何 平

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120）

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一比較法視野下行為保全制度之檢討

何 平

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶401120）

大陸法系行為保全制度由來已久，程序設(shè)置較為完備。而中國當(dāng)下的行為保全制度尚在探索階段，無論是立法體例還是審查程序，大陸法系的學(xué)理研究與立法實踐均可資借鑒。新近頒行的《民事訴訟法》中行為保全程序的立法體例雖是當(dāng)下較優(yōu)的選擇，但在程序啟動、保全對象確定、行為保全方式的選取乃至保全競合等方面都仍有進一步拓展的必要。同時，立足訴訟環(huán)境的現(xiàn)實需要，中國應(yīng)當(dāng)確立行為保全非訟化的審理模式。

大陸法系；行為保全；立法體例；審查程序

大陸法系保全制度由來已久，體例完備，學(xué)理研究與實踐積累深厚。與之相比，中國當(dāng)下的行為保全制度尚在探索階段，新近修訂的《民事訴訟法》吸納知識產(chǎn)權(quán)與海事訴訟中有關(guān)行為保全的立法經(jīng)驗，設(shè)置一般程序法意義上的行為保全制度，才得以彌補長期以來中國民事訴訟中保全制度的結(jié)構(gòu)性缺失。①檢視目前《民事訴訟法》中僅有的六個相關(guān)條文，不難發(fā)現(xiàn)中國的行為保全制度初創(chuàng)，立法尚顯粗疏。筆者以為，這既出于新制度立法“宜粗不宜細(xì)”的權(quán)宜考量，也折射出學(xué)理研究的滯后，尚難為立法提供足夠的智力支持。②回溯學(xué)術(shù)史，國內(nèi)最早撰文引介行為保全制度的是江偉與肖建國兩位學(xué)者［1］，其對行為保全的歷史演進、兩大法系間類似行為保全制度的比較以及中國該如何建構(gòu)行為保全制度都做了開拓性工作，并宣稱“行為保全”是中國民事訴訟法學(xué)中一個獨創(chuàng)的制度理論。但應(yīng)當(dāng)看到，“行為保全”或許僅具有構(gòu)詞學(xué)上的獨創(chuàng)性［2］，其理論范式與制度建構(gòu)均承襲大陸法系保全制度③，外觀上的差異無法掩蓋本質(zhì)上的繼受關(guān)系④。更為可惜的是，兩位學(xué)者之后，再無學(xué)者就行為保全問題作進一步探索。近年，大陸法系國家和地區(qū)對行為保全制度的研究重點已轉(zhuǎn)至行為保全間之競合、行為保全與強制執(zhí)行之競合等問題，而中國對行為保全理論的本體論研究尚付闕如，行為保全的分類標(biāo)準(zhǔn)、立法模式、審理程序等問題更有待進一步探討?！八街?，可以攻玉”，我們既需從自身實踐中汲取發(fā)展的動力，也需從域外的理論與實踐中尋求可資借鑒的智力成果，以期更好地為民眾提供優(yōu)質(zhì)的司法資源。

