劉 暢

(中國技術進出口總公司 法律事務部，北京 100055)

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新常態(tài)下公司貿(mào)易類業(yè)務如何進行法律風險防范

劉 暢

(中國技術進出口總公司 法律事務部，北京 100055)

本文從法律人員視角出發(fā)，基于商品貿(mào)易業(yè)務實踐，對企業(yè)在開展此類業(yè)務過程中常見的法律問題進行了歸納和總結(jié)，就企業(yè)如何更好地規(guī)避風險、穩(wěn)妥地實現(xiàn)收益進行了初步探討。本文以一般商品的自營出口、自營進口、自營內(nèi)貿(mào)的業(yè)務操作流程為主線，結(jié)合相關的法律法規(guī)及司法解釋，就項目的開發(fā)、簽約、執(zhí)行、文件管理以及特別的大宗商品貿(mào)易進行了分段分項的風險提示，并就如何規(guī)避此類風險提出了相應的措施。

新常態(tài)；公司；貿(mào)易；法律風險

世界經(jīng)濟步入了“大調(diào)整”與“大過渡”的時期，這種大時代背景與中國階段性因素的疊加決定了中國經(jīng)濟進入增速階段性回落的“新常態(tài)”時期。企業(yè)為增加市場競爭力，紛紛提出轉(zhuǎn)型升級的戰(zhàn)略部署，隨著其目標的深入推進，企業(yè)在專業(yè)化商品供應鏈綜合服務方面對傳統(tǒng)業(yè)務賦予了新的內(nèi)涵，業(yè)務模式在創(chuàng)新過程中產(chǎn)生的商業(yè)風險與法律風險也隨之增加。為此，本文以一般商品的自營出口、自營進口、自營內(nèi)貿(mào)的業(yè)務操作流程為主線，結(jié)合相關的法律法規(guī)及司法解釋，就項目的開發(fā)、簽約、執(zhí)行、文件管理以及特別的大宗商品貿(mào)易進行了分段分項的風險提示，并就如何規(guī)避此類風險提出了相應的措施。

一、項目開發(fā)階段

項目開發(fā)階段必須做好合同對方當事人的資信調(diào)查工作。資信調(diào)查即資格及信用的調(diào)查，也就是對合同當事人現(xiàn)有的、實際的履約能力和信用進行調(diào)查和評價。

(一)調(diào)查合同產(chǎn)品市場行情

對合同產(chǎn)品的市場行情做全面的調(diào)查，如了解產(chǎn)品在現(xiàn)貨市場和期貨市場(如有)中的價格信息及走勢預判、關注產(chǎn)品在本行業(yè)及關聯(lián)行業(yè)內(nèi)的需求彈性和更新?lián)Q代的速率、摸清產(chǎn)品的主要目標市場和銷售區(qū)域、研究與該產(chǎn)品相關的產(chǎn)業(yè)政策等。

(二)評價交易對方當事人

應做好對交易對方當事人(包括買賣雙方及供貨工廠/企業(yè))的盡職調(diào)查工作。調(diào)查可以著重圍繞合同當事人的主體資格、經(jīng)營范圍、經(jīng)營業(yè)績、資產(chǎn)狀況以及在行業(yè)中的信譽等事項逐漸展開。有關資信調(diào)查材料應由業(yè)務人員入卷歸檔保存。

(三)建立風險防范機制

企業(yè)應依據(jù)掌握的上述信息建立風險預警及防范機制，定期對合同產(chǎn)品的市場信息(包括價格信息、政策信息等)進行搜集和更新。同時，對項目執(zhí)行周期較長、合作次數(shù)較多的交易上下家，還應建立專項客戶風險管理機制，及時獲知其企業(yè)重大的變更情況(如經(jīng)營、資產(chǎn)變動情況等)并采取應對措施。

掌握上述信息不僅能夠幫助企業(yè)準確地判斷項目的價值，而且也有助于在面臨交易上/下家發(fā)生違約時，及時迅速地做出反應，如以合理的價格采購和/或處理合同產(chǎn)品等，以保證資金的及時回籠，避免進一步的損失。

二、項目合同

在項目合同的談判過程中，業(yè)務人員應當盡力爭取對公司有利的合同條款。如果因談判地位不對等、信息不對稱等因素導致需要對合同條款做出不利于己方的修訂時，業(yè)務人員應當“抓大放小”，牢牢把握原則性的重要條款。下面就合同中應當注意的幾個重點問題予以提示和說明：

