蔣成連

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京，210093）

共同過失犯罪研究

蔣成連

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇南京，210093）

“共同過失犯罪”作為一個(gè)客觀存在的概念已無法回避。但關(guān)于其性質(zhì)，理論界一直存在共同（故意）犯罪、過失同時(shí)犯罪及獨(dú)立犯罪形態(tài)說之爭。根據(jù)因果關(guān)系理論，行為與危害結(jié)果必須具有刑法上的因果關(guān)系才可能要求行為人對結(jié)果負(fù)責(zé)，這也是因果共犯理論的基礎(chǔ)。對于“共同過失犯罪”中出現(xiàn)的問題，都可以通過對因果關(guān)系是否存在、中斷與否等因素的個(gè)別分析，按照單獨(dú)犯罪予以解決。對過失行為人按照各自的行為分別定罪量刑能夠在堅(jiān)持罪刑法定原則的同時(shí)做到罪刑均衡。

共同過失犯罪；過失共同犯罪；意思聯(lián)絡(luò)；因果關(guān)系；刑事責(zé)任

法界實(shí)務(wù)中，二人以上的過失行為共同造成了符合某一犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果時(shí)，對各過失行為人分別定罪處罰的處理方式一般來說是沒有問題的①也有學(xué)者認(rèn)為,從訴訟效果上看,這種處理方式有所不當(dāng)。參見林亞剛《論共同過失正犯及刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)(下)》《江西公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2001年第3期第15頁。。問題在于：（1）在確定結(jié)果是由一人的過失所致但又無法確定具體行為人時(shí)如何進(jìn)行歸責(zé)?（2）在結(jié)果是由各行為人的獨(dú)立過失行為結(jié)合在一起導(dǎo)致的情況下，該如何歸責(zé)?（3）對于行為人的行為過失導(dǎo)致了他人的犯罪行為時(shí)，應(yīng)否以及怎樣對該行為人進(jìn)行歸責(zé)?（4）對于行為人的行為過失幫助了他人的犯罪行為時(shí)，應(yīng)否以及怎么樣對該行為人進(jìn)行歸責(zé)？這就引出了共同過失犯罪的性質(zhì)是否屬于共同犯罪之爭，相應(yīng)地也出現(xiàn)了肯定說、否定說、限制肯定說等各種觀點(diǎn)?？隙ㄕf認(rèn)為，要解決上述問題必須承認(rèn)共同過失犯罪屬于共同犯罪，從而依照“部分行為全部責(zé)任”的原則予以處罰，否則必然會(huì)導(dǎo)致很多類似情形無法處理。如侯國云教授認(rèn)為：“我國現(xiàn)行刑法不承認(rèn)過失共犯，我國刑法學(xué)界也普遍堅(jiān)持這一觀點(diǎn)。這種狀況很不利于司法實(shí)踐中對過失犯罪的處理,往往造成不枉即縱的結(jié)果?！盵1]反對者認(rèn)為，“部分行為全部責(zé)任”的原則只能適用于共同故意犯罪。共同過失犯罪中各行為人事先和事中都不存在犯意聯(lián)絡(luò)，不應(yīng)該對他人的犯罪行為承擔(dān)責(zé)任。也有學(xué)者認(rèn)為，共同過失犯罪是一種與共同故意犯罪并列的獨(dú)立犯罪形態(tài)，有其自身的特征②如孫國祥教授認(rèn)為：“我國刑法中從來沒有否認(rèn)過共同過失犯罪。從刑法的具體規(guī)定可以看出,共同過失犯罪與共同(故意)犯罪是并行不悖的?！眳⒁妼O國祥《論共同過失犯罪》,《社會(huì)科學(xué)研究》1993年第4期第94頁。。此外，還有一部分學(xué)者為了平衡處罰范圍和社會(huì)安全保障，采取的折中妥協(xié)的做法。筆者從因果關(guān)系的角度出發(fā)，結(jié)合對肯定說、否定說、限制肯定說等學(xué)說的梳理分析，認(rèn)為，共同犯罪人的意思聯(lián)絡(luò)必須至少是“共同為違法的構(gòu)成要件該當(dāng)行為”；共同過失犯罪中各行為人并不存在“共同的注意義務(wù)的共同違反”，“‘共同注意義務(wù)共同違反說’實(shí)為風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中過度關(guān)注刑法的秩序維持機(jī)能表現(xiàn)，是對個(gè)人責(zé)任的不當(dāng)加重與擴(kuò)大”[2]。行為與結(jié)果具有刑法上的因果關(guān)系是任何犯罪都必須具備的要件，因果關(guān)系具有客觀性和法定性；對共同過失犯罪應(yīng)當(dāng)依單獨(dú)犯的認(rèn)定模式分別予以判斷。

一、學(xué)說梳理

關(guān)于定性，雖然可以概括性地分為肯定說和否定說兩大陣營，但各陣營（尤其是肯定說）內(nèi)部也是觀點(diǎn)不一。所以，筆者將限定肯定說從肯定說中抽離，單獨(dú)討論。