一、立法體例

（一）立法體例的結(jié)構(gòu)性差異

從內(nèi)部構(gòu)造與外部結(jié)構(gòu)入手，解構(gòu)大陸法系國家和地區(qū)保全制度的立法體例，能夠較為清晰地把握其中的規(guī)律和特征。其一，保全制度內(nèi)部構(gòu)造旨在分析民事程序立法中保全制度各要素的規(guī)定方式與相互關(guān)系。大陸法系國家及地區(qū)的民事程序立法都將保全制度分為假扣押與假處分兩類程序，并在民事程序法中分別規(guī)定。德國《民事訴訟法》第八編專章規(guī)定了假扣押與假處分。該法第935條至945條詳細(xì)規(guī)定了假處分的申請、管轄、裁判、撤銷和救濟，并明文規(guī)定除了假處分的特別規(guī)定以外，準(zhǔn)用關(guān)于假扣押程序條款。［3］日本保全制度承襲德國《民事訴訟法》有關(guān)假扣押與假處分的規(guī)定。值得關(guān)注的是，1991年日本頒行《民事保全法》，該法詳細(xì)規(guī)定了假處分的審查內(nèi)容與裁判程序、執(zhí)行規(guī)則與效力、撤銷與救濟程序，涉及相關(guān)條款多達(dá)十五條。［4］由于歷史原因，中國臺灣地區(qū)受日本民事程序立法影響甚深，臺灣地區(qū)的保全制度即取自日本，“假處分”一詞亦是由臺灣學(xué)者譯自日本法中的“仮處分”概念。臺灣地區(qū)現(xiàn)行《民事訴訟法》中專設(shè)保全程序編，其中第535條至538條規(guī)定了包括定暫時狀態(tài)在內(nèi)的假處分制度，并兜底規(guī)定除有特別規(guī)定外，準(zhǔn)用假扣押程序。其二，外部結(jié)構(gòu)意指保全制度在整個民事程序法體系中所在的位置，更進一步說即是保全制度與民事程序法上其他制度的相互關(guān)系。保全制度與強制執(zhí)行存在親緣關(guān)系。大陸法系國家及地區(qū)民事程序立法一般采取“審執(zhí)分離”模式，其保全程序亦分為保全執(zhí)行名義取得程序與保全行為強制執(zhí)行程序。德國《民事訴訟法》中保全程序一章規(guī)定于第八編強制執(zhí)行程序中。日本雖于1991年頒行獨立的《民事保全法》，但回顧其立法史即可發(fā)現(xiàn)，在此之前，無論是1890年的《民事訴訟法》還是1979年的《民事執(zhí)行法》，均將假扣押與假處分程序納入強制執(zhí)行程序之中。［5］

假扣押與假處分的分立式立法和保全制度與強制執(zhí)行的親緣關(guān)系構(gòu)成了大陸法系保全制度的立法體例，而檢視中國目前《民事訴訟法》中關(guān)于保全制度特別是行為保全程序的立法體例，兩者差異明顯。其一，中國《民事訴訟法》就保全制度的內(nèi)部構(gòu)造采取的是混合型的立法體例。應(yīng)當(dāng)說，修改后的《民事訴訟法》以規(guī)定行為保全執(zhí)行措施的方式事實上確立了行為保全制度，但并未于條文中直接言明行為保全。新法第100條至105條規(guī)定了保全制度，除第103條明確規(guī)定了財產(chǎn)保全措施外，其他條款都是將財產(chǎn)保全與行為保全一并規(guī)定。新法第100條規(guī)定，根據(jù)當(dāng)事人的申請，法院既可對被申請人的財產(chǎn)采取保全措施，亦可責(zé)令被申請人為或不為一定行為。該條款被視為中國《民事訴訟法》中設(shè)立行為保全制度的具體表現(xiàn)，但其也僅是從行為保全執(zhí)行措施的角度確立了行為保全程序。這種混合型的立法體例確實與大陸法系國家和地區(qū)的立法實踐差異較大。其二，外部結(jié)構(gòu)上的差異。中國保全制度規(guī)定于新法第九章，與第十九章的執(zhí)行程序從結(jié)構(gòu)上看相去甚遠(yuǎn)。新法將保全程序規(guī)定在一審程序之前更多是體現(xiàn)其附隨性，亦即依附于庭審程序而展開，而這似乎也折射出，無論是學(xué)界還是實務(wù)部門都未關(guān)注保全程序與強制執(zhí)行程序的內(nèi)在聯(lián)系。

