法定性原則，在罪刑法定原則的框架之內(nèi)進(jìn)行嚴(yán)格解釋[14]。倘若司法實(shí)踐中出現(xiàn)了諸如此類的違背罪刑法定原則的越權(quán)司法解釋，法官并無依照此類司法解釋進(jìn)行審判的義務(wù)，而是應(yīng)該立足于刑法解釋的基本原理，對(duì)刑法條文進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，確保案件審判的公正性。對(duì)于越權(quán)司法解釋，應(yīng)該根據(jù)《憲法》以及《立法法》的相關(guān)規(guī)定，啟動(dòng)審查機(jī)制進(jìn)行違憲審查[15]。

另外一個(gè)重要問題就是針對(duì)同一刑法條文先后有數(shù)個(gè)司法解釋，是否需要按照有利于行為人的標(biāo)準(zhǔn)依照“從舊兼從輕”的原則予以適用呢？典型的例子就是刑法第三百八十四條挪用公款罪中所規(guī)定的“歸個(gè)人使用”的解釋，最高人民法院曾經(jīng)先后于1998年4月29日發(fā)布《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和2001 年發(fā)布的《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問題的解釋》兩個(gè)不同的司法解釋，而且規(guī)定的內(nèi)容差別很大，這個(gè)時(shí)候就帶來司法解釋如何適用的問題。筆者認(rèn)為，前述一些學(xué)者所主張的要按照“從舊兼從輕”的原則處理或者以案件是否已經(jīng)進(jìn)入處理程序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)選擇適用的主張，都沒有正確理解刑法司法解釋的性質(zhì)定位，混同了司法解釋與刑法本身。司法解釋雖然是有權(quán)機(jī)關(guān)所制定，但是在實(shí)質(zhì)上依然是對(duì)刑法條文的含義的闡述說明，是對(duì)刑法本身規(guī)定的相對(duì)明確性的進(jìn)一步具體化，而不是對(duì)刑法條文的改動(dòng)和變更，所以其本身并非立法，何來“從舊兼從輕”呢？因此不管最高司法機(jī)關(guān)針對(duì)同一條文出臺(tái)多少司法解釋，只要是在現(xiàn)行刑法實(shí)施之后實(shí)施的行為，哪怕是在司法解釋出臺(tái)之前實(shí)施，也應(yīng)該按最新解釋適用刑法[16]。

五、結(jié)語

總而言之，對(duì)于刑法司法解釋的前兩種類型，即純粹口號(hào)性宣示和具體化的規(guī)定，都是對(duì)刑法條文本身的含義進(jìn)行的闡述和說明，本身都應(yīng)依附于相應(yīng)的刑法條文。這不是溯及力的問題，而是因?yàn)樗痉ń忉尩膬?nèi)容本身就是刑法條文的含義，所以即使對(duì)未出臺(tái)前的行為予以適用，也不違反罪刑法定“禁止事后法”的要求。質(zhì)言之，刑法司法解釋根本不存在所謂的溯及力，對(duì)于其出臺(tái)之前行為可以適用新司法解釋，是因?yàn)樾碌乃痉ń忉尡旧砭褪窃谝呀?jīng)生效的刑法條文的涵攝范圍之內(nèi)，所以即使援引新司法解釋也意味著是在適用現(xiàn)行刑法。對(duì)于第三種情形，即突破法條本身含義射程范圍的擬制性條款，其本身的正當(dāng)性就應(yīng)該接受罪刑法定原則以及立法權(quán)與司法權(quán)相分離的依法治國原則的拷問。筆者堅(jiān)持認(rèn)為，司法解釋雖然是最高司法機(jī)關(guān)所做的有權(quán)解釋，有憲法相關(guān)法的法律依據(jù)，但是和普通解釋一樣，都要受到罪刑法定原則的制約，注定要在刑法條文本身所劃定的范圍內(nèi)能動(dòng)。而這些擬制性條款或者突破了相應(yīng)條文的文義的射程，或者在法律本身并無規(guī)定的情況下增加犯罪類型，或者直接與法律本身的規(guī)定相矛盾。因此這些條款本身已經(jīng)超出了解釋的范疇，而是變相的立法，這在依法治國原則被視為共識(shí)的今天是絕不能允許的。筆者堅(jiān)持認(rèn)為對(duì)于此類條款，法官?zèng)]有必須予以適用的義務(wù)，法官在審理案件時(shí)應(yīng)該充分運(yùn)用刑法解釋的一般原理進(jìn)行法律適用，不能機(jī)械地一味依賴司法解釋。自新世紀(jì)以來，司法解釋的制定愈發(fā)頻繁，大有泛濫之勢(shì)，不僅帶來了司法解釋時(shí)間效力這些問題的困擾，也導(dǎo)致法官對(duì)司法解釋的依賴程度越來越嚴(yán)重，嚴(yán)重阻礙了法官解釋法律的能動(dòng)性，同時(shí)也會(huì)有將刑法條文虛置化的危險(xiǎn)。因此，上述所探討的司法解釋適用的分析只是在當(dāng)前中國司法實(shí)踐這種實(shí)然狀態(tài)下的探討，只能治標(biāo)而不能治本。在應(yīng)然層面，我國的司法體制如何進(jìn)行富有效率的改革，方是根本之策。

