許望

[摘 要]《法律適用法》的順利通過(guò)標(biāo)志著中國(guó)國(guó)際私法立法發(fā)展的里程碑，一方面是對(duì)既往立法的集大成，另一方面也會(huì)對(duì)中國(guó)未來(lái)國(guó)際私法的發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。圍繞該法所體現(xiàn)的法律原則，就最密切聯(lián)系原則在該法中的法律地位，有必要做仔細(xì)地梳理，以把握最密切聯(lián)系原則在中國(guó)發(fā)展的脈絡(luò)，同時(shí)對(duì)最密切聯(lián)系原則的未來(lái)有一個(gè)更加清晰地認(rèn)識(shí)。

[關(guān)鍵詞]最密切聯(lián)系原則；法律適用法；法律原則；國(guó)際私法立法

[中圖分類(lèi)號(hào)]D997 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1009 — 2234（2016）2 — 0073 — 03

《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》（下文簡(jiǎn)稱(chēng)“法律適用法”）自2010年10月28日通過(guò)之后，學(xué)界對(duì)于該法的評(píng)價(jià)出現(xiàn)了不同的聲音，特別是針對(duì)該法第二條第二款所體現(xiàn)的最密切聯(lián)系原則，甚至在不同的學(xué)者之間引起了激烈的爭(zhēng)論。有學(xué)者認(rèn)為，法律適用法“在一般條款中規(guī)定了最密切聯(lián)系原則，宣示著最密切聯(lián)系原則作為國(guó)際私法的一般原則被確立起來(lái)，這對(duì)我國(guó)國(guó)際私法的立法和實(shí)踐都有很重要的理論和實(shí)踐意義”?！?〕當(dāng)然，也有學(xué)者持相反的觀(guān)點(diǎn)，認(rèn)為“該規(guī)定賦予最密切聯(lián)系規(guī)則以兜底救濟(jì)的地位，也因此將其排除在涉外民事關(guān)系法律適用的基本原則之外”?！?〕因此，對(duì)于最密切聯(lián)系原則是否是法律適用法的基本原則之一，法律適用法第二條第二款的規(guī)定意味著最密切聯(lián)系原則在中國(guó)的發(fā)展，還是倒退，學(xué)界并沒(méi)有取得廣泛的共識(shí)。

一、法律適用法總則中的最密切聯(lián)系原則

（一）對(duì)法律適用法第二條的分析——基于立法草案的視角

法律適用法在第一章一般規(guī)定（總則）第二條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒(méi)有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律”。但此項(xiàng)規(guī)定最終表述的形成在立法草案完善的過(guò)程中卻頗為周折，幾易其稿。法律適用法草案2010年6月10日修改稿、2010年8月28日二次審議稿、最終通過(guò)的法律適用法均在第一章一般規(guī)定中規(guī)定了最密切聯(lián)系原則的內(nèi)容，但條款的具體內(nèi)容和位置在不同的草案中經(jīng)歷了變化。

2010年6月10日修改稿在第一章有兩個(gè)條文具體規(guī)定了最密切聯(lián)系原則的內(nèi)容，可以有助于考察立法者在立法過(guò)程中對(duì)最密切聯(lián)系原則的考量。該草案第六條規(guī)定“依照本法或者其他法律確定的涉外民事關(guān)系適用的法律，因有特殊情形，明顯與涉外民事關(guān)系不具有最密切聯(lián)系的，除當(dāng)事人依法選擇適用的法律外，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律”；第七條規(guī)定“本法或者其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系的法律適用沒(méi)有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律”。但2010年8月28日草案在第一章中就最密切聯(lián)系原則將2010年6月10日草案的兩個(gè)條文合并為一個(gè)條文；其第三條規(guī)定“涉外民事關(guān)系適用的法律，應(yīng)當(dāng)與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系。本法或者其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系的法律適用沒(méi)有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律”。而在最后獲得通過(guò)的法律適用法正式條文只在第一章中規(guī)定了一個(gè)條文，也就是法律適用法第二條的規(guī)定?！?〕