（二）立法體例結(jié)構(gòu)性差異的歸因分析

立法體例結(jié)構(gòu)性差異的形成是多種因素合力作用的結(jié)果，但眾多因素之中，仍有主次之分。綜合對比中國與大陸法系國家和地區(qū)就行為保全制度的學(xué)理研究狀況和中國《民事訴訟法》的發(fā)展歷程，筆者認(rèn)為這一顯著差異的形成主要受兩個因素影響。其一，保全制度的分類標(biāo)準(zhǔn)不同。傳統(tǒng)大陸法系保全制度是依本案請求的性質(zhì)作出區(qū)分的。若本案請求為金錢請求或得易為金錢請求之請求，則適用假扣押程序；而若本案請求為金錢以外之請求，則適用假處分程序。值得注意的是，在一般假處分程序之外，大陸法系民事訴訟法中還規(guī)定有特別假處分程序，一般稱為定暫時狀態(tài)之假處分。依訴訟法理，一般假處分程序旨在避免將來生效的裁判難以執(zhí)行或者無法執(zhí)行，因而，一般假處分程序重在將來保障性。但特別假處分程序則突破了一般假處分程序的目的預(yù)設(shè)，旨在避免因為訴訟程序的延宕導(dǎo)致債權(quán)人的損害進一步擴大，進而迅速實現(xiàn)債權(quán)人的部分請求權(quán)，因此特別假處分程序具有現(xiàn)時滿足性。正因兩者具有不同價值與功能，故而大陸法系國家和地區(qū)的立法中一般將兩者分開規(guī)定。與大陸法系相較，中國立法上將保全制度分為財產(chǎn)保全和行為保全，其分類的標(biāo)準(zhǔn)實是保全對象。針對當(dāng)事人的財產(chǎn)或者爭議標(biāo)的物采取限制當(dāng)事人處分的臨時措施即為財產(chǎn)保全，法院責(zé)令一方當(dāng)事人作出一定行為或者禁止其作出一定行為則是行為保全，這一分類標(biāo)準(zhǔn)從新法第100條的規(guī)定中亦可把握。雖然在學(xué)理上，中國有學(xué)者呼吁應(yīng)將行為保全與本案請求聯(lián)系起來，但依保全對象區(qū)分保全類型的分類標(biāo)準(zhǔn)實際上割裂了行為保全與本案請求之間的聯(lián)系。從技術(shù)層面來說，正是分類標(biāo)準(zhǔn)的差異，形成了中國訴訟法上行為保全程序與大陸法系假處分程序之間交叉重疊但又并不等同的關(guān)系。中國訴訟法上的行為保全概念大體相當(dāng)于大陸法系民事訴訟中的一般假處分概念，而大陸法系中特別假處分（定暫時狀態(tài)）概念涵攝面甚廣，甚至包含中國法上先予執(zhí)行制度的功能。其二，中國與大陸法系民事訴訟立法的發(fā)展歷程相異。由上述梳理不難看出，大陸法系國家和地區(qū)保全制度的立法一脈相承，這種師承關(guān)系為假處分程序的持續(xù)演進提供了發(fā)展空間。而中國舊法中保全制度立法繼受自蘇聯(lián)。蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)界將保全制度稱為“訴的保全”，并且所謂訴的保全等同于財產(chǎn)保全，因而《蘇俄民事訴訟法典》僅規(guī)定有財產(chǎn)保全，且其保全措施僅扣押財產(chǎn)一項。［6］這或許就是中國1991年頒行的《民事訴訟法》中欠缺行為保全制度的歷史性癥結(jié)所在。

