楊國舉

刑法中的吸收關(guān)系新論
——以海德格爾存在主義的考察為視角

楊國舉

吸收關(guān)系是我國罪數(shù)論中最為混亂的概念之一，這說明我們在吸收關(guān)系的研究上陷入了困境。吸收關(guān)系的研究需要突破傳統(tǒng)理論的思考方式，即根據(jù)吸收關(guān)系的存在方式來理解。吸收犯的數(shù)個(gè)犯罪行為之間須具有現(xiàn)象學(xué)上的伴發(fā)關(guān)系或交錯(cuò)關(guān)系，由于具有這些關(guān)系的行為之間存在因緣整體性和不法親緣性，將它們的關(guān)系歸結(jié)為吸收關(guān)系，是對它們的存在論意蘊(yùn)的揭示，也與人們將它們作為一個(gè)整體的不法看待的習(xí)慣是一致的。

吸收關(guān)系；存在主義；新論

吸收犯是我國刑法理論上最為混亂又令人頭疼的概念之一，是刑法理論界不想也不愿去觸碰的問題，造成這種局面的原因之一就是理論界在吸收關(guān)系的“何所是”問題上存在混亂的認(rèn)識。在這個(gè)問題上，怎樣去除理論上對吸收關(guān)系的一切漂浮無據(jù)的假定與偶發(fā)之見，使其在客觀上可明白地被理解，是理論上需要解決的問題。對這個(gè)問題進(jìn)行深入的研究，對于吸收犯理論的發(fā)展及其在司法實(shí)踐中的運(yùn)用都是非常必要的。

一、中外刑法理論中的吸收關(guān)系

在中外刑法理論中，關(guān)于吸收關(guān)系的理論林林總總，大體上來看，主要是通過以下三種路徑討論吸收關(guān)系，現(xiàn)分述如下。

(一)在法條競合中討論吸收關(guān)系。這種方式是將吸收關(guān)系作為法條競合的一種形式，如德國理論上的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，若某個(gè)犯罪的不法通常都為另一個(gè)犯罪的不法所包含，那么，這時(shí)候的法規(guī)競合是吸收關(guān)系。在這種情況下，前一犯罪的不法并沒有獨(dú)立地位，后一犯罪“吸收”前一犯罪。這種觀點(diǎn)將吸收關(guān)系分為兩種情形：在不純正的一罪的情況下，典型的伴隨行為是要被吸收的。如入室盜竊吸收侵入住宅和損壞財(cái)物，未經(jīng)許可使用交通工具吸收使用汽油；在不純正數(shù)罪的情況下，典型的預(yù)備行為和銷贓、利用行為乃是所謂共罰的事前行為和事后行為，它們都是要被吸收的。*[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第482-483頁。

(二)在吸收犯中討論吸收關(guān)系。這種路徑在吸收犯中討論吸收關(guān)系，可將其分為以下三種情形：一種是從犯罪行為的屬性上認(rèn)定吸收關(guān)系。如陳興良教授認(rèn)為，吸收關(guān)系是由于數(shù)個(gè)行為通常屬于實(shí)施某種犯罪的同一過程，彼此之間存在著密切的聯(lián)系；前行為可能是后行為發(fā)展的所經(jīng)階段，后行為可能是前行為發(fā)展的自然結(jié)果。*陳興良：《刑法適用總論(上卷)》，法律出版社1999年版，第705頁。還有學(xué)者認(rèn)為，吸收犯是形式上符合犯罪客觀要件的數(shù)行為之間的吸收，這種吸收的根據(jù)在于數(shù)行為共同侵害了同一對象之同一法益，只能被評價(jià)為一個(gè)犯罪。*邵維國：《論吸收犯的罪數(shù)本質(zhì)、成立要件及類型》，載《河北法學(xué)》2012第4期。另一種是從法條之間的關(guān)系來認(rèn)定吸收關(guān)系。如有學(xué)者認(rèn)為，吸收關(guān)系的成立是因?yàn)樵诜l規(guī)定的內(nèi)容中存在著理所當(dāng)然可以被吸收的內(nèi)容——兩個(gè)犯罪構(gòu)成存在著“一罪為他罪必由之方法或必得之結(jié)果”的吸收關(guān)系。這一關(guān)系在同一犯罪的不同過程中，是實(shí)行行為吸收預(yù)備行為；表現(xiàn)在不同犯罪中，是重罪行為吸收輕罪行為。*林亞剛：《論吸收犯的若干問題》，載《政治與法律》2004第2期。第三種是折衷的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，吸收關(guān)系是基于一般經(jīng)驗(yàn)(一般觀念)判斷，一罪當(dāng)然包括他罪，或者基于法條內(nèi)容，一罪足以吸收另一罪而形成。*馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第667頁。