（一）肯定說

肯定說多為行為共同論者所支持。該說主張共同犯罪以“行為的共同”為要件，認(rèn)為意思聯(lián)絡(luò)不等于“犯意聯(lián)絡(luò)”，只要各行為人之間具有“共同去行為”的意思聯(lián)絡(luò)就夠了?！肮餐瑢?shí)行只需要單純的行為的共同，犯意的關(guān)系不是共犯關(guān)系的要件。”“數(shù)人共同實(shí)施一定行為時(shí)，數(shù)人可以成為過失犯的共同正犯?！盵3]陳才天教授也認(rèn)為，共同過失犯罪中，各行為人存在共同的非犯罪動(dòng)機(jī)、目的和故意，因而屬于存在主觀聯(lián)絡(luò)[4]。

雖然肯定說多為行為共同說所主張，但犯罪共同說并不必然排斥肯定說。犯罪共同說的主張者藤木英雄提出了“共同義務(wù)共同違反”這一概念。該說認(rèn)為:“共同實(shí)施危險(xiǎn)行為的行為人，相互之間，不僅要采取措施，防止自己直接的行為產(chǎn)生危害結(jié)果，同時(shí)，為了防止共同作業(yè)的同僚的作業(yè)動(dòng)作發(fā)生結(jié)果，還有必要提供必要的監(jiān)督、監(jiān)視對方行為的義務(wù)。”[5]即在針對“防止事故發(fā)生”這一關(guān)系上，可以將各行為人看作是一個(gè)行為主體。我國肯定論者大多持該分析路徑[6]。如肖靈認(rèn)為，“共同注意義務(wù)”是共同過失犯罪主觀方面的要求，該義務(wù)來源可以概括為法律規(guī)定、習(xí)慣要求以及先行行為[7]。李云龍教授從過失行為主觀方面的“有意識(shí)部分和無意識(shí)部分”③一般認(rèn)為該劃分由日本學(xué)者團(tuán)藤重光首先提出。其認(rèn)為,過失行為人的主觀方面包括有意識(shí)部分和無意識(shí)部分。其中無意識(shí)部分占據(jù)主要方面,有意識(shí)部分決不是過失行為本質(zhì)性的東西。的角度論證了過失共同犯罪的“犯意溝通”。具體而言：“過失行為可以分為有意識(shí)的部分與無意識(shí)的部分，僅強(qiáng)調(diào)無意識(shí)部分是不妥當(dāng)?shù)?，因而?jù)此認(rèn)定的‘不可能有共同的理解’同樣不妥當(dāng)?！崩罱淌谡J(rèn)為，過失犯罪也有犯罪意思:“如果說，犯罪故意是一種犯罪意志所驅(qū)動(dòng)的行為，那么過失就是一種犯罪意識(shí)的流動(dòng)表現(xiàn)形式。”[8]共同過失犯罪人之間存在基于過失的犯意聯(lián)絡(luò)。

（二）否定說

否定說為多數(shù)犯罪共同論者所堅(jiān)持。該說認(rèn)為，對于共同犯罪適用“部分行為全部責(zé)任”是因?yàn)楦餍袨槿擞泄餐姆敢饴?lián)絡(luò)，可以將基于該犯意的一人之行為視為全體之行為。共同過失犯罪中的意思聯(lián)絡(luò)僅僅是為自然行為的意思聯(lián)絡(luò)，而非共同為犯罪行為的意思聯(lián)絡(luò)。因此，所謂的共同過失犯罪事實(shí)上屬于若干過失犯罪的競合。團(tuán)藤教授認(rèn)為，“有意識(shí)部分”并非過失行為本質(zhì)性的內(nèi)容，以“有意識(shí)部分的聯(lián)絡(luò)”來判斷過失犯罪的意思聯(lián)絡(luò)從而認(rèn)定共同過失犯罪的做法脫離了過失的本質(zhì)[9]。日本學(xué)者西原春夫也認(rèn)為，共同過失犯罪按單獨(dú)過失犯罪處罰即可，實(shí)無引用共同犯罪理論之必要；對于因果關(guān)系不明的，應(yīng)按無罪處理[10]。對于肯定說的另一個(gè)理論支撐——“共同注意義務(wù)共同違反說”，李?；鄣日J(rèn)為，“共同注意義務(wù)”是一種虛構(gòu)的義務(wù)，該義務(wù)會(huì)在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中加重處于危險(xiǎn)共同體中的個(gè)人的責(zé)任[11]。

按照肯定——否定說式的分析框架，“認(rèn)為共同過失犯罪屬于與共同犯罪并行不?！钡莫?dú)立犯罪形態(tài)說顯然應(yīng)當(dāng)劃分到否定說陣營之中。獨(dú)立犯罪形態(tài)說認(rèn)為，“共同過失犯罪”既有別于單個(gè)人的過失犯罪，也不屬于共同犯罪，對其應(yīng)該單獨(dú)進(jìn)行理論的探析[12]。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)雖然有一定的合理之處，但就共同過失犯罪刑事責(zé)任的認(rèn)定上而言，實(shí)踐意義并不大。此外，該說的支持的“推定的因果關(guān)系”的合理性也值得商榷。對此，筆者將在下文中具體闡釋，此處不贅。

