陳 蓉 韓 梅

（長(zhǎng)安大學(xué) 政治與行政學(xué)院，陜西 西安 710064）

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影視劇植入式廣告法律規(guī)制的研究述評(píng)與展望

陳 蓉 韓 梅

（長(zhǎng)安大學(xué) 政治與行政學(xué)院，陜西 西安 710064）

摘 要：國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)影視劇植入式廣告的法律規(guī)制做了大量的理論和實(shí)證研究，通過對(duì)文獻(xiàn)的梳理、總結(jié)，重點(diǎn)剖析和評(píng)述學(xué)界對(duì)影視劇植入式廣告的概念、法律屬性、法律地位、監(jiān)管路徑與規(guī)則的各種學(xué)說、觀點(diǎn)，提出未來應(yīng)從理論層面強(qiáng)化價(jià)值理念對(duì)立法體例、監(jiān)管模式與監(jiān)管規(guī)則的指導(dǎo)作用，并應(yīng)對(duì)具體監(jiān)管規(guī)則中的識(shí)別機(jī)制、分類規(guī)制、責(zé)任認(rèn)定等問題予以重點(diǎn)研究。

關(guān)鍵詞：影視劇植入式廣告；法律規(guī)制；規(guī)制路徑

課題項(xiàng)目：本論文為“‘多元治理’模式下陜西政府文化管理職能轉(zhuǎn)變研究——基于國(guó)際經(jīng)驗(yàn)的比較”，課題項(xiàng)目編號(hào)：10F021

韓梅，長(zhǎng)安大學(xué)政治與行政學(xué)院碩士生。

近年來，植入式廣告廣泛運(yùn)用于影視劇中，其無規(guī)則的運(yùn)行狀態(tài)使國(guó)內(nèi)學(xué)者從不同的視角對(duì)影視劇植入式廣告的概念、法律屬性、法律地位、監(jiān)管必要性及其路徑、監(jiān)管規(guī)則等加以研究，但欠缺理論層面的深入論證，使監(jiān)管對(duì)策不具操作性且不夠全面系統(tǒng)，亟須梳理與述評(píng)國(guó)內(nèi)影視劇植入式廣告法律規(guī)制的研究現(xiàn)狀，并勾勒出未來的研究重點(diǎn)，以期為影視劇植入式廣告的法律規(guī)制提供指導(dǎo)性建議。

一、國(guó)內(nèi)研究現(xiàn)狀

與國(guó)外相比，我國(guó)影視劇植入式廣告發(fā)展時(shí)間較短，學(xué)界對(duì)其系統(tǒng)研究起步相對(duì)較晚，最先和較為集中的研究也多見于廣告學(xué)、傳播學(xué)領(lǐng)域，從法律角度研究影視劇植入式廣告監(jiān)管的文獻(xiàn)較少，主要集中于以下四個(gè)方面：

（一）影視劇植入式廣告的相關(guān)界定

1.影視劇植入式廣告的概念界定。關(guān)于何為“影視劇植入式廣告”，理論界尚沒有形成統(tǒng)一規(guī)范的定義。針對(duì)此問題，學(xué)者們從不同的視角予以闡釋，并形成營(yíng)銷說、隱性說、效果說等觀點(diǎn)。其中，營(yíng)銷說認(rèn)為：植入式廣告又稱植入式營(yíng)銷，是指將產(chǎn)品或品牌及其代表性的視覺符號(hào)甚至服務(wù)內(nèi)容策略性融入電影、電視劇、電視節(jié)目?jī)?nèi)容中，通過場(chǎng)景的再現(xiàn)，讓觀眾留下對(duì)產(chǎn)品及品牌的印象，繼而達(dá)到營(yíng)銷目的的廣告形式。［1］隱性說把影視劇植入式廣告等同于隱性廣告，主要指它隱藏于影視劇情中，與劇情融為一體，共同構(gòu)成觀眾所真實(shí)感受到或通過幻想所感知到的場(chǎng)景的一部分，以“不像廣告”的非廣告形式在觀眾無意識(shí)的狀態(tài)下將商品或品牌信息展露給觀眾。［2］效果說主張：影視劇植入式廣告是一種廣告主以付費(fèi)的方式，自行或請(qǐng)代理公司將產(chǎn)品或服務(wù)品牌安插在影視劇中，從而引起消費(fèi)者的注意，以達(dá)到比傳統(tǒng)廣告更好的宣傳效果的廣告形式。［3］