(三)在想象競合中討論吸收關(guān)系。德國的司法判決認(rèn)為，當(dāng)兩個(gè)在時(shí)間上、空間上分離的，也就是說，本身是真正的行為真的為了自己而與一個(gè)第三方的、幾乎同樣嚴(yán)重的犯罪行為處于競合之中時(shí)，就只成立一個(gè)想象競合(第三個(gè)犯罪行為的夾子效果)。*[德]克勞斯·羅克信：《德國刑法學(xué)總論(第2卷)》，王世洲 主譯與校訂，法律出版社2013年版，第623頁。耶賽克和魏根特將這種情形稱為“因括弧作用所生之行為單數(shù)”，也將之作為想象競合的一種情形。*[德]漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第878頁。如當(dāng)甲駕駛汽車過失地傷害了乙，然后又實(shí)施了肇事后逃逸，這時(shí)雖然存在著第229條(德刑法——引者注)與第142條(德刑法——引者注)的真實(shí)的競合，但如果這兩個(gè)犯罪與未經(jīng)允許的使用機(jī)動車出現(xiàn)想象競合，那么，第248b(德刑法——引者注)就要把所有的三個(gè)犯罪聯(lián)接成一個(gè)行為單數(shù)了。*同前引〔6〕，第623頁。不過，德國司法判決在夾子效果上的態(tài)度并不一致，在有的司法判決中，德國聯(lián)邦最高法院否定了兩名搶劫者先后對他們遇到的居民實(shí)施的四次謀殺未遂與一個(gè)搶劫行為處于想象競合之中。而在另一個(gè)司法判決中，一個(gè)未經(jīng)允許使用對射擊武器控制權(quán)的輕罪(《德國武器法》第53a條第1款)，就能夠把那種未經(jīng)允許的使用武器(《德國武器法》第53條)與一種借助該武器實(shí)施的殺人(德國刑法第212條)聯(lián)接成一個(gè)行為單數(shù)。*同前引〔6〕，第624-625頁。

我們認(rèn)為，上述三種路徑都是有缺陷的。第一種路徑的缺陷在于：第一，它將“通常情況下的不法包含”作為吸收關(guān)系存在的標(biāo)準(zhǔn)，但什么情況下一個(gè)犯罪的不法包含另一個(gè)犯罪的不法，它并沒有提供一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。第二，法條競合無法涵括吸收關(guān)系所針對的情形。德國理論中的吸收關(guān)系包括典型的伴隨行為和共罰的事前事后行為兩種情形。前者是犯罪學(xué)上的伴隨行為，按照德國的理論，應(yīng)該屬于想象競合犯，后者屬于構(gòu)成要件的評價(jià)問題，屬于法條競合。因此，德國理論上的吸收關(guān)系包括了不屬于法條競合的情形。也就是說，德國刑法理論和司法實(shí)踐都將吸收關(guān)系作為法條競合的一種形式，而筆者認(rèn)為，法條競合的形式只有特別關(guān)系和補(bǔ)充關(guān)系兩種形式*楊國舉：《法條競合的形式新論》，載《河北法學(xué)》2015年第6期。，將吸收關(guān)系歸結(jié)為法條關(guān)系，并不符合吸收關(guān)系的本來面貌。