通過(guò)對(duì)以上三個(gè)文件相關(guān)內(nèi)容的的分析對(duì)比，可以發(fā)現(xiàn)，最密切聯(lián)系原則在立法產(chǎn)出過(guò)程中發(fā)生了很大的變形。在2010年6月10日草案里，首先確認(rèn)了最密切聯(lián)系原則的重要地位，然后再確定了最密切聯(lián)系原則補(bǔ)缺的功能。在2010年8月28日草案里，雖然將最密切聯(lián)系原則合并為一個(gè)條文，但卻將條文的位置提前，規(guī)定在第三條，同時(shí)也是更明確的確立了最密切聯(lián)系原則的法律原則地位，然后再賦予其在法律規(guī)定缺失的情況下的補(bǔ)遺功能。相比2010年6月10日草案從反向確認(rèn)最密切聯(lián)系原則的重要地位、條文位置相對(duì)靠后，2010年8月28日草案則向前邁出了重要一步，不僅從正向明確規(guī)定了最密切聯(lián)系原則具有法律原則的地位，并且條文位置前移，在內(nèi)容和體例上均顯示出草案起草者最密切聯(lián)系原則的重視。但是在最后正式的法律條文中，卻刪去了2010年8月28日草案中第三條第一款“涉外民事關(guān)系適用的法律，應(yīng)當(dāng)與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系”的內(nèi)容，將其第二款附到了草案第二條的后面作為正式條文的第二款?？梢哉f(shuō)，草案第三條的內(nèi)容一部分消失，一部分被接收，最終的結(jié)果是草案第三條的內(nèi)容消失了?？梢钥闯?，在法律適用法的正式條文里，最密切聯(lián)系原則的內(nèi)容不僅是不完全的，而且其地位也降低了不少。在這個(gè)過(guò)程中，立法者的意圖是明顯的。對(duì)此，有學(xué)者評(píng)論道，法律適用法既沒(méi)有像奧地利《關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法律》第1條那樣將“最強(qiáng)關(guān)系原則”上升為一般原則，也沒(méi)有像瑞士《關(guān)于國(guó)際私法的聯(lián)邦法律》第15條第1款那樣采取例外條款的形式，而是把最密切聯(lián)系原則作為一項(xiàng)補(bǔ)充性原則?！?〕

在法律適用法的制定過(guò)程中，全國(guó)人大常委會(huì)廣泛征求意見(jiàn)，特別是理論界和實(shí)務(wù)界的意見(jiàn)。最高人民法院作為實(shí)務(wù)界的代表，對(duì)法律適用法草案開(kāi)展了深入的討論?？紤]到法律適用法草案的起草以法學(xué)專(zhuān)家為主，而條文的最后產(chǎn)出又不符合法律起草者的意圖，可知最高人民法院的意見(jiàn)對(duì)法律適用法的最后形成產(chǎn)生了很大的影響。就學(xué)界而言，確立最密切聯(lián)系原則的法律原則地位，不僅符合國(guó)際私法的立法趨勢(shì)，更有助于實(shí)現(xiàn)國(guó)際私法領(lǐng)域里的實(shí)質(zhì)正義。但就實(shí)務(wù)界而言，確立最密切聯(lián)系原則會(huì)賦予法官較大的司法裁量權(quán)，但最密切聯(lián)系原則的適用需要具有精細(xì)化法律思維的法官群體，而目前中國(guó)法官的整體素養(yǎng)尚不能適應(yīng)這一要求。立法者擔(dān)心最密切聯(lián)系原則過(guò)于靈活的法律選擇方式會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐的不統(tǒng)一，造成涉外法律適用的混亂。當(dāng)然，這是法官積極適用最密切聯(lián)系原則可能會(huì)導(dǎo)致的結(jié)果。但現(xiàn)實(shí)是，法官為了避免法律選擇和困難，會(huì)消極的適用最密切聯(lián)系原則，從而實(shí)現(xiàn)向本國(guó)法適用的逃逸。國(guó)內(nèi)人士的抽樣調(diào)查表明，我國(guó)法院在涉外司法實(shí)踐中，適用中國(guó)法的概率平均在97%左右。①由此可知，在司法實(shí)踐中，中國(guó)的法官在絕大多數(shù)涉外案件中，均形成了適用中國(guó)法的習(xí)慣。如果法律適用法再明確確立最密切聯(lián)系原則的法律原則地位，則更會(huì)加劇涉外案件法律適用的本土化傾向?；诂F(xiàn)實(shí)的考量，法律適用法的最終立法便犧牲了最密切聯(lián)系原則在國(guó)際私法上看似呼之欲出的光明未來(lái)。所以，筆者認(rèn)為此種情況的出現(xiàn)是國(guó)際私法的理論發(fā)展與滯后的司法現(xiàn)實(shí)在經(jīng)過(guò)不斷地博弈和拉鋸之后所做的一個(gè)無(wú)奈的妥協(xié)。

