周海源，華東政法大學 科學研究院，上海 201600

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從政府職責到科研權利：科技法虛置化的成因與出路

周海源，華東政法大學 科學研究院，上海 201600

我國科技法規(guī)范的主要內容在于設置政府職責，科研主體的權利則較少得到體現。科研權利的缺失使抽象化的政府職責失去啟動機制，這即造成了以國家職責為本位的科技法規(guī)范難以得以實施而被虛置。新《促進科技成果轉化法》豐富了科研權利的內涵，實現了國家職責向國家義務的轉化，這為科技法走出虛置化的困境提供了解決思路，亦即科技法規(guī)范應將其實施的助力點放置于“科研權利”而非“政府職責”，借助科研權利體系建構相對應的國家義務體系，以科研權利的行使為政府義務履行的啟動機制，據此既可使科技法規(guī)范設置的國家義務得到履行，科技法的創(chuàng)新激勵功能也可被激活。

科技法； 職責； 義務； 科研權利

習近平同志在省部級主要領導干部學習貫徹十八屆五中全會精神專題研討班上強調，要著力實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略，抓住了創(chuàng)新，就抓住了牽動經濟社會發(fā)展全局的“牛鼻子”?？梢灶A見，實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略將是未來幾年我國政府推進社會經濟發(fā)展的重要路徑?？萍紕?chuàng)新應與法治建設協同發(fā)展，為強化科技創(chuàng)新的法治保障，我國歷來重視科技立法工作，從上個世紀90年代起相繼頒布了《中華人民共和國科學技術進步法》《中華人民共和國促進科技成果轉化法》《中華人民共和國科學技術普及法》等法律，各地方也制定了相應的實施條例。然而，在國家大力推行科技立法工作的同時，科技法的實施效果則不盡如人意，科技立法被“虛置化”的現象極其嚴重，“科技法如何被實施”成為制約科技法治建設的“老大難”問題。實際上，為保證科技法規(guī)范的實施，立法機關可謂煞費心機，具體表現為立法機關在科技法規(guī)范中設置了大量的政府職責，旨在通過國家行動推動科技創(chuàng)新。以“政府職責”為本位的科技立法為何會產生“播下龍種、生出跳蚤”的效果？筆者認為，科技立法過度強調“國家義務”而忽略了作為國家義務之根基的公民權利，國家義務未落實到保障公民權利上，這即是導致科技立法被虛置化的根源。而此次促進科技成果轉化法的修訂擴大了企業(yè)與個人的權利范圍，并將國家義務與科研權利進行勾連。此種立法技術的轉變應為我們所重視和推廣，并以科研權利*權利有積極權利與消極權利之分，科研權利需要實現從消極權利到積極權利的轉變。積極權利意指請求國家予以給付或者作為的權利，國家負有相應的作為義務；消極權利意指請求國家予以尊重和容忍的權利，國家負有相應的不干預義務。見周剛志：《論“消極權利”與“積極權利”——中國憲法權利性質之實證分析》，載《法學評論》2015年第3期。為基礎、以“科研權利——國家義務”關系為主線調整科技立法的內容體系。

一、“職責本位”的科技法規(guī)范

“法律如何被實施”，這是關系一部法律之生命的重大問題。針對此問題，科技法的立法者選擇了從政府職責的角度切入，即在科技法規(guī)范中大量設置政府職責，意欲通過政府職責的行使為科技創(chuàng)新創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。因此，政府職責的設置構成了科技法的主要內容。以《中華人民共和國科學技術進步法》為例，該法的“主旋律”即是規(guī)定國家應如何促進科技創(chuàng)新。如該法第5條規(guī)定，國家鼓勵科學技術研究開發(fā)；第6條規(guī)定，國家發(fā)展科學技術普及事業(yè)；第7條規(guī)定，國家鼓勵機關、企業(yè)事業(yè)組織、社會團體和公民參與和支持科學技術進步活動。這些規(guī)定都是以國家為主體，要求國家通過鼓勵、支持等方式促進科技創(chuàng)新。縱使是在該法第二章至第五章中，這些章節(jié)本應以企業(yè)、科研院所為主體，規(guī)定這些主體從事科學研究的權利、收益和注意事項等。然而，科學技術進步法并沒有如此規(guī)定，其還是以國家為主體，規(guī)定國家在促進企業(yè)、科研院所和科學技術人員等進行科技創(chuàng)新方面負擔的職責。另外，從該法的立法用語來看，以“國家”為主語的表述多達50次，“國家”之后運用“鼓勵”“發(fā)展”等動詞標示政府職責。以上這些情況，在《促進科技成果轉化法》《科學技術普及法》等法律規(guī)范中同樣普遍存在，甚至“促進科技成果轉化法”的“促進”前面即隱含了“國家”這一主語。從這個角度而言，現行科技立法更多的是通過規(guī)定政府職責的方式，要求運用政府權力推進科技創(chuàng)新。