（三）限定肯定說

根據(jù)肯定說，共同過失犯罪屬于共同犯罪，具體表現(xiàn)為共同過失正犯、過失教唆犯以及過失幫助犯。但是“過失教唆”的文理局限性、過失教唆犯與過失幫助犯歸責(zé)基礎(chǔ)的合理性以及處罰范圍的過于寬泛性，一直是肯定說被攻擊的重點(diǎn)。因此，有學(xué)者基于“共同注意義務(wù)的共同違反”，僅承認(rèn)過失共同正犯。簡言之，只有在法律上具有防止危險(xiǎn)結(jié)果發(fā)生的共同注意義務(wù)的各行為人共同進(jìn)行的行為該當(dāng)了某一過失犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，各行為人才構(gòu)成共同過失犯罪（共同過失正犯）[13]。“出于過失的教唆、幫助，由于欠缺過失犯處罰規(guī)定而不可罰?！盵14]

即使如此，限定肯定說內(nèi)部也沒能達(dá)成一致意

見，爭議點(diǎn)主要在于對“共同注意義務(wù)”范圍的理解上。筆者暫且將其區(qū)分為狹義說、中義說和廣義說④該劃分主要考慮的是限定因素的主觀性大小。嚴(yán)格來說,該三種觀點(diǎn)所主張的范圍多有交叉,實(shí)難以絕對明確范圍之寬窄,本文此處不予細(xì)究。狹義說認(rèn)為，對于“共同注意義務(wù)”的主體應(yīng)該進(jìn)行限制，即限定為“根據(jù)法律規(guī)定或職業(yè)規(guī)范負(fù)有某種特定義務(wù)的人”，且各行為人應(yīng)當(dāng)處于同一法律地位，這也是其和過失行為競合的區(qū)別[15]。中義說沒有對過失行為人的主體予以限制，認(rèn)為“共同注意義務(wù)”既可以來源于法律法規(guī)以及規(guī)章制度，也可以來源于習(xí)慣及常理。作為限制，中義說認(rèn)為各過失行為人在具體案件中必須具有同等的地位[16]。因此，監(jiān)督過失人與實(shí)行過失人之間無疑不能構(gòu)成共同過失犯罪。廣義說既沒有對過失行為人的主體進(jìn)行限制也沒有要求各行為人地位的同等性，認(rèn)為只從橫向上（監(jiān)督義務(wù)）對共同注意義務(wù)予以界定不夠嚴(yán)謹(jǐn)和全面，應(yīng)當(dāng)從縱、橫兩個(gè)方面予以界定[17]。

綜上可以看出，雖然肯定說（包括限定肯定說）中間仍然存在爭議，但就狹義的過失共同正犯屬于共同犯罪這一點(diǎn)，其內(nèi)部是沒有爭議的。

二、共同過失犯罪之定性——同時(shí)過失犯罪

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將共同過失犯罪認(rèn)定為一種同時(shí)過失犯罪。在理論上，不具有將共同過失犯罪解釋為共同犯罪的理論基礎(chǔ)；在實(shí)務(wù)中，不具有將共同過失犯罪認(rèn)定為共同犯罪的操作必要。對于所謂的過失教唆犯和過失幫助犯，如果能夠認(rèn)定行為人的教唆或幫助行為與危害結(jié)果具有刑法上的因果關(guān)系且符合過失犯罪的其他構(gòu)成要件，則依單獨(dú)過失犯定罪處罰；對于所謂的過失共同正犯，也應(yīng)當(dāng)基于因果關(guān)系的判斷來確定各行為人個(gè)人是否構(gòu)成過失犯罪。對于無法具體確定因果關(guān)系的情形，應(yīng)按無罪處理，而不能推定存在整體上的因果關(guān)系⑤如果存在監(jiān)督人且監(jiān)督人疏于履行監(jiān)督義務(wù),可能可以追求監(jiān)督人的監(jiān)督過失責(zé)任。。下文分別討論。

（一）過失教唆犯與過失幫助犯

1.過失教唆犯

過失教唆又分為過失教唆他人實(shí)施了故意犯罪行為與過失教唆他人實(shí)施了過失犯罪行為。前者如，某甲因受到某丙的侮辱而向某乙訴苦。性格耿直的某乙聲稱：“某丙的行為太不像話了，如果他對我這樣，我肯定好好教訓(xùn)教訓(xùn)他?！蹦臣茁牭胶笳J(rèn)為自己不能太懦弱了，于是將某丙打成重傷（案例一）；后者如，醫(yī)生甲因疏忽給病人乙開出了大大超過病人乙所需的藥量，并將其交由護(hù)士丙給病人乙注射，護(hù)士丙沒有核對就給病人乙注射，致病人乙死亡（案例二）。對于案例一，共同過失犯罪的討論中少有論及；對于案例二，肯定說認(rèn)為，醫(yī)生甲的行為應(yīng)該成立過失教唆犯，應(yīng)與護(hù)士丙構(gòu)成共同犯罪。筆者認(rèn)為，首先，處罰過失教唆犯沒有刑法的依據(jù)。根據(jù)我國刑法第二十九條之規(guī)定，教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。第二十五條第二款又規(guī)定，共同過失犯罪不以共同犯罪論處。所以處罰過失教唆犯沒有法律依據(jù)；其次，正如很多否定論者主張的那樣，“教唆”一詞本身就包含了“故意”的內(nèi)容，即在日常用語中，“教唆”和“故意教唆”意義相同?！斑^失教唆可以成立的觀點(diǎn)”有語義矛盾之嫌[18]；再次，教唆犯是指教唆行為使他人產(chǎn)生犯罪意思并基于該犯意實(shí)施了犯罪行為。而一般認(rèn)為，過失犯罪是不存在犯罪意思的；最后，所謂過失教唆中出現(xiàn)的情況都可以依單獨(dú)犯得以解決。如案例一中，某乙的行為不應(yīng)當(dāng)以犯罪論處，而只需處罰某甲故意傷害的刑事責(zé)任。案例二中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為病人乙的死亡與醫(yī)生甲和護(hù)士丙的行為都具有刑法上的因果關(guān)系，且二人都存在注意的義務(wù)，因此對二人分別定罪處罰即可。但如果對案例二稍作改動(dòng)：醫(yī)生由于疏忽將大劑量的藥交給乙的家屬，讓其給病人乙喂服，家屬?zèng)]有核對就給病人乙喂服，致病人乙死亡（案例三）。如果按照肯定說，則醫(yī)生與乙的家屬應(yīng)當(dāng)成立共同犯罪，但這顯然不合適。對于案例三中，不能認(rèn)為病人家屬有核對藥品的義務(wù)（事實(shí)上，一般的家屬也沒有核對能力）。因此，應(yīng)當(dāng)僅追究醫(yī)生的責(zé)任。