(一)關于合同文本

根據(jù)不同業(yè)務的特點正確使用公司慣用范本及其中的選擇性條款，條款之間既要銜接一致，更要意思完整。如果合同相對方對重要條款*“重要條款”包括但不限于：當事人的名稱或者姓名和住所；標的；數(shù)量；質(zhì)量；價款或者報酬；履行期限、地點和方式；貨權及風險轉(zhuǎn)移的約定；違約責任；解決爭議的方法等。提出修改與補充，應當給予充分的考慮和斟酌，必要時應及時征詢專業(yè)部門或外部機構的意見，逐條進行審核，發(fā)現(xiàn)條款中隱藏的風險并提出合理規(guī)避的方案，及時向?qū)Ψ竭M行反饋。

(二)關于合同價格及支付

1. 關于交易貨幣

應當爭取銜接內(nèi)外合同交易貨幣的一致性。當對外合同不可避免地需要使用外幣進行支付或者收款時，建議事前約定采用國際硬通貨作為對外合同的交易貨幣。有時，對外合同可能需要采用兩種以上的貨幣進行支付，企業(yè)應與外方商定不同貨幣所占的金額、比例和和匯率。同時，還可采取在報價中計提匯率風險準備金、利用諸如遠期匯率等金融衍生產(chǎn)品對抗匯率風險、在對外合同中以協(xié)議的形式鎖定外幣與人民幣的匯率、與相關方提前約定項目執(zhí)行期間匯率風險的分擔機制等方式，避免期內(nèi)匯率波動影響項目收益。

2. 關于支付方式、時間及比例

在自營業(yè)務中，企業(yè)作為中間商，盡量合理地設計銜接交易上下家的支付方式和時間，盡量使銷售合同的收款在時間節(jié)點及控制力上優(yōu)于采購合同，避免出現(xiàn)墊資的情形。

(1)在支付方式的選擇上，應當依據(jù)不同的業(yè)務類型和模式，從資金安全性、操作便利性、收付款時效性等角度出發(fā)，對信用證、T/T等常用的支付條件或方式進行選擇，確保項目過程中收付款的安全性。應當特別注意，當企業(yè)作為賣方時，如約定信用證作為合同項下的支付方式，應當嚴格審核信用證中是否存在對我方不利的軟條款，以避免信用證項下的主動權回到開證申請人(即買方)手中，從而導致執(zhí)行中出現(xiàn)請款不能的情形。

(2)在支付比例和節(jié)點上，應當將購、銷合同予以銜接。銷售合同中應當盡可能加大預付款的比例，必要時，壓縮進度款中隨發(fā)貨部分的比例，不要留有尾款，以實現(xiàn)盡早回收貨款的目的；在采購合同中，應當減少預付款的比例，將絕大部分的款項留至發(fā)貨之后再向賣方支付。同時，采購合同中應當留有尾款或要求賣方提供不可撤銷的銀行保函作為履約或貨物質(zhì)量的擔保。如果兩個合同支付節(jié)點相同，則應當使銷售合同每一收款節(jié)點的收款比例略高于采購合同相同付款節(jié)點的付款比例，增強企業(yè)處理交易突發(fā)事件的主動權。

3. 關于墊資模式下的風險及防范

如果企業(yè)在項目項下不可避免地涉及墊資，則在交易中應當重點關注墊資對象是否能夠就墊付的資金提供對應價值的擔保:

(1)如果墊資對象同意提供擔保且自有資產(chǎn)能夠就墊付資金提供擔保，企業(yè)應首先對抵押物的價值、抵押物上是否存在權利競合*又稱“權利并存”，這里特指該抵押物上存在數(shù)個抵押權或其他權利的情況。的情況做詳細的調(diào)查(其中，不存在質(zhì)押、抵押或其他制約因素的干凈的、變現(xiàn)能力強的資產(chǎn)更優(yōu))；其次應當要求與其簽訂抵押協(xié)議，并及時至有關部門辦理相應的抵押登記手續(xù)，且將該協(xié)議作為合同附件不可分割的組成部分，并約定該附件具有與合同正文同樣的法律效力(辦理完抵押登記手續(xù)后合同方可生效)。

如果墊資對象自有資產(chǎn)不足，則應當要求其股東/母公司/集團公司對墊資對象的債務提供相應的保證，或可接受的銀行保證。

(2)如果墊資對象不同意提供擔保，則企業(yè)應在合同中約定保留追索的權利，如：“如我公司提出要求，對方須及時提供我方滿意的還款計劃和相關的還款擔保情況，否則我公司有權立即以通知的形式解除合同?！?/p>