應該說，以政府職責為本位的科技法規(guī)范體系有其憲法依據，憲法即是從設置政府職責的角度建構科技創(chuàng)新推進機制的。具體而言，憲法序言在對科技發(fā)展進行回顧之后，總綱一章即規(guī)定了國家在科技創(chuàng)新方面的根本制度和根本任務，即憲法第14條從經濟發(fā)展的角度要求國家推廣先進的科學技術以提高經濟效益，憲法第19條要求國家發(fā)展教育以提高全國人民的科學文化水平，該條還進一步要求國家發(fā)展教育設施以進行政治、文化、科學、技術、業(yè)務等方面的教育，憲法第20條則規(guī)定，國家發(fā)展自然科學和社會科學事業(yè)，普及科學和技術知識，獎勵科學研究成果和技術發(fā)明創(chuàng)造。在以上這些條款中，國家都是作為科技創(chuàng)新和科技推廣的主導者而存在的，亦是說，不管是在經濟、教育抑或科學事業(yè)發(fā)展中，國家都扮演組織者的角色，其負有推動科學事業(yè)發(fā)展、推進科技進步的職責。與此同時，在基本權利和義務一章中，憲法還規(guī)定了國家提供幫助之職責，即憲法第47條規(guī)定，國家對于從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵和幫助?？傊瑧椃ㄖ猩婕翱萍紕?chuàng)新的條款以政府職責的設置為主要內容，“政府職責本位”的科技立法有其憲法上的淵源。

以政府職責為本位制定科技創(chuàng)新法規(guī)范也有其存在的必然。一方面，從《中華人民共和國憲法》(1982年)和《科學技術進步法》等法律規(guī)范制定的社會環(huán)境來看，運用國家力量來發(fā)展科學事業(yè)不僅是合理的，更是必要的。科學技術進步法等法律規(guī)范正是在市場經濟體制初步確立的時代背景下制定的，當時的科技水平相對落后，產品和生產方式科技含量低是經濟發(fā)展的主要障礙之一。在這種歷史背景下，科學技術的重要性進一步突現，“科學技術就是生產力”等耳熟能詳的話語正是在此背景下產生的。為加快科技發(fā)展，社會主義制度的優(yōu)越性即“集中力量辦大事”體現到科技法當中，即表現為通過政府職責的設置，使之能夠調動社會資源以投入到科技研發(fā)當中，進而促進科學技術的發(fā)展。另一方面，科技行業(yè)與其他行業(yè)也存在顯著的不同，表現為科技研發(fā)過程不僅需要耗費大量的成本，研發(fā)失敗的風險也無處不在。市場的盈利性追求決定企業(yè)等市場主體往往不愿意在科技研發(fā)方面投入過多的資源。“由于公共物品存在搭便車的負效應，私人不愿意生產，尤其是基礎研究投入多、時間長、見效慢，創(chuàng)新成果出來以后很快成了人類共同財富，因此，基礎研究創(chuàng)新會出現私人不愿涉足的情況?！盵1]因此，國家即需要彌補市場機制的缺陷，通過資金投入、政策扶助等方式促進科技創(chuàng)新。這是憲法和科學技術進步法等法律規(guī)范需要大量設置國家推進科技創(chuàng)新之職責的原因。

然而，過度強調政府職責在促進科技創(chuàng)新中的作用可能與市場經濟的基本原則相沖突。科技法中設置政府職責，規(guī)定國家在促進科技創(chuàng)新方面應采取的行為，這實際上就是賦予了國家調配科研資源的權力。以科學技術進步法第10條為例，該條設置了國務院在科技行政管理方面的職責，其中包括確定國家科學技術重大項與科學技術密切相關的重大項目的權力。國務院通過國家科學技術重大項目和與科學技術密切相關的重大項目的確定即可引導科研資源向某一特定的領域集中，實際上起到調控科研資源的效果。國家對市場資源的調配一定要建立在尊重市場機制的基礎上，過多的調控可能破壞市場的自發(fā)秩序。然而，當前我國科技創(chuàng)新法規(guī)范并未認識到這一問題，職責本位的科技立法本質上是對國家之科研資源調配權的肯定，這是與市場經濟的基本原則相悖的。與此同時，科技立法中的政府職責更多地只是對國家政治方針、目標的宣示，其僅設定了國家鼓勵和支持科技發(fā)展的政治和道德義務，而非一種法律上的強制性義務[2]，這就為科技立法被虛置化埋下了伏筆。

二、科研權利的規(guī)范缺失

科技創(chuàng)新法在其體系上以政府職責為本位，與“政府職責”相對應的“科研權利”并未得到充分體現，表現為我國科技創(chuàng)新法更多地把“科研權利”理解為“科研自由”，忽略了科研權利本身存在的積極權利面向。