為論證過失教唆，學(xué)者常用的例子是，乘客某甲讓其司機(jī)乙超速駕駛，乙的超速駕駛行為致使發(fā)生車禍致某丙死亡（案例四）?？隙ㄕf認(rèn)為，這種情況不按照過失教唆以共同犯罪的理論追究某甲的刑事責(zé)任有失妥當(dāng)。筆者認(rèn)為，對于這種情況，只有在某甲對某乙具有監(jiān)督或管理職權(quán)，才可以以監(jiān)督過失或管理過失追究其責(zé)任。否則，必將導(dǎo)致責(zé)任范圍過于寬泛。如，妻子甲打電話讓駕駛途中的丈夫

乙超速趕回家吃飯，丈夫乙因超速發(fā)生交通事故致他人死亡，此時(shí)若以交通肇事罪追究妻子甲的刑事責(zé)任明顯不當(dāng)。

2.過失幫助犯

與上述過失教唆類似，過失幫助也可以分為過失幫助了他人的故意犯罪行為和過失幫助了他人的過失犯罪行為。前者如，某甲以做飯為由向某乙借菜刀，某乙知道某甲不久前曾和某丙打過架，某甲借刀有可能是再去打架，但考慮到某甲應(yīng)該沒那么大的膽子，遂把菜刀借給某甲。后某甲使用該菜刀將仇人某丙殺害（案例五）。后者如，某甲讓某乙給其撿些石子供其打彈弓，某乙照做，后某甲用某乙撿拾的石子打彈弓時(shí)不慎將某丙打成重傷（案例六）。與上述過失教唆的理由類似，筆者認(rèn)為過失幫助不成立共犯，否則將導(dǎo)致處罰范圍不可控制性地?cái)U(kuò)張。需要說明的是，對于某些幫助行為，如果其已屬于過失犯罪的直接致害行為，則可以按照單獨(dú)犯追究其責(zé)任⑥例如,甲賣舊書時(shí),為了省力想把一袋破書從樓上扔到樓下。但由于搬不動(dòng),就找來鄰居某乙?guī)兔μ鹑拥綐窍?不慎將樓下路過的某丙砸成重傷。該案例中,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為某乙的“抬書扔下的行為”已經(jīng)具備了實(shí)行行為性,在其協(xié)助扔書時(shí)也負(fù)有觀察樓下是否可能有人的義務(wù)。本案中,對某甲和某乙分別定罪處罰即可。。

（二）共同過失正犯

1.“主觀意思聯(lián)絡(luò)”之理解

從上文各學(xué)說的梳理中可以看出，行為共同論者主張的肯定說與多數(shù)犯罪共同論者主張的否定說并不是毫無交集的。雖然雙方對“存在意思聯(lián)絡(luò)”的理解不同，但都認(rèn)可主觀意思聯(lián)絡(luò)存在的必要性，正是存在這一意思聯(lián)絡(luò)才使得基于該意思的一人之行為可看作是全體之行為。犯罪共同說所主張的犯意聯(lián)絡(luò)是指雙方有“實(shí)施特定犯罪”的意思溝通；行為共同說認(rèn)為，共同犯罪中的意思聯(lián)絡(luò)是指雙方有“實(shí)施特定行為”的聯(lián)絡(luò)。但就“行為共同”，行為共同說的理解也發(fā)了變化。以往主觀主義者所稱的行為共同，是指自然行為的相同；當(dāng)今的行為共同說所稱的行為共同，是指違法的構(gòu)成要件該當(dāng)行為相同[19]。