2.影視劇植入式廣告的法律屬性界定。影視劇植入式廣告法律屬性的主要爭(zhēng)議點(diǎn)在于是否將其界定為商業(yè)廣告，對(duì)此學(xué)界有反對(duì)說、支持說和折中說三種觀點(diǎn)。其中，反對(duì)說主張植入式廣告只是影視劇中的一個(gè)道具、情節(jié)或符號(hào)，是藝術(shù)創(chuàng)作的需要，不屬于商業(yè)廣告。支持說認(rèn)為，影視劇植入式廣告符合《廣告法》第二條規(guī)定的商業(yè)廣告特征，屬于商業(yè)廣告，即“在植入式廣告制作傳播的過程中，廣告主與影視制作者通過協(xié)商達(dá)成一致，廣告主以支付一定的報(bào)酬和費(fèi)用為代價(jià)，把其品牌或產(chǎn)品安插在影視劇中，以提升其品牌的知名度或產(chǎn)品的銷量，具有明顯的目的性、有償性和商業(yè)性特點(diǎn)”。［4］折中說按照廣告目的，把影視劇植入式廣告細(xì)分為商業(yè)廣告和公益廣告：以推銷商品或服務(wù)為目的的植入行為屬商業(yè)廣告；以喚起公眾意識(shí)，促進(jìn)社會(huì)公益為目的的植入行為屬公益廣告。［5］

3.影視劇植入式廣告的合法性界定。學(xué)界對(duì)植入式廣告的合法性存在著截然相反的觀點(diǎn)，其中違法說認(rèn)為，影視劇植入式廣告不符合《廣告法》第14條的規(guī)定，即植入式廣告的隱蔽性與廣告的可識(shí)別性規(guī)定存在矛盾。合法說主張影視劇植入式廣告本身不具備違法性。闡釋理由：一是“從植入式廣告的產(chǎn)生及發(fā)展看，它是市場(chǎng)營(yíng)銷發(fā)展到現(xiàn)代的必然產(chǎn)物，是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的合理選擇，這也是植入式廣告合法性的物質(zhì)基礎(chǔ)”；二是“依據(jù)沒有禁止即是允許的民法原則（當(dāng)然不否認(rèn)例外情況的存在），植入式廣告因本身不違反廣告法律的規(guī)定而具有合法性，這也成為探討植入式廣告合法性的法理學(xué)上的基礎(chǔ)”。［6］

（二）影視劇植入式廣告法律監(jiān)管的必要性

學(xué)界對(duì)影視劇植入式廣告的監(jiān)管亦持反對(duì)論和支持論。反對(duì)論認(rèn)為，影視劇植入式廣告作為一種新生事物，在理論界和實(shí)務(wù)界的發(fā)展尚不成熟，不能盲目加以管制，應(yīng)先讓其自由發(fā)展，待發(fā)展成熟后，再根據(jù)實(shí)踐中的具體問題對(duì)其采取針對(duì)性的規(guī)制。

支持論從法經(jīng)濟(jì)學(xué)和法理學(xué)的角度對(duì)影視劇植入式廣告的監(jiān)管必要性進(jìn)行闡述：一是影視劇作為一種媒介工具，因其具有受眾廣泛、傳播速度快、影響力大等特點(diǎn)而具有很強(qiáng)的公共性，若任由植入式廣告在影視劇中恣意生長(zhǎng)，不僅會(huì)危及大眾傳播媒介公信力，亦可能產(chǎn)生負(fù)外部性，嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公共利益，影響其社會(huì)功能的發(fā)揮；二是依據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致和消費(fèi)者權(quán)利特別保護(hù)原則，植入廣告捆綁在劇情中強(qiáng)行搭售且未被告知，侵犯受眾的自主選擇權(quán)和知情權(quán)，一旦有虛假宣傳行為則損害消費(fèi)者權(quán)益。同時(shí)，植入的產(chǎn)品或服務(wù)往往向受眾傳遞和擴(kuò)散質(zhì)優(yōu)的信息和效果，侵害潛在競(jìng)爭(zhēng)者的合法權(quán)益，易造成對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)秩序的損害。