（三）立法體例的理性評價

民事訴訟立法進程的歷史性差異形成了中國保全制度與大陸法系保全制度分類標(biāo)準(zhǔn)的差別，最終固化為截然不同的民事訴訟立法體例。明確立法體例的差異，目的在于更深入全面地認(rèn)識中國行為保全制度，進而審慎吸收域外的合理經(jīng)驗，而非妄自菲薄，一味否定自身實踐的價值而盲目跟隨大陸法系保全制度的發(fā)展。事實上，中國民事訴訟法學(xué)界對行為保全制度理論范式與制度構(gòu)建的設(shè)想需在吸納傳統(tǒng)大陸法系假處分制度發(fā)展經(jīng)驗基礎(chǔ)上，結(jié)合中國當(dāng)下的實踐需求才能形成一套具有本土特色的理論體系。目前，無論是學(xué)界還是實務(wù)部門都處在行為保全研究尚待深入的歷史階段，混合型的內(nèi)部構(gòu)造和更強調(diào)附隨庭審程序展開的立法體例是當(dāng)下較優(yōu)的選擇。當(dāng)然，中國目前的分類標(biāo)準(zhǔn)和立法體例確實也面臨著實踐挑戰(zhàn)。如房屋買賣糾紛中，購房者無論是訴請解除購房合同，要求開發(fā)商返還房款、承擔(dān)違約責(zé)任，還是訴請繼續(xù)履行合同，要求開發(fā)商將待售房屋過戶給己方，因保全對象為該房產(chǎn)，故購房者均須申請財產(chǎn)保全。但于訴請繼續(xù)履行合同的場合，開發(fā)商提供擔(dān)保即可解除該財產(chǎn)保全，其結(jié)果是購房者即使獲得勝訴判決，將來也無法實現(xiàn)。同時，購房者若以“禁止開發(fā)商處分該房產(chǎn)”為要求申請行為保全，依訴訟法理，行為保全原則上不因被申請人提供擔(dān)保而解除，但由于目前新法中沒有就行為保全的解除作專門規(guī)定，且新法第104條規(guī)定財產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔(dān)保的，法院應(yīng)當(dāng)解除保全，而房屋買賣糾紛應(yīng)屬財產(chǎn)糾紛，因而即使購房者申請行為保全，開發(fā)商亦可提供擔(dān)保而解除該行為保全，其結(jié)果仍是本案請求的落空。相比之下，大陸法系依本案請求劃分保全程序的標(biāo)準(zhǔn)能較好地解決這一實踐問題。在大陸法系保全制度下，購房者于訴請解除購房合同時申請假扣押程序，而于訴請繼續(xù)履行合同時申請假處分程序。同時，大陸法系立法中明確規(guī)定假處分原則上不得因擔(dān)保解除，故而于訴請繼續(xù)履行合同的場合，當(dāng)事人的本案請求將因假處分程序而獲得將來給付的現(xiàn)實保障。

二、審查程序

法院對行為保全申請以何種形式作出裁判是行為保全審查程序設(shè)置的核心問題。以中國當(dāng)下的司法實踐來看，財產(chǎn)保全的審查程序采取的是以協(xié)同與裁定為基本模式的非訟程序，這一點與大陸法系立法相同。但對行為保全應(yīng)采取何種審查程序，是否應(yīng)與財產(chǎn)保全審查程序采取同一方式，大陸法系學(xué)理研究中對此頗有爭議。中國學(xué)者的權(quán)威觀點認(rèn)為，行為保全原則上奉行兩造對立言詞辯論的審理程序，法院審查雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)并綜合雙方當(dāng)事人言詞辯論的結(jié)果，進而作出行為保全裁定；對于某些緊急情況，法院認(rèn)為不適宜兩造陳述意見或者對立辯論的，可以采取書面的審查程序。對此中國實務(wù)部門也予以肯定，認(rèn)為“由于行為保全對被申請人影響甚巨，法院在審理行為保全申請時有必要給予雙方當(dāng)事人辯論或者陳述意見的機會”［7］。

（一）大陸法系行為保全審查程序的學(xué)說爭鳴

大陸法系民事訴訟法學(xué)界對行為保全審查程序多有爭議，大體上形成了“訴訟事件說”與“非訟事件說”兩種對立學(xué)說。訴訟事件說為正統(tǒng)觀點，亦即中國民事訴訟法學(xué)界所持權(quán)威觀點⑤，但因近年來非訟事件的蓬勃發(fā)展及學(xué)界對非訟事件持續(xù)深入的研究，非訟事件說正逐步成為有力說。