筆者認(rèn)為，以各過失行為人之間存在“實(shí)施特定自然行為”的意思聯(lián)絡(luò)而主張一行為人對他行為人的行為也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任不妥。因?yàn)?，共同故意犯罪中的“行為共同”是“違法的構(gòu)成要件該當(dāng)行為共同”，這種行為通常具有明顯的法益侵害性，各行為人通過犯意溝通進(jìn)行了分工合作或多重保障，都有借助對方行為實(shí)現(xiàn)某一不法的目的，因此可以認(rèn)為各行為人間都有將他人行為看作自己行為的意思表示；而過失行為中的“構(gòu)成要件該當(dāng)行為”多是生活、生產(chǎn)中常見的中性行為。不能認(rèn)為共同過失犯罪中的行為人有將他人生活、工作中的行為視為自己的行為從而實(shí)現(xiàn)某一過失犯罪的目的。事實(shí)上，各過失行為都是相互獨(dú)立的。例如，甲乙丙丁四人為房屋修繕工，在工作中途休息時(shí)一起抽煙聊天，后由于抽煙行為發(fā)生火災(zāi)，但不能查明具體是由何人的抽煙行為所致（案例七）。對此，如果認(rèn)為四人因具有“一起抽煙”這一意思聯(lián)絡(luò)就認(rèn)為相互間具有同意為他人過失行為引起的火災(zāi)負(fù)責(zé)的表示，顯然有違基本的生活常理（這也表明了上述以“有意識(shí)部分的共同”來證成“存在共同意思聯(lián)絡(luò)”在實(shí)務(wù)中的尷尬境地）⑦當(dāng)然,如果監(jiān)工有監(jiān)督過失的情形,可以對其追究監(jiān)督過失的責(zé)任。。

2.“共同注意義務(wù)”之否定

如上文所述，“共同注意義務(wù)的共同違反”是犯罪共同論者為將過失共同正犯解釋為共同犯罪所提出的理論依據(jù)。雖然這一理論的提出為部分犯罪共同論者的“當(dāng)罰感情”提供了一個(gè)理論基礎(chǔ)，但理論界對其的批評也一直沒有停止。

首先，“共同注意義務(wù)”的淵源是什么？法律的明文規(guī)定？日常的生活共識(shí)？不同行業(yè)中的行業(yè)規(guī)范？亦或是由法官根據(jù)具體案件自由裁量？對此，一直沒能形成共識(shí)。因此，有學(xué)者認(rèn)為，所謂的“共同注意義務(wù)”根本就是一種虛構(gòu)的義務(wù)[20]。

其次，“共同注意義務(wù)”有違現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的信賴原則⑧信賴原則是指在多人有組織性地協(xié)力為某一目的時(shí),如果行為人有理由信賴被害人或者第三人能夠采取相應(yīng)的適當(dāng)行為,由于被信賴人沒能為特定行為而發(fā)生危害結(jié)果,則行為人不承擔(dān)過失責(zé)任的原則。詳見林亞剛《試論危險(xiǎn)分配與信賴原則在犯罪過失中的運(yùn)用》,《法律科學(xué)》1999年第2期第69頁。。例如，甲乙二人在房屋竣工后清理建筑廢料。在將樓頂?shù)慕ㄖU料從樓頂扔下時(shí)，其中的一塊磚頭砸到了路人丙，并致其死亡。但無法確定具體砸中被害人的磚塊是何人丟下的（案例八）。對此，肯定說認(rèn)為甲乙不僅有注意自己的扔磚行為不要砸傷路人外，還需對共同工作的同事的行為負(fù)有

注意義務(wù)。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為甲乙二人都對丙的死亡負(fù)責(zé)。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)有違現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的信賴原則。甲乙之間都有“對方能夠盡到合理注意義務(wù)”的合理信賴，事實(shí)上，只要甲乙都能正確履行自己注意義務(wù)，危害結(jié)果也就不會(huì)發(fā)生。因?yàn)橛袀鏊砸塘P的做法，不免有為了處罰而處罰的嫌疑。

再次，“共同注意義務(wù)”還會(huì)造成處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。以案例八為例，如果不是甲乙二人而是幾十上百人的建筑工地。如果要求各行為人對他人的行為也都盡到注意義務(wù)，后果就是整個(gè)建筑工地上都在大眼瞪小眼地相互注視著。筆者不是在強(qiáng)調(diào)“法不責(zé)眾”，而是認(rèn)為這種處理方式不具有正當(dāng)性和可行性。

最后，在對等地位的共同過失犯罪中，認(rèn)為各行為人之間存在“相互監(jiān)督的關(guān)系”值得懷疑的。如，酒后駕車行為人甲將斑馬線上的路人丙碰倒在十字路中心，乙剎車不及將乙軋死，事后證明是乙的碾壓行為致乙死亡的（案例九）。認(rèn)為該案例中的甲乙二人具有互相監(jiān)督的注意義務(wù)的觀點(diǎn)值得商榷。至于這種情形的責(zé)任歸屬問題，可以利用因果關(guān)系的中斷等理論予以解決，后文詳述。