（三）影視劇植入式廣告的監(jiān)管路徑

學(xué)者們從不同視角提出影視劇植入式廣告監(jiān)管的路徑選擇：一是完全禁止模式，即影視劇植入式廣告的絕對(duì)禁止；二是采取原則許可，例外禁止有限規(guī)制模式，即在確認(rèn)其合法性的基礎(chǔ)上限制植入式廣告的表現(xiàn)形式和時(shí)間；三是構(gòu)建多層次的監(jiān)管體系，建立以工商行政管理部門監(jiān)管為主、行業(yè)自律并重，廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者、社會(huì)公眾等主體為輔的全方位的影視劇植入式廣告監(jiān)管體系。其中，有學(xué)者主張發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)（如中國(guó)廣播電視協(xié)會(huì)、中國(guó)電影發(fā)行放映協(xié)會(huì)等）對(duì)影視劇植入式廣告的監(jiān)管作用。［7］

（四）影視劇植入式廣告的具體監(jiān)管規(guī)則

對(duì)影視劇植入式廣告的具體監(jiān)管規(guī)則研究主要有以下制度：一是建立可識(shí)別性下的信息披露制度，明確植入式廣告披露時(shí)長(zhǎng)和具體方式，以消費(fèi)者能夠辨別為披露標(biāo)準(zhǔn)；二是影視劇植入式廣告的定量管理，如限制廣告植入數(shù)量，播放前告知受眾廣告植入的數(shù)量，并控制廣告植入程度，禁止影視劇含有直接鼓勵(lì)或暗示受眾購(gòu)買植入的服務(wù)或產(chǎn)品的內(nèi)容；三是分類規(guī)制的監(jiān)管規(guī)則，限制廣告植入的載體和特殊商品，如禁止在兒童類節(jié)目中植入廣告，禁止煙、酒、藥品等特殊產(chǎn)品植入廣告；四是制定合理的影視劇植入式廣告定價(jià)模式，建立效果評(píng)估與定價(jià)相結(jié)合的定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；五是明確相關(guān)主體的法律責(zé)任，明確廣告經(jīng)營(yíng)者負(fù)有法定告知、說明義務(wù)和違法責(zé)任等。

二、影視劇植入式廣告法律規(guī)制的現(xiàn)狀述評(píng)

通過對(duì)國(guó)內(nèi)學(xué)者研究現(xiàn)狀的梳理與總結(jié)，不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)界在影視劇植入式廣告的概念、法律屬性、法律地位等方面展開探討，并提出監(jiān)管影視劇植入式廣告的總體路徑和規(guī)則。但縱觀學(xué)者的研究，仍有一定的局限性，主要表現(xiàn)在：

（一）影視劇植入式廣告的概念

綜合分析營(yíng)銷說、隱性說和效果說，都有一定的片面性：營(yíng)銷說強(qiáng)調(diào)影視劇植入式廣告的植入策略與營(yíng)銷目的，忽視對(duì)相關(guān)公眾及品牌價(jià)值的關(guān)注；隱性說把影視劇植入式廣告等同于隱性廣告是欠妥的，隱性只是影視劇植入式廣告的一個(gè)特點(diǎn)，而且隱性廣告的類型不僅限于影視劇植入式廣告，還包括廣告性新聞、搜索引擎的競(jìng)價(jià)排名等形式；效果說關(guān)注廣告宣傳效果，卻忽略品牌價(jià)值。因此，應(yīng)綜合考慮影視劇植入式廣告的特點(diǎn)、相關(guān)公眾、法律關(guān)系三個(gè)方面，對(duì)影視劇植入式廣告進(jìn)行科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕缍ā?/p>

（二）影視劇植入式廣告的法律屬性

針對(duì)影視劇植入式廣告的法律屬性，反對(duì)說將影視劇植入式廣告界定為一種代表符號(hào)，無任何商業(yè)價(jià)值，卻忽視現(xiàn)實(shí)中其含有的廣告宣傳和營(yíng)銷目的；支持說和折中說都承認(rèn)影視劇植入式廣告是一種特殊形式的廣告，但支持說將其統(tǒng)一界定為商業(yè)廣告，不免有失偏頗，而折中說更符合廣告市場(chǎng)中廣告發(fā)布主體與目的的多樣性，既嚴(yán)格規(guī)制企業(yè)以推銷商品或服務(wù)植入商業(yè)廣告，亦包容政府機(jī)構(gòu)、社會(huì)團(tuán)體等非營(yíng)利性公益組織以喚起公眾意識(shí)、促進(jìn)社會(huì)公益為目的而植入公益性廣告，從而為植入式廣告實(shí)施分類規(guī)制提供邏輯前提。