學術自由抑或科研自由是一項值得全人類珍重的價值，學術自由源于思想自由[3]。我國憲法對科研自由持肯定態(tài)度，依憲法第47條的規(guī)定，科研自由在我國憲法中是作為公民基本權利而存在的。然而，科研自由與科研權利存在顯著區(qū)別。如上所述，科研自由表征的是科研人員的研究工作不受國家干預的權利，因此，“科研自由”更多地是作為消極權利而存在的，其價值在于“幫助人們過上一種很自主的理想生活”[4]。由此，科研自由可以派生請求國家不予干預和受到干預時請求國家予以救濟的權利?！半m然科學研究自由有別于人身自由、宗教自由等傳統的自由權，但仍然位于‘自由權’的序列，屬于‘第一代人權’或者‘消極人權’，其本質是一種對于國家公權力的防御權，需要通過國家的消極不作為來加以保障?！盵5]“科研權利”則具有更為豐富的權利形態(tài)，其作為第二代人權，既具備主觀公權利的屬性，又具備客觀法秩序的屬性。從其主觀公權利屬性出發(fā)，公民得請求國家為其科研活動的開展提供必要條件和良好的社會環(huán)境，此種請求權的行使，即使國家之客觀法秩序從抽象轉為具體，國家負擔相應的給付義務。從我國憲法中的規(guī)定來看，憲法中只規(guī)定了科研自由而未規(guī)定科研權利，這表明憲法肯定科研權利的消極權利屬性，而沒有肯定其積極權利屬性。

憲法的這種規(guī)定構成我國科研權利缺失的憲法淵源，使科技立法中的“科研權利”更難尋蹤跡。如《科學技術進步法》中第3條規(guī)定，國家保障科學技術研究開發(fā)的自由，鼓勵科學探索和技術創(chuàng)新，保護科學技術人員的合法權益。此條也更多是強調科研自由，即國家保障科研自由和科學技術人員的合法權益，但這個條款幾乎沒有體現科研機構和科研人員的積極性權利。不僅如此，以企業(yè)科技研發(fā)活動為主要規(guī)范對象的第三章也主要規(guī)定國家的鼓勵、支持職責和企業(yè)的自主經營權。也就是說，這個章節(jié)的主要內容在于規(guī)定國家鼓勵企業(yè)開展系列科學研究活動的職責，在國家鼓勵下，企業(yè)可以實施設立內部科學技術研究開發(fā)機構、參與項目研究、開展科學技術普及活動等行為。本章中，企業(yè)除了享有稅收優(yōu)惠這一項積極權利之外，即不存在其他向國家請求給付的權利。同樣的，《科學技術進步法》第43條規(guī)定的科學技術研究開發(fā)機構享有的權利如依法組織或者參加學術活動、自主決定經費使用、與其他科學技術研究開發(fā)機構、高等學校和企業(yè)聯合開展科學技術研究開發(fā)等權利，也更多的是屬于自由權的范疇，不具備積極權利的屬性。另外，《科學技術普及法》《促進科技成果轉化法》等法律規(guī)范也多是從“不干預”的角度設置科研自由，而未體現科研權利的請求權能。

科研自由取代科研權利的現象在我國立法中普遍存在，吊詭的是，這種現象并沒有引起學界的重視，甚至有學者提出，將科研權利歸為文化權利而賦予其請求權能，將“混淆‘科學研究自由’的權利屬性，弱化甚至取消科學研究自由的防御權功能?！盵5]筆者認為這種擔心是多余的。社會權作為與自由權并列的權利，其表現為一種更為圓滿的權利形態(tài)，不僅具有要求國家不予干預的權利屬性，也具有請求國家為特定給付的權能。在現代社會，科學研究不能由個人通過手工作坊式的操作而進行，需要集中大量的人力物力資源。此種情況下，對投入大、見效慢的基礎性研究而言，國家必須實施特定的給付行為。這也是上海市確立建設全球科技創(chuàng)新中心戰(zhàn)略并推出《關于深化人才工作體制機制改革促進人才創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的實施意見》《關于促進金融服務創(chuàng)新支持上?？萍紕?chuàng)新中心建設的實施意見》等系列扶持政策的緣由。因此，消極自由與國家承擔給付義務是并行不悖的，國家履行給付義務的行為并不必然侵蝕科研自由的防御權功能[6]。因此，憲法和科技立法對科研自由的弘揚不應建立在忽略科研權利的基礎之上。

三、科技立法虛置化的邏輯

科技立法的虛置是當前我國科技法治建設工作中最為嚴重的問題之一，其表現有二：第一，從科技行政管理部門開展行政活動的依據來看，科技法規(guī)范并不構成其權力的主要來源。例如，上海市科學技術委員會享有的84項權力中只有少數幾項來自科學技術進步法等法律規(guī)范的規(guī)定，這表明這些法律規(guī)范很少被科技行政管理部門所適用；第二，科技法規(guī)范設置的大量激勵措施并未得到落實，科研主體無法從中受益?？萍剂⒎ㄌ撝没倪壿嬋缦滤?。