（二）對(duì)法律適用法第六條的分析——多法域情況下的法律適用

法律適用法在一般規(guī)定中，除了第二條，還在第六條規(guī)定了涉及最密切聯(lián)系原則的內(nèi)容：“涉外民事關(guān)系適用外國(guó)法律，該國(guó)不同區(qū)域?qū)嵤┎煌傻?，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律”。該條雖然在體例上位于第一章一般規(guī)定之中，但不屬于原則性的法律條文，其更接近于具體的操作層面上的規(guī)定，即在適用外國(guó)法律時(shí)，如果該外國(guó)是多法域國(guó)家，該條規(guī)定指導(dǎo)法官做出正確的法律選擇。

通過(guò)比較該條與民通意見(jiàn)第192條的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)該條并沒(méi)有繼承民通意見(jiàn)的規(guī)定。在多法域法律適用的情況下，民通意見(jiàn)采取了“多法域國(guó)家的區(qū)際私法規(guī)則+最密切聯(lián)系原則補(bǔ)遺”的方式，而法律適用法摒棄了遵從多法域國(guó)家區(qū)際私法規(guī)則的前置性條件，改為統(tǒng)一直接適用最密切聯(lián)系區(qū)域的法律?！?〕可以說(shuō)，在中國(guó)國(guó)際私法立法上，最密切聯(lián)系原則成為多法域情況下法律適用的唯一考量。即在第二條對(duì)最密切聯(lián)系原則的法律原則性地位做了減損之后，在多法域法律適用領(lǐng)域又做了有限的補(bǔ)償。

出現(xiàn)這一變化的原因，筆者認(rèn)為一方面是法律適用法第九條已經(jīng)明確排除了外國(guó)法律適用法（即外國(guó)沖突法規(guī)則）的適用。在多法域國(guó)家，很多國(guó)家的區(qū)際私法規(guī)則和國(guó)際私法規(guī)則實(shí)質(zhì)上是同一適用的。比如，在英國(guó)，英格蘭法院的法官就將國(guó)際私法規(guī)則適用于與蘇格蘭、威爾士、北愛(ài)爾蘭發(fā)生的涉外民商事?tīng)?zhēng)議。因此，如果采用民通意見(jiàn)的方式，則會(huì)導(dǎo)致間接適用外國(guó)的沖突法規(guī)則，與法律適用法第九條的規(guī)定會(huì)有矛盾之處。為了保持法律體例上的邏輯性，法律適用法就摒棄了民通意見(jiàn)的方式。另外一方面，最密切聯(lián)系原則在多法域法律適用領(lǐng)域的拓展并全面占領(lǐng)該領(lǐng)域也是出于簡(jiǎn)化法官司法任務(wù)的考量。根據(jù)新的規(guī)定，在多法域法律適用的情況下，法官不必再費(fèi)盡心力查清該外國(guó)的區(qū)際私法規(guī)則，而可以直接適用最密切聯(lián)系進(jìn)行法律選擇和適用，有助于提高司法效率?！?〕

二、體現(xiàn)在法律適用法分則中的最密切聯(lián)系原則

（一）對(duì)法律適用法第十九條的分析

法律適用法在第二章（民事主體）第十九條規(guī)定“依照本法適用國(guó)籍國(guó)法律，自然人具有兩個(gè)以上國(guó)籍的，適用有經(jīng)常居所的國(guó)籍國(guó)法律；在所有國(guó)籍國(guó)均無(wú)經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國(guó)籍國(guó)法律。自然人無(wú)國(guó)籍或者國(guó)籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律?！?/p>