（三）影視劇植入式廣告的合法性

針對(duì)影視劇植入式廣告的合法性，可識(shí)別性只是商業(yè)廣告的一個(gè)特點(diǎn)，違法說僅以廣告的可識(shí)別性否認(rèn)影視劇植入式廣告的合法性有失偏頗，不能以此否定影視劇植入式廣告在實(shí)踐中所含有的其他有利因素——為文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)造商業(yè)價(jià)值。因此，立法應(yīng)對(duì)新穎的廣告形態(tài)持寬容態(tài)度，但應(yīng)強(qiáng)化對(duì)影視劇植入式廣告負(fù)外部性的預(yù)防和侵犯社會(huì)公共利益的行為禁止。

（四）影視劇植入式廣告的監(jiān)管對(duì)策

影視劇植入式廣告的監(jiān)管對(duì)策，總體上缺少價(jià)值理念的引導(dǎo)，使監(jiān)管存在不合理、不全面的局面。具體而言：第一，監(jiān)管路徑方面，學(xué)者呼吁影視劇植入式廣告接受《廣告法》規(guī)制，卻未考慮受調(diào)整的可行性，或照搬國(guó)外監(jiān)管模式，缺乏針對(duì)性，抑或各監(jiān)管主體間的權(quán)責(zé)分配較為模糊；第二，具體規(guī)則設(shè)立上存在著一定的無序性和不可操作性，未加區(qū)分商業(yè)廣告與公益廣告的單一規(guī)制方法，或在識(shí)別機(jī)制上未能考慮合理使用的標(biāo)準(zhǔn)，抑或過于偏重受眾權(quán)益而忽視受眾與植入式廣告行業(yè)之間權(quán)益的協(xié)調(diào)。

三、影視劇植入式廣告法律規(guī)制的研究展望

通過文獻(xiàn)述評(píng)，影視劇植入式廣告法律規(guī)制的研究應(yīng)強(qiáng)化價(jià)值理念的引導(dǎo)，在法經(jīng)濟(jì)學(xué)和法理學(xué)的價(jià)值理念（公平效率、權(quán)利義務(wù)對(duì)等、公序良俗、消費(fèi)者傾斜保護(hù)等）下構(gòu)建影視劇植入式廣告的監(jiān)管路徑與規(guī)則，為理論界與實(shí)務(wù)界提供可操作性的指導(dǎo)。

（一）價(jià)值目標(biāo)的排序

有關(guān)影視劇植入式廣告的研究實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的是公平與效率的價(jià)值理念，是公平與效率的矛盾與博弈。其中，影視劇作為一種媒介工具，將廣告植入影視劇是為文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供重要資金來源的新穎投資方式，亦是廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者實(shí)現(xiàn)商業(yè)效率的有效途徑，故效率是影視劇植入性廣告終極的價(jià)值追求。但因影視劇媒介具有受眾廣泛、傳播速度快、影響力大等公共性特征，若利益主體過分追求效率則會(huì)產(chǎn)生負(fù)外部性。例如，植入廣告誤導(dǎo)未成年人的價(jià)值觀；植入產(chǎn)品或服務(wù)構(gòu)成對(duì)消費(fèi)者的欺詐；植入品牌亦侵犯同業(yè)經(jīng)營(yíng)者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)或損害公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)機(jī)制。因此，影視劇植入性廣告的法律規(guī)制只有合理確定公平與效率的選擇與排序，才能構(gòu)建公平與效率兼容的法律規(guī)制模式、監(jiān)管機(jī)制與監(jiān)管規(guī)則，才能合理確定廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營(yíng)者之間效率的分配、利益主體與受眾之間效率與公平的衡量，才能對(duì)影視劇植入式廣告法律規(guī)制具有理論和實(shí)踐指導(dǎo)價(jià)值。

（二）監(jiān)管路徑

1.立法體例。影視劇植入式廣告能否只接受《廣告法》調(diào)整的可行性；若只接受《廣告法》規(guī)制，是否應(yīng)調(diào)整《廣告法》第14條的可識(shí)別性，并應(yīng)明確影視劇植入式廣告的法律屬性及法律地位，為實(shí)踐提供可操作性依據(jù)。

2.監(jiān)管模式。目前，國(guó)外已形成全面禁止、原則禁止，例外許可、原則許可，例外禁止或全面放開、加強(qiáng)監(jiān)管等相對(duì)完善的影視劇植入式廣告監(jiān)管模式，未來應(yīng)加強(qiáng)對(duì)前述各種模式的綜合分析，并結(jié)合我國(guó)具體國(guó)情，為構(gòu)建我國(guó)點(diǎn)、線、面全方位的植入式廣告的監(jiān)管模式提供具有針對(duì)性和可操作性的經(jīng)驗(yàn)借鑒。