(一)作為行政給付啟動裝置的公民權利

首先應當明確的是，行政機關開展的科技創(chuàng)新激勵活動屬于行政給付的范疇。行政給付的概念有狹義和廣義之分，狹義的行政給付僅著眼于滿足公民生存之所需要，此時的行政給付即是福利行政的實施方式，主要內容在于為公民提供物質幫助； 隨著社會經濟的發(fā)展，行政給付的對象實現了從個人到集體的轉變，其方式也從單純的物質幫助演化為政府提供物質、安全、環(huán)境、精神等方面的保障[7]。從這個角度出發(fā)，行政給付的本質為權利賦予或者義務減免。而科技法規(guī)范也多以權利賦予或義務減免的方式實施激勵，如《中華人民共和國科學技術進步法》所設置的國家自然科學基金、科技型中小企業(yè)創(chuàng)新基金、科技活動稅收優(yōu)惠等即屬于行政給付的范疇。

行政給付的制度安排可追溯到福斯多夫提出的“生存照顧義務”，福斯多夫提出，政府負有向民眾提供生存照顧的義務，如此才能解決復雜社會背景下公民生存發(fā)展之需[8]55-78。當然，行政法上的生存照顧與行政給付實際上是憲法上的社會權發(fā)展的結果，社會權主要為經濟、社會、文化等方面的權利，與財產、自由等傳統權利不同，社會權具有積極權利的屬性。所謂積極權利是指請求國家為特定的給付行為的權利。據此，憲法上社會權的發(fā)展即衍生了行政法上的行政給付義務。在此意義上，權利，尤其是社會權即成為啟動行政給付的法律裝置。眾所周知，基本權利具有主觀公權利與客觀法義務兩方面的屬性。主觀公權利的意涵有二，一是主張公民享有免于干預的自由，二是允許通過請求權的行使請求國家履行特定給付義務；客觀法秩序則具有制度保障的功能，其立足點為國家，意涵有二，一為國家通過制度建設為公民權利的行使提供必要條件，二為國家須通過特定的給付活動滿足公民的權利需求。主觀公權利與客觀法義務之間具有緊密聯系[9]，二者相互連接和相互作用而為公民編織完美的權利保護制度體系，從而確保法律上設置的行政給付義務能夠從文字走向現實。

(二)科研權利缺失與政府職責的空泛化

由于權利是作為行政給付之啟動裝置而存在的，在該啟動裝置缺失的狀態(tài)下，政府的職責即可能走向空泛化。從主觀公權利與客觀法義務亦即請求權與給付義務之關系的角度看待我國科技立法，我國科技立法中權利的缺失使政府職責的設置趨向空泛化。

具體而言，我國科技立法確立了科研自由，這實際上對應于主觀公權利中的防御權面向；科學技術進步法等法律規(guī)范中設置的政府職責則對應客觀法義務中的制度建設功能，亦即科技法要求政府“鼓勵”、“支持”科技創(chuàng)新，但沒有規(guī)定具體的操作措施，這即可視為法律要求政府完善鼓勵科技創(chuàng)新方面的制度機制?；谶@種對應關系我們即可以發(fā)現，主觀公權利中的請求權功能和客觀法義務中的特別給付義務較少得以體現在科技立法中。此種缺失造成的結果即為，一方面，公民有科研自由，但其科研自由僅具有排除政府干預的效力；另一方面，積極性權利即請求權和具體給付義務的缺乏使科技立法中關于政府職責的規(guī)定僅停留在“制度建設”的層面，至于制度機制本身的具體情況即政府如何“鼓勵”“支持”科技創(chuàng)新，國家立法中沒有進行規(guī)定，地方立法也未將之予以具體化，此時，政府不負擔特別的給付義務，相對應的科研主體缺乏請求國家提供幫助的權利，科技法的實施即表現為政府單方面完善相關激勵制度，而科研主體卻無法從中受益，政府之創(chuàng)新激勵職責的設置僅停留于制度建設層面，而未轉化為實實在在的科研權利賦予和保障活動。

(三)政府職責空泛化與創(chuàng)新激勵目標的落空

應該說，部門行政法的任務在于在行政組織法的框架內，通過管理職責的設置明確行政機關的任務，為行政機關采用適當的執(zhí)法行為提供依據。從各部門行政法制定的情況來看，幾乎所有部門行政法的內容都是規(guī)定在該特定領域內政府開展行政管理的職責，且這些職責設置具有一定的抽象性，不會指向明確的行為對象。在科技立法領域，通過政府職責的設置為何達不到保證法律得以執(zhí)行的目的？這就需要從科技立法的特殊性進行分析。