(3)此外，還應當對上述保證人予以調(diào)查，并時刻跟蹤上述保證人的資信變化及項目實際執(zhí)行情況。對于墊資的比例、時間及方式，是否承擔匯率風險等相關細節(jié)，應結(jié)合具體業(yè)務情況征求相關專業(yè)意見。

(三)關于交貨

1. 關于貨物所有權及風險轉(zhuǎn)移

一般而言，雖然《合同法》第133條、第142條規(guī)定了標的物的所有權和風險皆以交付為轉(zhuǎn)移，但仍然賦予當事人另行約定的權利*《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”；第142條“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！保纯梢愿鶕?jù)項目時間情況將交易過程中所有權與風險的轉(zhuǎn)移的時間點予以分割，最大程度地規(guī)避交易風險。

就合同貨物的所有權轉(zhuǎn)移而言，建議企業(yè)對采購合同與銷售合同予以區(qū)分處理：在采購合同中約定所有權自貨物交付之日起轉(zhuǎn)移，在銷售合同中約定，買方完全付清合同所列全部款項之后，再向其轉(zhuǎn)移合同貨物所有權，以便公司把握貨權。同時，公司應在交易中時刻跟蹤貨物情況，以便及時做出反應。

就合同貨物的風險轉(zhuǎn)移而言，應安排好交易上下家的背對背銜接，作為中間商盡量不要涉及貨物的風險，在合同中約定標的物的毀損滅失等一切風險和責任直接由實際供應方轉(zhuǎn)移至最終買家。如果不可避免地承擔了貨物中轉(zhuǎn)過程中的風險，則應采取相應的保險機制等措施，轉(zhuǎn)嫁或規(guī)避此類風險。

2.關于交貨憑證

在某些國內(nèi)銷售合同中，企業(yè)慣常以增值稅發(fā)票或稅款抵扣資料作為交貨的依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》第8條規(guī)定，“出賣人僅以增值稅專用發(fā)票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標的物義務，買受人不認可的，出賣人應當提供其他證據(jù)證明交付標的物的事實”。因此，建議在國內(nèi)銷售交貨時，堅持向最終買家索要收據(jù)，以避免可能產(chǎn)生的糾紛。

(四)關于貨物索賠

1. 責任的限定

在涉及索賠事項時，應當特別關注銷售合同中是否約定了違約金上限、賠償總責任上限，以及此類上限是否合理。同時，還應當注意最終買家在責任上限中是否加入了某些不合理的排除事項。根據(jù)慣例，責任上限通常僅排除因故意、重大過失和知識產(chǎn)權侵權給對方造成的損失，其他的致?lián)p行為都應當包括在上限內(nèi)。銷售合同的責任上限應當背對背地體現(xiàn)于采購合同當中，避免承擔額外的責任。

2. 賠償程序

企業(yè)可在對內(nèi)對外合同中都約定合同相對方具有索賠或應對索賠的協(xié)助義務，以方便索賠事件發(fā)生時，能夠獲得足夠的支持。

(五)關于企業(yè)的合同終止權

如果作為交易的中間商，應當隨時關注交易上下家的履約情況和合同貨物的流轉(zhuǎn)情況，在對方發(fā)生可能對履約產(chǎn)生重大負面影響的情形時，及時終止合同。這類情形主要包括不能及時履行主要義務、出現(xiàn)年度嚴重虧損、出現(xiàn)重大法律糾紛等。如果涉及墊資，還應當包括無法提供確切還款擔?；虺浞肿C明等。其他具體的事項根據(jù)項目的具體情況予以酌定。

(六)關于爭議解決

1. 爭議解決方式和地點的選擇

除勞動仲裁外，一般的仲裁遵循自愿原則,且實行一裁終局制,同通過訴訟程序處理糾紛是相互排斥的,即當事人只能擇一而行,除特殊情況外，若選擇了仲裁則不能再提起訴訟,若選擇了訴訟則不能再申請仲裁。