3.監(jiān)管主體。監(jiān)管主體的確立與權(quán)責(zé)配置對(duì)影視劇植入式廣告的規(guī)范發(fā)展具有重要的意義，但學(xué)界認(rèn)為影視劇植入式廣告的監(jiān)管主體設(shè)置和權(quán)責(zé)配置上存在著模糊性、交叉性的缺陷，考慮到植入式廣告的專業(yè)性，監(jiān)管主體的確立與權(quán)責(zé)配置的研究應(yīng)綜合考慮以下因素：一是能否設(shè)立類似美國(guó)聯(lián)邦傳播委員會(huì)、韓國(guó)放送審査委員會(huì)的機(jī)構(gòu)作為影視劇植入式廣告的行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)；二是能否賦予行業(yè)協(xié)會(huì)自律監(jiān)管權(quán)，并明確其內(nèi)容與邊界、行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)揮有效監(jiān)管的前提與條件等；三是明確影視劇植入式廣告監(jiān)管機(jī)構(gòu)與行業(yè)協(xié)會(huì)之間的關(guān)系與權(quán)責(zé)分配。

（三）監(jiān)管規(guī)則

1.分類規(guī)制。對(duì)于影視劇植入式廣告的分類規(guī)制，現(xiàn)有研究成果并不全面，分類標(biāo)準(zhǔn)亦不統(tǒng)一。因此，確立分類規(guī)制的理念應(yīng)綜合考慮以廣告的目的、受眾的特殊性、商品性質(zhì)等因素為實(shí)施分類規(guī)制提供可操作性的劃分標(biāo)準(zhǔn)。

2.識(shí)別機(jī)制。影視劇植入式廣告的識(shí)別機(jī)制是展開監(jiān)管工作和保障受眾權(quán)益的重要環(huán)節(jié)，若無統(tǒng)一規(guī)范的識(shí)別機(jī)制，受眾維權(quán)則無據(jù)可依。因此，統(tǒng)一規(guī)范的識(shí)別機(jī)制是公平效率理念的體現(xiàn)，亦是對(duì)植入式廣告實(shí)施有效監(jiān)管的前提。由于影視劇植入式廣告的隱蔽性特點(diǎn)增加了實(shí)踐中的甄別難度，對(duì)該問題應(yīng)從動(dòng)態(tài)與靜態(tài)兩方面把握，一方面從動(dòng)態(tài)上明確識(shí)別主體、明晰識(shí)別條件和標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，從靜態(tài)上對(duì)符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的植入式廣告給予區(qū)別對(duì)待。

3.合理使用的標(biāo)準(zhǔn)。一是明確影視劇植入式廣告達(dá)到虛假宣傳的認(rèn)定主體、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則，區(qū)分藝術(shù)表達(dá)的扭曲或夸大與虛假宣傳的明確界限；二是明確合理使用的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，如對(duì)植入式廣告作出標(biāo)識(shí)，明確區(qū)分合理使用與非法使用的界限。

4.責(zé)任認(rèn)定。不合理、不合法的植入內(nèi)容侵犯受眾權(quán)益甚至社會(huì)公共利益，由此引發(fā)的紛爭(zhēng)案件亟須解決責(zé)任主體的界定、認(rèn)定依據(jù)、舉證責(zé)任分配、責(zé)任范圍、如何保障責(zé)任落實(shí)等問題。因此，建立完善的責(zé)任主體認(rèn)定程序，即內(nèi)部約定責(zé)任和外部連帶責(zé)任的全面追責(zé)機(jī)制，既保障相關(guān)利益主體的權(quán)益，又保障受眾權(quán)益，亦是公平與效率價(jià)值理念的體現(xiàn)。

總之，通過學(xué)者對(duì)影視劇植入式廣告規(guī)制的不斷研究與探討，我國(guó)影視劇植入式廣告未來發(fā)展定會(huì)更加合理化、規(guī)范化和秩序化。

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中圖分類號(hào)：D922.294

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1674-8883（2016）08-0034-02

作者簡(jiǎn)介：陳蓉，陜西西安人，法學(xué)博士，長(zhǎng)安大學(xué)政治與行政學(xué)院法學(xué)系教授，主要研究方向：金融法，文化產(chǎn)業(yè)法。