行政法可分為規(guī)制行政法與給付行政法。規(guī)制行政法的內容在于為行政權開展對社會生活之管制提供依據，行政許可法、行政處罰法以及環(huán)境行政法、警察行政法等皆屬此列。規(guī)制行政法一般設置了規(guī)制目的和規(guī)制手段，以環(huán)境法第25條為例，該條即賦予了縣級以上人民政府環(huán)境保護主管部門和其他負有環(huán)境保護監(jiān)督管理職責的部門查封、扣押造成污染物排放的設施、設備的權力。這個條款中對政府職責的規(guī)定是明確具體的，具有一般人即可理解的規(guī)范要求，無須公民請求即可直接予以適用。給付行政法則與此不同，給付行政法的任務在于為政府激勵社會發(fā)展提供依據，其本身雖不能完全抹去控權法的色彩，但其主要目的并非管制社會，而是刺激社會發(fā)展。在法律技術上，給付行政法需要規(guī)定立法追求的目的，并設置行政機關推動該目的實現的職責，而這些職責則需要與公民權利相對接，表現為為公民開展社會活動提供保障或滿足公民權利要求的給付性義務。換言之，要確保給付行政法的實施，法律就不能僅原則性地規(guī)定政府的職責，還需要將職責與公民權利相對接，使職責轉化為具體的給付義務。

從立法技術上看，科技創(chuàng)新法律規(guī)范更多地屬于給付行政法的范疇，其目的在于通過權利賦予刺激社會主體的心理動機，激發(fā)其主觀能動性，從而使之積極參與科技創(chuàng)新活動[10]?？茖W技術進步法使用了眾多的“鼓勵”“發(fā)展”等詞語，也設置了一系列權利賦予和義務減免的制度，這即可體現其行政給付法的屬性。然而，由于以《科學技術進步法》為代表的科技法規(guī)范設置的大多數職責并沒有與公民權利相對接而轉化為行政給付義務，這些空泛化的職責設置難以得到履行，造成創(chuàng)新激勵目標的落空和科技立法的虛置化。例如，《科學技術進步法》第22條規(guī)定，國家鼓勵根據國家的產業(yè)政策和技術政策引進國外先進技術、裝備；第26條規(guī)定，國家推動科學技術研究開發(fā)與產品、服務標準制定相結合，科學技術研究開發(fā)與產品設計、制造相結合。依這些條款的規(guī)定，國家負有“鼓勵”“推動”的職責，但何時推動、以何種方式推動，此過程如果沒有科研主體的介入，科研主體也不能從中受益，那么這些“鼓勵”“推動”的職責要么得不到履行，要么只能是行政機關的“自說自話”，難以起到促進科技創(chuàng)新的目的，最終造成科技立法的虛置化。

四、新《促進科技成果轉化法》對科研權利的保護

第十二屆全國人民代表大會常務委員會于2015年8月26日修改通過了《關于修改〈中華人民共和國促進科技成果轉化法〉的決定》，新《促進科技成果轉化法》在公民權利與國家職權之關系方面有所改善，主要表現在以下幾個方面。

(一)強化消極權利保護

一般而言，消極權利指公民“請求國家予以尊重和容忍的請求權”[11]。在憲法基本權利體系中，消極權利一般包括自由、財產、人格尊嚴等方面的權利，具體到科學研究領域，消極權利包括從事科學研究的自由和享有因科學研究所產生之收益的權利，后者為財產性權利。新《促進科技成果轉化法》對以上兩方面權利都進行了擴展。

其一，新《促進科技成果轉化法》在具體條文設置上對科研自由的保障有所強化?，F行促進科技成果轉化法第3條規(guī)定，科技成果轉化活動應當尊重市場規(guī)律，發(fā)揮企業(yè)的主體作用； 第24條規(guī)定，對利用財政資金設立的具有市場應用前景、產業(yè)目標明確的科技項目，政府有關部門、管理機構應當發(fā)揮企業(yè)在研究開發(fā)方向選擇、項目實施和成果應用中的主導作用，其中的發(fā)揮企業(yè)的“主體作用”“主導作用”是科研自由具體化的表現。也就是說，科研自由意味著科研主體在項目選擇與項目成果轉化等方面享有依自己的意志做出決定的權利，促進成果轉化法第24條的規(guī)定突出企業(yè)的“主導作用”即表明企業(yè)的市場主體地位及與該地位相匹配的選擇權，這即是對科研自由的宣示。另外，現行促進科技成果轉化法第16條增加規(guī)定，科技成果持有者可以以其他協商確定的方式進行成果轉化，這實際也擴展了科研主體的選擇權范圍。

其二，新《促進科技成果轉化法》強化科研主體之科研成果收益權的保障。首先，現行成果轉化法第3條增加規(guī)定，成果轉化活動不得損害他人合法權益。這使得個人合法權益上升到該法的基本原則的地位，具有統領整部立法的作用，表明個人權益的維護成為該法立法的重要目的。其次，該法強化了對國家設立的科研主體科研成果收益權的保護。具體而言，該法第18條規(guī)定，國家設立的研究開發(fā)機構、高等院校對其持有的科技成果，可以自主決定轉讓、許可或者作價投資。在此之前，國家設立的研究開發(fā)機構、高等院校需要在獲得審批的情況下方可轉讓其持有的科技成果，而依此條規(guī)定，研究開發(fā)機構、高等院校在科技成果轉讓方面享有更大的自主權。更為重要的是，該法第43條規(guī)定，國家設立的研究開發(fā)機構、高等院校轉化科技成果所獲得的收入全部留歸本單位。這實現了對研究開發(fā)機構和高等院校之科技成果處置權和收益權的全面保護。最后，該法還強化了對科研人員之成果收益權的保障。該法第44條規(guī)定，職務科技成果轉化后，由科技成果完成單位對完成、轉化該項科技成果做出重要貢獻的人員給予獎勵和報酬；第45條更將科研人員之收益提升到百分之五十，這即使得科研人員之收益權獲得強有力的保障。