法律適用法該條的規(guī)定可以說(shuō)是對(duì)民通意見(jiàn)第182條和第183條的超越。法律適用法采用了經(jīng)常居所地的概念，在涉外民商事領(lǐng)域擴(kuò)大了經(jīng)常居所地法律的適用。鑒于此，法律適用法在屬人法立法上就沒(méi)有沿襲民通意見(jiàn)的規(guī)定，而是進(jìn)行重新建構(gòu)。根據(jù)此條規(guī)定，在自然人具有多重國(guó)籍并在國(guó)籍國(guó)無(wú)經(jīng)常居所的情況下，最密切聯(lián)系原則才能適用。可以說(shuō)，在屬人法領(lǐng)域，最密切聯(lián)系原則起到的只是輔助進(jìn)行法律選擇的功能，以解決國(guó)際私法領(lǐng)域存在國(guó)籍沖突情況下的法律適用，因此只能在有限的范圍內(nèi)確定某個(gè)外國(guó)的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。

（二）對(duì)法律適用法第三十九條的分析

法律適用法在第五章（物權(quán)）第三十九條規(guī)定“有價(jià)證券，適用有價(jià)證券權(quán)利實(shí)現(xiàn)地法律或者其他與該有價(jià)證券有最密切聯(lián)系的法律”。

在第五章物權(quán)部分，只有該條規(guī)定了最密切聯(lián)系原則的內(nèi)容。從條文分析來(lái)看，該條在有價(jià)證券法律適用領(lǐng)域確立了無(wú)條件的選擇性雙邊沖突規(guī)范，有價(jià)證券權(quán)利實(shí)現(xiàn)地法律與其他與該有價(jià)證券有最密切聯(lián)系的法律之間并沒(méi)有主次關(guān)系，賦予了法官選擇的權(quán)利。

需要思考的是，立法者沒(méi)有僅僅規(guī)定有價(jià)證券適用與有價(jià)證券有最密切聯(lián)系的法律，而是將權(quán)利實(shí)現(xiàn)地法律單獨(dú)表征出來(lái)與最密切聯(lián)系的法律并列規(guī)定，表明了立法者對(duì)法官自由裁量權(quán)的不信任，也表明立法者希望法官在有價(jià)證券糾紛領(lǐng)域能對(duì)權(quán)利實(shí)現(xiàn)地法律給予足夠的重視。

筆者認(rèn)為，立法者在這里的態(tài)度是模糊的，一方面對(duì)適用最密切聯(lián)系原則的結(jié)果一致性表示了懷疑，明確提示了權(quán)利實(shí)現(xiàn)地法律，但又沒(méi)有明確規(guī)定權(quán)利實(shí)現(xiàn)地法律與最密切聯(lián)系法律之間的優(yōu)先次序。在司法實(shí)務(wù)中，如果權(quán)利實(shí)現(xiàn)地法律是一個(gè)陌生的法律或查明有困難的法律，法官很容易利用最密切聯(lián)系原則的規(guī)定作為擋箭牌實(shí)現(xiàn)向本國(guó)法的逃逸。

（三）對(duì)法律適用法第四十一條的分析

法律適用法在第六章債權(quán)第四十一條規(guī)定“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律”。

該條與民法通則、海商法、民用航空法、合同法的規(guī)定相比，在涉外合同領(lǐng)域加入了特征履行的內(nèi)容。即在當(dāng)事人意思自治缺位的情況下，不再統(tǒng)一適用最密切聯(lián)系原則，而是可以選擇特征履行地法律或者最密切聯(lián)系的法律。與第三十九條有價(jià)證券法律適用的規(guī)定一樣，立法者在這里的態(tài)度同樣是模糊的。筆者認(rèn)為，在涉外合同領(lǐng)域，立法者隱含了限制最密切聯(lián)系原則的意圖，只是沒(méi)有明確的規(guī)定以特征履行說(shuō)限制最密切聯(lián)系原則的適用。

三、結(jié)論

法律適用法通過(guò)之前，中國(guó)的國(guó)際私法立法是分散的，具體規(guī)定散落在在各個(gè)單行法律的規(guī)定之中，不僅是破碎的，而且各個(gè)條文之間、條文與司法解釋之間時(shí)常發(fā)生沖突，因此是不成體系的。〔7〕法律適用法作為新中國(guó)第一部統(tǒng)一的國(guó)際私法立法性文件，其意義是里程碑的，對(duì)此，理論界和實(shí)務(wù)界均給予了明確肯定。但是，就最密切聯(lián)系原則而言，國(guó)際私法立法的里程碑意義不代表最密切聯(lián)系原則在取得了具有里程碑意義的發(fā)展。