3.結(jié)果加重犯的共同正犯

我國刑法承認(rèn)結(jié)果加重犯的共同犯罪關(guān)系，這也是限定肯定說主張過失共同正犯屬于共同犯罪的論據(jù)之一。如張明楷教授認(rèn)為，陳興良教授“根據(jù)刑法的規(guī)定否認(rèn)過失的共同犯罪，但肯定結(jié)果加重犯的共同犯罪”的觀點(diǎn)需要進(jìn)一步論證，既然否認(rèn)過失的共同正犯，就沒有理由肯定結(jié)果加重犯的共同正犯[21]。筆者承接上文“‘主觀意思聯(lián)絡(luò)’之理解”一節(jié)中的論證思路，認(rèn)為結(jié)果加重犯與普通的共同過失并不完全一致。結(jié)果加重犯是“對基本犯的故意”與“對加重結(jié)果的（至少）過失”的結(jié)合。各共同犯罪人對于基本的犯罪行為是存在“實(shí)施違法的構(gòu)成要件該當(dāng)行為”的意思聯(lián)絡(luò)的。詳言之，可以認(rèn)為各行為人之間有“視他人行為為自己行為”的承諾。所以在一人的行為造成了加重結(jié)果的情況下應(yīng)當(dāng)視為全體的行為造成了加重結(jié)果，只要其他行為人對該加重結(jié)果具有過失，就可以對其進(jìn)行歸責(zé)。這也說明，對于超出共同故意的一人之行為造成的加重結(jié)果，其他行為人無需對該加重結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。由于結(jié)果加重犯并不是一個(gè)獨(dú)立的犯罪，因此對共同犯罪的各行為人按照各自的故意確定各自的罪名，并根據(jù)有無過失確定是否對加重結(jié)果負(fù)責(zé)。

（三）共同過失犯罪應(yīng)為同時(shí)過失犯罪

綜上分析，筆者認(rèn)為，共同過失犯罪不屬于共同犯罪，其實(shí)質(zhì)屬于各單獨(dú)過失犯的競合。一般來說，對于肯定說主張的過失教唆犯，可能屬于實(shí)行過失與監(jiān)督過失的競合⑨對于不具有監(jiān)督管理義務(wù)的“教唆人”,一般不構(gòu)成犯罪。如甲與同學(xué)乙開車自駕游,坐在副駕駛座上的乙(非所駕車輛的所有人、管理人)對甲說：“路上太枯燥,要不你加到180碼體驗(yàn)下速度與激情?！奔准铀俚?80碼后發(fā)生車禍,造成他人死亡。筆者認(rèn)為,基于責(zé)任自負(fù)原則,對乙不應(yīng)當(dāng)以交通肇事罪追究其責(zé)任。；對于肯定說主張的過失幫助犯，一般不應(yīng)當(dāng)追究幫助者的刑事責(zé)任。但正如前文所說，如果該幫助行為具有實(shí)行行為性，則對其也可以認(rèn)定為過失犯罪；對于過失共同正犯，由于各過失人都有實(shí)行行為，所以只要分別能夠肯定各過失行為與危害結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系，按照單獨(dú)過失犯的模式處罰即可，對于不能確定因果關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)無罪。

三、共同過失犯罪的刑事責(zé)任：分別定罪量刑

支持否定說并不意味著否認(rèn)“共同過失犯罪”這一現(xiàn)象的客觀存在。依據(jù)本文論述思路，對共同過失犯罪人的處罰應(yīng)按照單獨(dú)犯的模式分別定罪量刑。但是，由于各過失行為人的行為可能存在相互交織、相互作用的情況，對各過失行為人的歸責(zé)過程可能比一般單獨(dú)過失犯的歸責(zé)過程要更加復(fù)雜。承接上述思路，筆者在此主要對因果關(guān)系的相關(guān)問題予以論述，出于結(jié)構(gòu)完整性的考慮，對“違法性和有責(zé)性”略作闡述。

一般認(rèn)為，過失犯罪屬于結(jié)果犯。對結(jié)果犯的歸責(zé)路徑應(yīng)為：發(fā)生該當(dāng)構(gòu)成要件的結(jié)果—結(jié)果與行為之間具有因果關(guān)系—具有違法性—具有有責(zé)性。因此，對共同過失犯罪的各過失行為人進(jìn)行歸責(zé)也應(yīng)當(dāng)遵循這一路徑。在發(fā)生了符合構(gòu)成要件的危害結(jié)果時(shí)，應(yīng)首先判斷該結(jié)果與行為人的行為是否具有刑法上的因果關(guān)系。只有得出肯定回答后才能繼續(xù)進(jìn)行違法性和有責(zé)性的判斷。

（一）因果關(guān)系判斷

對于一般的共同過失犯罪，采取肯定說與采取否定說得到的結(jié)論并無不同。主張共同過失犯罪應(yīng)當(dāng)屬于共同犯罪的觀點(diǎn)，主要是為了應(yīng)對具體案件

中因果關(guān)系難以判斷或因果關(guān)系發(fā)生重疊的情形。下文對構(gòu)成要件該當(dāng)性中幾類主要的因果關(guān)系問題予以分析。

1. 因果關(guān)系不明

此處所說的因果關(guān)系不明僅指，在確定危害結(jié)果是由一行為所致，但又無法確定具體行為人的情形，如上文的案例八。這也是理論界在討論共同過失犯罪時(shí)最常引用的例子，如果不承認(rèn)共同過失犯罪屬于共同犯罪，則各行為人只能判處無罪；反之，則可以適用共同犯罪的有關(guān)理論認(rèn)定各過失行為均與危害結(jié)果具有刑法上的因果關(guān)系。筆者認(rèn)為，對于無法查明因果關(guān)系的情形，只能認(rèn)定各行為人無罪。因?yàn)?，如果要肯定因果關(guān)系，只能有兩個(gè)可能：一是認(rèn)定為共同犯罪，一人之行為可看作是全體之行為；二是各行為分別與結(jié)果具有刑法上的因果關(guān)系。對于第一點(diǎn)，筆者在上文中已經(jīng)給出了否定的結(jié)論及理由；對于第二點(diǎn)，筆者認(rèn)為，因果關(guān)系是客觀存在的，在確定結(jié)果是由一個(gè)行為所致的情況下，顯然可以認(rèn)為其他的行為均與結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，即使采取范圍最廣的條件說，也不例外?；凇皩幙v勿枉”的自由保障原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為各行為人均無罪。