鑒于仲裁和訴訟的特點、流程及費用有一定的差別，建議根據(jù)交易的類型和特點有針對性地選擇爭議解決的方式：如果合同標的額較大，交易方式復雜，交易信息具有保密性，或事實比較清楚, 證據(jù)比較充分, 法律依據(jù)也比較明確, 且雙方爭議不大, 選擇仲裁可以節(jié)省時間和費用；反之, 如案情復雜, 爭議很大, 適用的法律規(guī)定不是很明確等, 選擇訴訟, 則更有利于明辨是非, 萬一審理出現(xiàn)偏差時還有上訴和審訴的機會。同時，如果面臨的是涉外*如果一國的仲裁決或法院判決需要得到另一國法院的承認并執(zhí)行，必須有國家之間的條約或互惠關系為前提。經(jīng)濟合同，還應從是否便于執(zhí)行方面考慮。

2. 適用法律的選擇

合同適用法旨在對合同的內(nèi)容進行解釋說明。因此，在選擇合同適用法時，建議首先選擇中國的實體法。如果該選擇被對方異議，則可退而選擇我國簽署或加入的國際公約或同一法系的第三國的實體法。當以非中國法作為合同適用法時，應對合同用詞更為謹慎，尤其是對以英文效力優(yōu)先的合同中，對關鍵詞語的翻譯要力求準確，以防止出現(xiàn)適用法產(chǎn)生加重企業(yè)義務的情形。

三、項目簽約

(一)關注合同生效的要件

在簽約時應當關注合同的生效要件，以防止合同生效要件缺失而導致合同無效。建議注意以下三個方面：第一，如果進出口環(huán)節(jié)或者因貨物本身的特殊性質(zhì)而需要相關政府部門或信用機構的審批的，則要關注相關方是否已經(jīng)履行了相關的行政手續(xù)；第二，如果項目的資金來源是銀行或其他信用機構的貸款，則應當審查銀行是否已經(jīng)完成批準手續(xù)且資金到位；第三，注意審查合同對方當事人主體資格，查明合同相對方是否具有法人資格，應當要求合同相對方的簽約人為公司法定代表人，如果非法定代表人，則需要憑法定代表人或法人就此出具的授權委托書正本才能取得簽約權，授權委托書應當明確、具體，應與合同一并入卷歸檔保存。

(二)關于內(nèi)外合同生效時間

如果作為中間商，同時受采購合同與銷售合同的制約，為了避免兩合同責任銜接不上，建議盡量將兩合同的生效時間統(tǒng)一起來。

四、項目執(zhí)行

(一)及時立卷歸檔

從項目開發(fā)到合同執(zhí)行完結(jié)期間，應將所有合同文稿、批件、會議記錄、電話記錄、函電文稿及傳真收發(fā)記錄、信函底稿及郵寄憑證、收發(fā)貨及報關資料、申請開證及結(jié)算憑證等有關執(zhí)行文件妥善、完整、及時地入卷歸檔保存。遇有機構合并、辦公場所搬遷、人員調(diào)動時，應認真辦理資料交接工作，以杜絕業(yè)務資料丟失現(xiàn)象。

(二)遵守保密規(guī)定

企業(yè)內(nèi)部在整個項目過程中應當遵守保密的規(guī)定或約定，特別是對其掌握的客戶資源、項目信息等資料，應當做嚴格的密級區(qū)分，采取必要的保密措施。

在當前經(jīng)濟形勢復雜嚴峻，部分行業(yè)不景氣、企業(yè)現(xiàn)金流緊張、信用風險加劇，商品市場正處于劇烈波動的情況下，企業(yè)應慎重選擇進入市場的時機和經(jīng)營的品種，并綜合考慮經(jīng)營模式、收付款方法、貨權、運、保、傭等費用、及資金使用的成本，控制交易規(guī)模。在實際業(yè)務中，企業(yè)可考慮具體項目的實際情況，對本文的有關提示進行調(diào)整和變通，既注意充分保障項目的合法合規(guī)性、有效規(guī)避風險，又不必拘泥于指引某具體內(nèi)容的安排。

(責任編輯：李瀟雨)

Law Risk Prevention of Company Trade Under the New Normal

LIU Chang

(Dept.of Law Affairs,China National Technical Import & Export Corporation,Beijing 100055,China)

The paper is from the perspective of professinal law statf,based on commudadity trade business prece.Then it sumrr arizes the common law problems and makes an investryation of how te avoid risk and realizing steady benefit.The paper takes common commodalty export and internal busiless operations.and gives some suggetions.

new normal;company trade; law risk

2015-06-17

劉暢，女，中國技術進出口總公司法律事務部律師。

D920.4

A

1008-2603(2016)01-0078-04