【參考文獻(xiàn)】

[1]張志銘.法律解釋操作分析[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1999:16.

[2]郝方昉.刑法司法解釋的類型化及其意義[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào),2012，(2):95.

[3][14]利子平.刑法司法解釋瑕疵研究[M].北京:法律出版社,2013:226-227，119-121.

[4]儲(chǔ)槐植,等.美國刑法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2012:17. [5]【日】松原芳博.刑法總論重要問題[M].王昭武,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2015:23-25.

[6]劉憲權(quán),阮傳勝.刑法司法解釋的溯及力[J].政治與法律,1999,(4):58.

[7]許浩.論刑法司法解釋的時(shí)間效力——基于本體論詮釋學(xué)視角的重構(gòu)[J].鐵道警察學(xué)院學(xué)報(bào),2014,(4):68-73. [8]劉艷紅.論刑法司法解釋的時(shí)間效力[J].中國刑事法雜志,2007，(2):13-18.

[9]張明楷.罪刑法定與刑法解釋[M].北京:北京大學(xué)出版社,2009:43.

[10]張軍.試論刑事司法解釋的時(shí)間效力[J].中國法學(xué),1992,(2):69-74.

[11]竹懷軍.論刑法司法解釋的基本原則[J].韶關(guān)學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）,2004,(2):70-72.

[12]李?；?刑法解釋論[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1995:194 .

[13]陳洪兵.刑法分則中注意規(guī)定與法律擬制的區(qū)分[J].南京農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào),2010,(3):70.

[15]曲新久.刑法學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2009:61. [16]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011:83.

（責(zé)任編輯： 弱水）

AGeneral Comment on the Retroactivity of Criminal Judicial Interpretation

WANG Bing-bing
(Law School of Nanjing Normal University,Nanjing, Jiangsu, China, 210046)

Abstract:The application of lawsby judicial authority is always troubled by the retroactivity of criminal judicial interpretations.Although formulated by the power institutions,the general interpretation principles and the legal principle of crime and punishment must be observed. Of the three types of judicial interpretations, the attention regulation and the specific provisions are beyond the boundary of retroactivity.The artificial terms in judicial interpretations should not be quoted because they have suspicion of violation of the legal principle of crime and punishment, and therefore should not be accepted and is subject to unconstitutional review when necessary.

Key words:judicial interpretation; retroactivity; type; legal principle of crime and punishment

【作者簡介】王兵兵（1989－），男，山東東營人，碩士研究生，南京師范大學(xué)法學(xué)院。

【收稿日期】2015－12－30

【中圖分類號(hào)】D924

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

【文章編號(hào)】2095－932x（2016）01－0055－05