1.訴訟事件說

訴訟事件說認(rèn)為行為保全性質(zhì)上為訴訟事件，故行為保全審查程序應(yīng)采對抗性的訴訟模式。其依據(jù)在于：首先，從歷史沿革來看，德國民事訴訟法上行為保全審查程序的前身為德國普通法上經(jīng)由假扣押訴訟和略式程序結(jié)合而成的無條件命令訴訟，其性質(zhì)屬于略式訴訟，附隨于通常訴訟。傳統(tǒng)上該無條件命令訴訟為通常訴訟之前置程序，與后續(xù)的通常訴訟程序密不可分。其次，德國《民事訴訟法》規(guī)定民事保全程序準(zhǔn)用一般民事訴訟法規(guī)定；日本《民事保全法》也規(guī)定：“除有特別規(guī)定外，有關(guān)民事保全程序，準(zhǔn)用民事訴訟法之規(guī)定?！睋?jù)以上大陸法系國家的典型規(guī)定，雖然不能直接推定行為保全程序應(yīng)適用對抗制訴訟審理模式，但既然立法上并未言明行為保全應(yīng)適用何種程序，自然應(yīng)準(zhǔn)用民事訴訟法上的一般規(guī)定。再次，訴訟事件與非訟事件的區(qū)分也是行為保全究竟采取何種審查程序的重要前提。傳統(tǒng)大陸法系理論以外觀主義來區(qū)分二者：訴訟事件是以爭執(zhí)或爭訟為對象，外觀上存在對立的雙方當(dāng)事人；而非訟事件是以無爭訟的生活關(guān)系為對象，外觀上不具有對立當(dāng)事人。［8］行為保全程序從外觀上看存在事實上對立的雙方當(dāng)事人，這符合訴訟事件的外觀主義要求。最后，大陸法系通說認(rèn)為保全裁判有既判力，因其屬于略式訴訟且出于保全程序合目的性考量，故而應(yīng)限制其效力。據(jù)此推知，行為保全程序應(yīng)采訴訟模式，因為非訟事件之裁判結(jié)果不生既判力。中國臺灣地區(qū)亦有學(xué)者肯定此說，認(rèn)為行為保全程序的主要目的在于賦予行為保全以執(zhí)行依據(jù)，雖然審理方法較通常訴訟審理程序簡略且以裁定方式為之，但其事件本質(zhì)屬于有爭訟性質(zhì)的事件，故應(yīng)將行為保全程序視為訴訟程序，而不得依據(jù)非訟事件程序處理。［9］

2.非訟事件說

社會發(fā)展的多元化促使糾紛呈現(xiàn)出多樣化的形態(tài)，傳統(tǒng)一元化的訴訟規(guī)則難以適應(yīng)紛繁的社會需要。在此背景下，為積極回應(yīng)民眾的司法需求，非訟程序日益受到學(xué)界與實務(wù)部門的關(guān)注。就行為保全審查程序而言，在正統(tǒng)的訴訟事件說下形成的訴訟模式難以滿足大量案件中申請人要求經(jīng)濟快捷地實現(xiàn)行為保全的訴求，故而學(xué)界對行為保全審查程序的認(rèn)識也不再囿于正統(tǒng)的訴訟事件說，轉(zhuǎn)而出現(xiàn)非訟事件說，以緩和學(xué)理與實踐之間的緊張關(guān)系。