(二)擴大積極權利范圍

積極權利是與給付義務相對應的概念，公民享有積極權利，其即同時意味著國家負擔給付義務，公民得“請求國家為某種行為，從而享受一定利益”[12]，新《促進科技成果轉化法》明確了公民請求國家給付的義務。

其一，現行科技成果轉化法第20條第2款規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府科學技術行政部門和其他有關部門應當根據職責分工，為企業(yè)獲取所需的科技成果提供幫助和支持，此條實際上規(guī)定了企業(yè)獲得幫助的權利。也就是說，從字面上進行理解，此條規(guī)定的是行政部門在其職責范圍內為企業(yè)提供幫助的義務，此種義務是與企業(yè)權利相對應的。因此，促進科技成果轉化法第20條第2款規(guī)定的是國家的“客觀法義務”，與“國家職責”不同，這種義務具有具體性，同時隱含公民的主觀公權利，公民據此得請求國家為特定的給付行為[13]。其二，新《促進科技成果轉化法》第51條規(guī)定，國家建立、完善科技報告制度和科技成果信息系統，向社會提供科技成果信息查詢、篩選等公益服務。此條設置了國家提供信息服務的義務，這個條款對國家義務的設置同時也隱含了公民享有的請求國家提供服務的權利。其三，促進科技成果轉化法第12條規(guī)定，當科研主體的科技成果轉化項目符合該條規(guī)定的情形時，其即可依該條的規(guī)定請求國家通過政府采購、研究開發(fā)資助、發(fā)布產業(yè)技術指導目錄、示范推廣等方式予以支持。這種情況下，公民的請求權即得以與國家的支持義務相結合，請求權具有啟動國家職責的功能。

總之，原有的促進科技成果轉化法所規(guī)定的科研權利更多為科研自由和財產權，這些權利為消極權利，國家僅負有不予干預和事后提供救濟的義務；而基于新《促進科技成果轉化法》第20條和第51條的規(guī)定，公民有權利請求國家履行提供幫助或服務的作為義務，從而保障科研權利得以實現，這實現了公民科研權利從消極權利向積極權利的轉變。

(三)細化國家職責

促進科技成果轉化法不僅在立法內容上擴展了“科研權利”的內涵，其在立法技術上也實現了國家職責的細化。如上所述，在立法技術上，我國科技法規(guī)范中設置了大量政府職責，這種情況在原促進科技成果轉化法中也廣泛存在。而現行促進科技成果轉化法則將國家職責進行了細化，使之成為具有可操作性的具體義務。如新《促進科技成果轉化法》將第19條改為第31條，其變化為從鼓勵科研主體從事各種試驗工作轉變?yōu)橹С止惭芯块_發(fā)平臺建設?！爸С止惭芯块_發(fā)平臺建設”無疑比“鼓勵科研主體從事試驗工作”更具操作性，也切實表明政府在公共平臺建設方面負有作為義務。換言之，新《促進科技成果轉化法》通過規(guī)定“支持公共研究開發(fā)平臺建設”這一手段而使“鼓勵科研主體從事試驗工作”這一職責轉化為義務，從而使該法的具體條文具有了可操作性。在此基礎上，該條款設置的國家職責即不可能被空置，這即增強了促進科技成果轉化法的可操作性。

五、“權利本位”與科技法虛置化的解決路徑

促進科技成果轉化法通過擴大科研權利的內容、細化國家職責而使之具有“可操作”的屬性。促進科技成果轉化法的修訂也為未來科技立法的完善提供思路，即科技立法應改變以“國家職責”為本位的立法理念，而將科研權利保障作為科技法的核心內容，將“權利”作為啟動政府職責的裝置，據此方有可能解決科技立法虛置化的現象，使之成為“活”的法。

(一)科研權利的體系化

現行科技法規(guī)范將科研權利理解為科研自由，將使科研權利具有的財產性權利和請求權內涵流失，科研權利的權利形態(tài)受到減損。實際上，科技立法的目的在于激勵創(chuàng)新，科技創(chuàng)新激勵不僅要求國家負有不干預的義務，同時要保障公民基于科研活動所產生的收益，并賦予公民請求國家提供幫助的權利。以上三方面內容只有在“科研權利”這一概念中才能得到全面體現，因此，科技立法需要確立“科研權利”概念并將之予以體系化。