2. 重疊的因果關(guān)系

重疊的因果關(guān)系是指兩個(gè)單獨(dú)均不能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生（具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)）且相互獨(dú)立的行為，偶然合并在一起引起了結(jié)果的情形。這并不是過失犯罪中獨(dú)有的因果關(guān)系問題，故意犯罪中同樣存在。張明楷教授以甲乙二人投毒案為例，認(rèn)為在甲乙二人均各投致死量50%的毒藥致死被害人死亡時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為甲乙二人的行為分別都對被害人的死亡起作用，故應(yīng)肯定存在合法則的因果關(guān)系[22]。過失犯罪中也可能存在這種情況。如，某部門舉辦大型娛樂晚會(huì)，負(fù)責(zé)采購裝飾材料的甲為了截留預(yù)算沒能按規(guī)定購買合格的防火材料，負(fù)責(zé)檢修電路的乙認(rèn)為電路從沒發(fā)生過短路且裝飾材料防火而沒有對電路做細(xì)致檢修。晚會(huì)過程中，由于電路短路發(fā)生火災(zāi)，人員疏散過程中，因保安丙中途擅離職守導(dǎo)致晚會(huì)會(huì)場的門鎖無法打開，因而發(fā)生數(shù)人死亡的事故。事后查明，如果乙認(rèn)真檢修就能發(fā)現(xiàn)明顯的短路隱患不致造成短路；如果甲按規(guī)定采購防火裝飾材料，則該即使出現(xiàn)短路也不至于發(fā)生火災(zāi)；如果丙能及時(shí)打開安全門，即使發(fā)生火災(zāi)也不至于造成人員傷亡（案例十）。本案例就是典型的各行為單獨(dú)不足以導(dǎo)致危害結(jié)果，但合并在一起造成了危害結(jié)果。筆者認(rèn)為，和故意犯罪一樣，這種情況也能夠分別認(rèn)定各行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系。事實(shí)上，運(yùn)用肯定論者主張的共同犯罪理論反而不利于法律責(zé)任的認(rèn)定。因?yàn)?，一方面，本案中難以認(rèn)為負(fù)責(zé)采購的甲與負(fù)責(zé)電路檢修的乙以及保安丙之間具有共同的注意義務(wù)（職位的差別也導(dǎo)致很多情況下沒有注意的能力。在專門化程度越來越高的今天，這種情況更加明顯）；另一方面，即使采“自然行為理論”，甲乙丙之間也沒有共同的實(shí)行行為及共同去行為的意思聯(lián)絡(luò)。

3. 因果關(guān)系的中斷

在因果進(jìn)程發(fā)展的過程中可能發(fā)生介入他人行為的情況，如果該行為阻斷了先前行為與最終結(jié)果之間的因果關(guān)系，則就發(fā)生了因果關(guān)系的中斷。此處的介入因素主要包括第三人的行為、被害人的行為以及行為人自己的行為。根據(jù)本文的論證主題，此處僅闡述介入第三人行為的情形。以上文提到的案例九為例⑩經(jīng)常例舉的另一個(gè)例子是,行為人的過失行為致被害人受傷,醫(yī)療過程中介入了醫(yī)生的過失行為致被害人死亡的情況，需要考察的是乙的介入行為是否具有異常性。如果認(rèn)為乙的行為具有通常性，例如根據(jù)當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐慕煌ㄇ闆r，正常駕駛的乙不可避免地會(huì)軋到丙，則應(yīng)該肯定甲的行為與丙的死亡之間具有因果關(guān)系(11)此處討論肯定甲的行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系并不意味著否定乙的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。如果乙的行為符合交通肇事罪的其他構(gòu)成要件要素,仍需定罪處罰。典型的如,乙路過該路口的時(shí)候正在飆車。；反之，如果乙的行為具有異常性，比如該十字路口十分擁擠，如果乙不超速肯定能夠及時(shí)剎車避免軋到丙，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為乙的這一介入行為阻斷了甲行為與丙死亡之間刑法上的因果關(guān)系。上述是在能夠確定丙的死亡是由乙的行為造成的情形下討論的，如果無法確定致丙死亡的具體行為（如丁的超速行為將路人戊撞飛，戊落地之前又被庚駕駛的車輛撞飛，落地后戊已經(jīng)死亡且無法確定具體是丁庚二人中誰的行為所致），又該如何處理呢？筆者初步認(rèn)為，如果介入的庚的行為不具有異常性，則應(yīng)該只認(rèn)定丁的行為與戊的死亡具有刑法上的因果關(guān)系；如果庚的行為具有異常性，則適用上述因果關(guān)