該說認(rèn)為，不應(yīng)以外觀主義界分訴訟事件與非訟事件，而應(yīng)采民事行政說，亦即訴訟事件是適用抽象預(yù)定的法規(guī)以解決爭執(zhí)，屬于民事司法范疇，而非訟事件是由國家直接介入私人間的生活關(guān)系，為命令處分，屬于民事行政領(lǐng)域。從申請人申請行為保全裁定的目的性及行為保全程序的功能性觀察，能夠清晰地認(rèn)識到行為保全“具有推進關(guān)系人之生活利益的行政作用，故為非訟事件”［10］。日本學(xué)界的主流學(xué)說亦認(rèn)為，雖然保全裁判形式上是就當(dāng)事人間關(guān)于保全權(quán)能審判的訴訟程序，但其實質(zhì)是非訟事件，法院所作保全裁定，只是肯定保全權(quán)能存在之宣言，而非對雙方當(dāng)事人所爭議之實體糾紛作實質(zhì)性裁判。該說也獲得日本民事程序立法的肯定。日本于1991年頒行《民事保全法》之前，其行為保全申請根據(jù)是否經(jīng)言詞辯論區(qū)分為以裁定形式或判決形式處理，而在現(xiàn)行《民事保全法》下，則全部以裁定形式處理。［11］

此外，受訴訟法理與非訟法理交錯適用觀念影響，中國臺灣地區(qū)有學(xué)者提出行為保全審查程序兼具訴訟與非訟雙重屬性，應(yīng)根據(jù)紛爭類型的差異，針對不同事件所具有的訴訟性或非訟性特征，由法院審酌，交錯采用訴訟法理或非訟法理展開行為保全審查程序。［12］

（二）審查程序的理性選擇

在訴訟與非訟之間如何取舍，是堅持正統(tǒng)的訴訟事件說，還是順應(yīng)理論發(fā)展趨勢采納非訟事件說？從微觀層面而言，行為保全程序應(yīng)具有迅速性和從屬性。行為保全的目的在于保障將來判決之實現(xiàn)，因而行為保全擔(dān)負(fù)防止被申請人對申請人造成更大損害以致將來判決難以執(zhí)行或無法執(zhí)行的使命。為達(dá)成這一使命，行為保全之措施必然應(yīng)迅速及時，否則行為保全的目的必將落空。同時，行為保全程序附屬于本案請求的訴訟程序，因為行為保全裁定沒有終局裁判的效力，僅屬于確保終局裁判得以順利執(zhí)行的一種方法，其審查內(nèi)容也主要是行為保全的必要性，而并不直接對本案請求權(quán)作實質(zhì)上的審查。中國《民事訴訟法》第101條明確規(guī)定申請人必須在采取保全措施30日內(nèi)提起訴訟或者仲裁，否則將解除保全，即體現(xiàn)了行為保全作為一種訴訟保障手段所具有的附隨性。行為保全程序的迅速性和附隨性決定了行為保全審查程序難以嵌入以對抗制為核心的訴訟模式之中，兩者于內(nèi)在的性質(zhì)上存在著難以調(diào)和的矛盾。而這正是大陸法系國家及地區(qū)行為保全審查程序從訴訟事件轉(zhuǎn)為非訟事件在微觀層面的原因。

從宏觀層面而言，筆者以為理論本身無所謂對錯，都是特定歷史情境的產(chǎn)物，每一種學(xué)說背后都烙著學(xué)者所身處的時代痕跡。剝離這些隱在學(xué)說背后的因素，就無法還原這些學(xué)說的本來面目。訴訟事件說產(chǎn)生于二戰(zhàn)后大陸法系以自由主義為核心理念的民事訴訟法研究，是在反思和批判極權(quán)主義的社會思潮下，將尊重與保障個人自由的理念融入民事訴訟立法與實踐的產(chǎn)物。［13］而到了20世紀(jì)晚期，訴訟爆炸、訴訟成本高昂、訴訟遲延等司法困境，導(dǎo)致了一場席卷整個西方國家的司法危機，其結(jié)果是動搖了對抗制在訴訟中的中心地位，推動了一場遍及整個西方世界的民事司法改革。正是在這樣的歷史情境下，非訟事件說應(yīng)運而生。站在社會轉(zhuǎn)型的歷史節(jié)點，我們該如何選擇行為保全的審查模式？當(dāng)下的民眾需求與司法實踐的現(xiàn)實狀況才是我們作出選擇的根據(jù)。近十年來，中國民事訴訟案件數(shù)量呈快速增長趨勢。從2009年起，全國法院每年受理的案件數(shù)均突破千萬，2013年全國受理的案件量高達(dá)1337萬件。［14］司法資源的有限性與民眾巨量需求之間的矛盾已成為整個社會亟待破解的難題。［15］民眾不僅要求法院保護其合法權(quán)益，更期待保護的方式和手段更為經(jīng)濟和便捷。因而無論是微觀的分析，還是宏觀的需求，行為保全審查程序都應(yīng)順應(yīng)當(dāng)下的需求和時代發(fā)展的趨勢，構(gòu)建非訟化的審理模式。