其一，自由權和科研成果收益權。自由權和科研成果收益權屬于消極權利的范疇，自由權和科研成果收益權對科技創(chuàng)新激勵具有至關重要的作用。尤其是就科研成果收益權而言，當前我國主要由知識產權法調整科研成果收益分配關系。然而，知識產權只是科研成果的部分內容，科研成果除知識產權之外還附帶有諸多其他利益。更為重要的是，知識產權法只能調整知識產權的歸屬關系，而科研成果的收益與分配同時具有激勵創(chuàng)新的功能，知識產權法并不能完全體現這一功能。從域外經驗來看，科研成果收益權應由科技法規(guī)范予以調整，如此才能發(fā)揮科技法規(guī)范之創(chuàng)新激勵的功能。例如，美國《拜杜法》即是通過明確科研成果產權歸屬以激勵創(chuàng)新的，其頒行之后，美國的新專利、新產品及與此相關的金錢收益直線上升[14]。從這個角度而言，我國科技立法需要得以實施并實現激勵創(chuàng)新功能，首先應將科研成果收益權作為科研權利的子權利，并對科研成果收益分配予以規(guī)范化。

其二，獲得幫助的權利?？蒲袡嗬鳛樯鐣啵洚斎粌群姓埱髧覟樘囟ǖ慕o付行為的權能。實際上，依我國憲法第47條的規(guī)定，國家對于從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給予鼓勵和幫助。但這種鼓勵和幫助并沒有轉化為具體的國家義務，因此公民不能據此主張國家給予幫助。因此，憲法應改科研自由為科研權利，將科研權利列入憲法條文中，使之成為受憲法保護的社會權。在此基礎上，未來科技法的修訂應進一步規(guī)定公民請求國家給予幫助的權利，具體包括請求國家建設共性技術平臺、提供科研信息、進行資助和采購等權利。獲得幫助的權利的賦予，將在公民權利與國家職責之間架設一道橋梁，國家的“鼓勵”“支持”等職責轉化為具體的義務，科技法規(guī)范的條文才可能得到實施。

其三，發(fā)展權。一般認為，發(fā)展權源于社會權，又高于社會權。發(fā)展權屬于第三代人權，既是集體人權，也是個人權利。作為集體人權，其指向全人類的共同發(fā)展；作為個人權利，其是人的全面自由發(fā)展的權利[15]。實際上，獲得幫助的權利作為社會權的構成，其以最低核心義務為理論基礎，只能要求國家在現有條件下保障最為基本的經濟、社會、文化權利，對于科技創(chuàng)新激勵的必要性問題，社會權理論是不能予以充分說明的。因此，政府激勵創(chuàng)新的理論基礎有必要超越現有的社會權理論，而將創(chuàng)新激勵立基于發(fā)展權保障的基礎之上，即政府之所以要采取各種必要的舉措激勵科技創(chuàng)新，其目的在于促進全人類的發(fā)展，也在于促使個人充分發(fā)揮其潛能而實現全面自由發(fā)展。如此，以發(fā)展權作為政府激勵創(chuàng)新的理論基礎，才能夠說明政府在滿足基本生存條件的基礎上采取額外的激勵措施的必要性和合理性。發(fā)展權體現在科技法規(guī)范中，可通過公民參與權的設置促使國家履行立法職責和執(zhí)法職責以建構良好的科研環(huán)境。

(二)政府義務的具體化

促進科技成果轉化法已為政府義務的具體化提供了范式?？萍挤ㄒ?guī)范要走出被虛置化的困境，即需要沿襲促進科技成果轉化法修改中的做法，將公民權利與國家職責相對接，實現政府義務的具體化。如上所述，公民的科研權利具體包括自由權、科研成果收益權、獲得幫助權和發(fā)展權，科技法規(guī)范有必要依公民權利體系建構國家義務體系。

其一，尊重和保護義務。尊重和保護義務對應于自由權和科研成果收益權。這兩項權利作為消極權利，權利的實現首先要求政府負擔不干預的義務，在此基礎上，科技法規(guī)范應當對接政府管理體制改革尤其是行政審批改革的改革成果，打破政府在資源及生產經營領域的壟斷地位，限縮政府在科技產業(yè)發(fā)展方面的管制性權力，政府的資源配置職能讓位于市場[16]。如此，科研主體的市場主體地位才得到體現，科學研究的自由也才可能得到尊重。另一方面，作為消極權利的自由權和科研成果收益權不僅需要獲得國家的尊重，更需要獲得其保護，為此，科技法規(guī)范中有必要進一步處理好科研成果收益分配關系，強化政府在科研成果保護方面的義務，完善知識產權執(zhí)法機制，提升科研成果及其收益權的保護力度。