在法律適用法五十二個(gè)條文中，規(guī)定有最密切聯(lián)系原則內(nèi)容的僅有五個(gè)條文，其中，總則（一般規(guī)定）部分規(guī)定了兩條，民事主體部分規(guī)定了一條，物權(quán)部分規(guī)定了涉及有價(jià)證券的一條，債權(quán)部分規(guī)定了涉及涉外合同的一條，在婚姻家庭、繼承、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等部分均沒(méi)有涉及最密切聯(lián)系原則的具體規(guī)定。因此，不能說(shuō)法律適用法明確確立了最密切聯(lián)系原則在該法中具有法律原則的重要地位。因?yàn)榉稍瓌t必須是貫穿整部立法的中心線(xiàn)索和建構(gòu)整部立法的龍骨，而綜觀(guān)法律適用法，最密切聯(lián)系規(guī)則只是其中一些規(guī)則的立法根據(jù)，遠(yuǎn)未成為整部立法的制定基礎(chǔ)。該法對(duì)此規(guī)定得很清楚，它只是將最密切聯(lián)系規(guī)則作為無(wú)法可依時(shí)的補(bǔ)充規(guī)則而已，并無(wú)意將之提升至法律基本原則的地位。同時(shí)，與國(guó)際私法的另一重要原則——意思自治原則相比，最密切聯(lián)系原則的地位明顯不及意思自治原則的地位，并且根據(jù)法律適用法的規(guī)定，意思自治擺脫了諸多限制，獲得了極廣闊的適用空間，與最密切聯(lián)系狹窄的適用領(lǐng)域形成了鮮明的對(duì)比。①

筆者認(rèn)為，與法律適用法之前的國(guó)際私法立法相比，尤其是與意思自治原則擴(kuò)展到侵權(quán)領(lǐng)域相比，最密切聯(lián)系原則在國(guó)際私法立法領(lǐng)域撤退的趨勢(shì)是很明顯的。民法通則和民通意見(jiàn)關(guān)于扶養(yǎng)領(lǐng)域最密切聯(lián)系原則的規(guī)定被法律適用法摒棄，而代之以弱者利益保護(hù)的原則。如法律適用法第二十九條規(guī)定“扶養(yǎng)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國(guó)籍國(guó)法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律”。伴隨著意思自治原則的擴(kuò)張、保護(hù)弱者利益原則的擠壓，再加上立法者限制最密切聯(lián)系原則的意圖，最密切聯(lián)系原則使用的領(lǐng)域限縮了不少，導(dǎo)致在涉外民商事糾紛各個(gè)具體領(lǐng)域的條文規(guī)定很少。結(jié)果是，最密切聯(lián)系原則只有在國(guó)際私法的各個(gè)具體領(lǐng)域未作規(guī)定的情況下，始有適用的余地，并起到發(fā)揮補(bǔ)遺的作用，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不具有作為一項(xiàng)法律原則應(yīng)當(dāng)具有的重要地位。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕方杰.最密切聯(lián)系原則適用方式探析——《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》為背景〔J〕.南京師范學(xué)院學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2011，（08）.

〔2〕劉想樹(shù).論最密切聯(lián)系的司法原則化〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)，2012，（05）.

〔3〕李雙元.涉外民事關(guān)系法律適用法的制定研究〔M〕.長(zhǎng)沙：湖南人民出版社，2013：578—584.

〔4〕陳衛(wèi)佐.涉外民事法律關(guān)系適用法的中國(guó)特色〔J〕.法學(xué)論壇，2011，（11）.

〔5〕奇湘泉.論《涉外民事關(guān)系法律適用法》的立法特點(diǎn)〔J〕.西北大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2011，（03）.

〔6〕袁雪.法律選擇中的最密切聯(lián)系原則探析——以<涉外民事關(guān)系法律適用法>的規(guī)定為角〔J〕.理論與現(xiàn)代化，2012，（06）.

〔7〕郭玉軍，樊婧.《涉外民事關(guān)系法律適用法》的適用及其反思》〔J〕.社會(huì)科學(xué)輯刊，2013，（21）.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