系不明的情形處理，即二人都無罪，對丁庚二人只能依法追究其他法律責(zé)任(12)如果即使庚的行為具有異常性,但根據(jù)一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn),丁的行為造成戊死亡具有相當(dāng)性時(shí)(如丁當(dāng)時(shí)的車速為200km/h),則仍然可以認(rèn)為丁行為與戊死亡之間仍然具有相當(dāng)因果關(guān)系。。

（二）違法性判斷

違法性有無的判斷采取的是消極排除的方式。和故意犯罪一樣，過失犯罪中同樣可能存在阻卻違法的事由；但又與其不同的是，諸如法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、獲被害人承諾的行為等類型的違法阻卻事由在過失犯罪中難以存在，因而此處僅就偶然防衛(wèi)予以闡述。例如，張某在與其丈夫吵架的過程中將家中花瓶扔到窗外解氣，碰巧將正在樓下實(shí)施殺人行為的李某砸成重傷。防衛(wèi)意思不要論者多認(rèn)為，本例中李某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不構(gòu)成過失犯罪。筆者贊同該說，過失犯罪以發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果為追責(zé)起點(diǎn)，本例中李某的行為事實(shí)上保護(hù)了更大的法益，并沒有造成危害社會(huì)的危害結(jié)果。不應(yīng)用行為的危險(xiǎn)性來推定結(jié)果的刑事違法性。此外，對于此類需多個(gè)“巧合”才能發(fā)生的情況，一般認(rèn)為也不具有運(yùn)用刑法加以規(guī)制的必要性。對于緊急避險(xiǎn)，由于存在“犧牲法益與保護(hù)法益的價(jià)值衡量”，在過失犯罪中也難以存在。

（三）有責(zé)性判斷

在行為人的行為符合構(gòu)成要件且不具備違法阻卻事由時(shí)，就需對其是否具有責(zé)任予以判斷。首先是對行為人責(zé)任能力的判斷，如果行為人屬于不滿16周歲、依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人等情形，則也就沒有刑法上過失或故意判斷的基礎(chǔ)；在肯定行為人具有責(zé)任能力后，就要進(jìn)行過失與否的判斷，一是行為人能否認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果；二是行為人認(rèn)為危害結(jié)果“可以避免”的理由是否充分。如果行為人根本不可能認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，則屬于意外事件；如果行為人雖然認(rèn)識(shí)到了自己可能會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但有充分合理的理由相信能夠避免，但由于介入了第三人或被害人的行為導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，則行為人因缺乏期待可能性而無責(zé)。最后，是對違法性認(rèn)識(shí)的可能性的判斷，“缺乏違法性認(rèn)識(shí)的可能性時(shí)，不阻卻故意、過失，但阻卻責(zé)任?！盵23]

結(jié)語

綜觀“主張共同過失犯罪按照共同犯罪處理”的學(xué)者，其出發(fā)點(diǎn)大多集中于“當(dāng)罰感情”、“犯罪預(yù)防”等方面。與其說是從“共同注意義務(wù)的共同違反”或“行為共同”到“犯意聯(lián)絡(luò)”，再到“部分行為全部責(zé)任”，從而定罪處罰，倒不如說是因?yàn)椤坝X得應(yīng)處罰、為了能處罰”逆流而上?！耙?yàn)橛刑幜P必要”而予以處罰是實(shí)質(zhì)判斷先于形式判斷這一思維主導(dǎo)下的產(chǎn)物，有違現(xiàn)代刑法主張的形式判斷優(yōu)先于實(shí)質(zhì)判斷以限制司法恣意的理念。對于所謂的共同過失犯罪，應(yīng)當(dāng)按照單獨(dú)過失犯罪的歸責(zé)模式進(jìn)行歸責(zé)。在發(fā)生符合構(gòu)成要件的危害結(jié)果后，首先應(yīng)當(dāng)判斷哪些行為人的行為與結(jié)果的發(fā)生具有刑法上的因果關(guān)系，進(jìn)而對違法性和有責(zé)性進(jìn)行判斷。獨(dú)立犯罪形態(tài)說雖然符合刑法的規(guī)定且不存在理論解釋上的障礙，但似乎并沒有明顯的實(shí)踐指導(dǎo)意義。一言以蔽之，按照現(xiàn)有的刑法理論，對所謂共同過失犯罪中的各行為人分別考察，對符合具體犯罪構(gòu)成要件的行為人分別定罪量刑完全可以實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)保障機(jī)能。

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（責(zé)任編輯： 弱水)

A Study of Joint Negligent Crime

JIANG Cheng-lian

(Law school of Nanjing University; Jiangsu, Nanjing,China,210093)

As an objective concept, the existence of “joint negligent crime” is inevitable. However, there is a controversy about its nature-joint (deliberately) crime, negligence crime and independent criminal pattern intheoretical circle. According to the theory of causation, a person can never be required to showresponsibility for a result unless there has causality in criminal law between the act and the harmful result, which is also the basis of the theory of causal accomplice. Any problems arising from the “joint negligent crime” can be solved as a separate crime by analyzing the causality. That punishing the negligent actor separately according to their behavior can follow the principle of legality and achieve crime equaling penalty principle.

joint negligent crime; negligent; joint crime; intention liaison; causality; criminal liability

D920.5

A

2095－932x（2016）05－0043－08

2016－08－26

蔣成連（1990－），男，安徽利辛人，碩士研究生，南京大學(xué)法學(xué)院。