其二，給付義務。對應于公民獲得幫助的權利，科技法規(guī)范應當建構政府的給付義務。實際上，將公民請求權與政府給付義務結合起來也是科技法規(guī)范得以解決其被虛置化困境的出路。這是因為，在有公民權利催動的情況下，政府將不得不履行其“鼓勵”和“支持”的職責，否則將面臨不作為的指控。這就奠定了政府職責得以履行和科技法得以實施的基礎。促進科技成果轉化法中規(guī)定了國家在科研信息供給和政府采購等方面的義務，這種義務一方面有必要延伸到科技研發(fā)的其他環(huán)節(jié)；另一方面，未來的科技法修改還需要擴大政府的給付義務范圍，項目資助、共性技術研發(fā)和轉化平臺建設、孵化器發(fā)展等皆可成為國家應負擔的給付義務。

其三，創(chuàng)新環(huán)境建設義務。對應于科研權利中的發(fā)展權，科技法規(guī)范中應當建構政府的創(chuàng)新環(huán)境建設義務。如上所述，如果從社會權的角度定義科研權利，受最低核心義務理論的限制，國家即僅承擔最低限度的給付義務以滿足最基本的科研需要。而在科技發(fā)展過程中，政府“額外”的激勵手段是必不可少的，這是因為，相較于其他社會活動，科技創(chuàng)新活動對人的主觀能動性的發(fā)揮具有更高的要求。人的主觀能動性與人的權利相牽連，只有在有足夠的利益可圖時，人的創(chuàng)造性潛能才有可能被激發(fā)。此種潛能的發(fā)揮是人的發(fā)展權追求的目的，同時有利于人類社會的整體發(fā)展。因此，政府的創(chuàng)新環(huán)境建設義務即可以以發(fā)展權為其理論基礎，基于發(fā)展權實現的需要，科技法規(guī)范須設定政府的創(chuàng)新環(huán)境建設義務，具體可包括勞動者和企業(yè)家創(chuàng)新激勵、金融扶助、園區(qū)規(guī)劃等科研環(huán)境建設方面的義務[17]。同樣的，科技法規(guī)范將政府的創(chuàng)新環(huán)境建設措施與公民發(fā)展權相對接，也能夠為這些措施的實施設定啟動機制，進而保障科技法規(guī)范得以切實執(zhí)行。

(三)程序機制的建構

現行科技法規(guī)范不僅側重國家職責的設置而忽略科研權利的保障，其在權利和職責之間更缺乏程序性規(guī)定予以銜接，這也是科技法難以實施的重要原因。實際上，公法上的權利往往是與程序相聯結的，這是因為，公法上的權利的相對方為國家，國家履行其義務一般以公民提出請求為前提。因此，請求程序的完善與否即關系權利的實現程度，科技法規(guī)范在建構科研權利體系和細化政府義務的基礎上，在科研權利和政府義務之間還應當建構程序機制以將二者銜接起來，也就是說，科研權利中的獲得幫助權和發(fā)展權需要得到實現，其必然要求國家為特定的給付義務，并進一步優(yōu)化科研環(huán)境。在權利與義務之間即需要有一定的溝通和連接的程序機制，這種程序機制的建構將使政府的作為義務從法律義務轉變?yōu)楝F實義務，政府不履行該項義務的，將有可能面臨法院的違法性評價。具體而言，如上所述，科研權利包含了自由權、科研成果權和獲得幫助權、發(fā)展權等，國家義務也分為尊重、保障、給付、激勵等義務，在這些權利與義務之間，科技法皆需建構公民請求國家履行義務的程序機制。

[1]陽東輝：《論科技法的理論體系構架——以克服科技創(chuàng)新市場失靈為視角》，載《法學論壇》2015年第4期。

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責任編輯 胡章成

From Government Duties to R&D Rights: the Way of Scientific and Technological Law to Get out of Difficulty of Implementation

ZHOU Hai-yuan

(InstituteofScience,ECUPL,Shanghai201600,China)

The central content of scientific and technological law in China is setting the responsibilities of government, while rights for doing scientific research are ignored. It make government responsibilities lose its start device when scientific and technological law ignore rights for doing scientific research, which makes scientific and technological law obtains the smooth implementation with difficulty in our country. Amendment of Promoting Transformation of Science & Technology Law has enriched rights for doing scientific research, translated government duties into government obligations, which raises some thoughts to keep scientific and technological law out of difficulty of implementation. It means that it should make rights for doing scientific research rather than government responsibilities as start point for scientific and technological law to implement. Therefore, scientific and technological law should construct system of government obligations corresponding to system of rights for doing scientific research and make rights for doing scientific research as starter of government obligations, which can make government obligations to be improved and activate its function of stimulating innovation.

scientific and technological law; duty; obligation; rights for doing scientific research

周海源，法學博士，華東政法大學科學研究院助理研究員，華東政法大學科技創(chuàng)新法治保障研究中心副主任，武漢大學司法研究中心兼職研究員，研究方向為科技行政法學。

國家社科基金重大項目“人民代表大會制度理論創(chuàng)新研究”(14ZDA014)；中國博士后科學基金面上資助項目“政府風險規(guī)制的司法審查研究”(2016M591634)

2016-03-31

D922.1

A

1671-7023(2016)06-0068-08