注釋：

①雖然有學(xué)者指出，早在1950年《訴訟程序試行通則》中就有“暫先處置”的條款，但1991年《民事訴訟法》僅確立了財產(chǎn)保全制度，此后行為保全的立法實踐都停留在特別程序法中，如《海事訴訟特別程序法》中的“海事強制令”、《專利法》中訴前停止侵權(quán)的條款。而此次修改，則是將特別程序法中的行為保全制度升格至一般程序法中。參見鄭賢宇《論行為保全制度的構(gòu)建》，載于《廈門大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版），2012年第5期。

②筆者在中國知網(wǎng)，以“行為保全”為主題進行搜索，其結(jié)果大體如下：新法修訂之前，每年僅有不足10篇文章面世，即使在新法頒行之后，專注于該問題的文章也僅有30篇左右，其中還有為數(shù)不少的新聞報道，真正專事于學(xué)理研究的文章屈指可數(shù)。在筆者看來，學(xué)理研究上的冷遇也是行為保全制度立法粗疏的重要原因。

③理論范式上的類同主要體現(xiàn)在方法論上的繼受，表現(xiàn)為將行為保全與本案請求相聯(lián)系，在保全概念的界定與分類上完全承襲大陸法系的傳統(tǒng)模式。制度建構(gòu)上的類同，體現(xiàn)在行為保全申請、審理程序、救濟制度方面。參見江偉《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社，2013年版。

④大陸法系立法傳統(tǒng)上將保全制度分為假扣押、假處分和定暫時狀態(tài)三類，由于分類標(biāo)準(zhǔn)的差異，中國的行為保全制度與假處分有交叉重疊之處，但不可將行為保全等同于假處分。

⑤該觀點由江偉、肖建國兩位學(xué)者所力倡。參見江偉《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社，2013年版。

［1］江偉，肖建國.民事訴訟中的行為保全初探［J］.政法論壇，1994（3）：54.

［2］江偉.民事訴訟法［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2013：234.

［3］德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法［M］.謝懷栻，譯.北京：中國法制出版社，2001：78.

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責(zé)任編輯：袁付娜

Review on Act Preservation System from the Perspective of Com parative Law

HE Ping
（Law School，Southwest University ofPolitical Science and Law，Chongqing 401120，China）

The system of act preservation in the civil law has a long history and has set up comparatively complete program，while China's current act preservation is still in its primary stage.Whether in legislative style or review process，the academic research and legislative practice of the civil law system are available for reference.Although China's recent legislative style of act preservation procedure in the Civil Procedure Law presents a comparatively better choice，there is still a need for further expansion in program start，determination of preservation objects，selection of actions，and action preservation competition.Meanwhile，tomeet the practical needs of litigation environment，China should establish the trialmode of act preservation noncontentiousness.

civil law；act preservation；legislative style；review process

D915.2

A

1673-5595（2016）01-0042-05

10.13216/j.cnki.upcjess.2016.01.0008

2015-11-09

西南政法大學(xué)研究生科研創(chuàng)新項目（XZYJS2014223）

何 平（1990—），男，江蘇揚州人，西南政法大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向為民事訴訟法學(xué)。