第二種路徑是根據(jù)犯罪行為或犯罪構(gòu)成來判斷吸收關(guān)系的，這種判斷不外乎以下三種選項(xiàng)：第一，根據(jù)行為之間的關(guān)系來認(rèn)定吸收關(guān)系，即由于數(shù)個(gè)犯罪行為之間具有某種特殊的關(guān)系而使一行為吸收其他行為。第二，根據(jù)犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系來認(rèn)定吸收關(guān)系，即由于數(shù)個(gè)犯罪行為的犯罪構(gòu)成之間所具有的某種關(guān)系而使一個(gè)犯罪構(gòu)成吸收其他犯罪構(gòu)成。第三，根據(jù)犯罪行為和其犯罪構(gòu)成進(jìn)行雙向的觀察，判斷吸收關(guān)系是否存在。我們認(rèn)為，上述三種選項(xiàng)都不妥當(dāng)，因?yàn)?，犯罪行為及其符合的犯罪?gòu)成之間具有怎樣的關(guān)系才能夠認(rèn)定吸收關(guān)系的存在，理論上并不能給出一個(gè)有說服力的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，人們無法說明，為什么行為和構(gòu)成要件之間具有這樣或那樣的關(guān)系就可以使一個(gè)犯罪吸收其他犯罪。例如，在理論上有主張根據(jù)法條之間的關(guān)系來判斷吸收關(guān)系的。根據(jù)這種觀點(diǎn)，人們就要事先確定哪個(gè)法條可以吸收另一個(gè)法條。這種事先判斷的方法是根據(jù)這樣一個(gè)觀念為基礎(chǔ)的：某些對象和過程可以通過實(shí)驗(yàn)孤立出來去加以控制。*[加]讓·格朗丹：《哲學(xué)解釋學(xué)導(dǎo)論》，何衛(wèi)平譯，商務(wù)印書館2009年版，第325頁。將這種方法論運(yùn)用在吸收關(guān)系的判斷上，人們就會認(rèn)為：刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成和犯罪行為可以通過邏輯的原則孤立出來并能重復(fù)使用，以便我們能夠隨心所欲地進(jìn)行處置。這種方法根據(jù)邏輯學(xué)的原則決定吸收關(guān)系，是方法論的特權(quán)在吸收關(guān)系中的運(yùn)用，根據(jù)這種方法，犯罪構(gòu)成和犯罪行為都是我們進(jìn)行理解的對象。但是，根據(jù)海德格爾的觀點(diǎn)，理解是此在在世存在的一種基本方式，是一個(gè)人在生存的生活世界脈絡(luò)中去把握自己存在可能性的能力，而不是進(jìn)入他人境遇的特殊能力。對于吸收關(guān)系的理解也是這樣，我們不能將對其的理解歸結(jié)為主體的行為方式，因?yàn)?，如果那樣的話，對吸收關(guān)系的把握就是因人而異的。

第三種進(jìn)路所涉及的情形與我國理論上的吸收犯的情形相似，但前者的范圍更加寬泛，即只要幾個(gè)犯罪與另一個(gè)犯罪處于夾子效果中(哪怕是偶然的)，也可能由于這個(gè)因素的介入而給予一個(gè)較輕的刑罰，這種認(rèn)識是沒有說服力的。此外，這種做法也沒有說明，為什么一個(gè)犯罪行為的介入，就應(yīng)當(dāng)阻斷真實(shí)競合所具有的刑罰的嚴(yán)厲化？

從上述關(guān)于吸收關(guān)系的研究表明，刑法理論在吸收關(guān)系的研究上陷入了困境。為跳出這個(gè)困境，我們需要用一種新的視角來重新審視吸收關(guān)系，以為刑法中的吸收關(guān)系的理論提供一個(gè)新的思路，并為其奠定一個(gè)新的堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

二、海德格爾的存在論思想

海德格爾是存在論現(xiàn)象學(xué)的創(chuàng)始人，他雖然贊同胡塞爾的“朝向事情本身”的主張，但他不認(rèn)為現(xiàn)象及任何主觀事物是確定性的來源，而認(rèn)為終極的來源是存在。他認(rèn)為，“朝向事情本身”這個(gè)座右銘包含了兩重要求：以腳踏實(shí)地的方式進(jìn)行呈示性的研究，而后我們才可以一再獲取和保證這一地基(著眼點(diǎn)：開掘地基的要求)。第二個(gè)要求是根本性的，而第一個(gè)要求就同時(shí)包含在它之中。*[德]馬丁·海德格爾：《時(shí)間概念史導(dǎo)論》，歐東明譯，商務(wù)印書館2009年版，第101頁。

根據(jù)海德格爾提出的上述要求，存在要求一種本己的展現(xiàn)形式。若要使存在者能夠不經(jīng)歪曲地給出它的存在性質(zhì)，就須如存在者本身所是的那樣通達(dá)它。*[德]海德格爾：《存在與時(shí)間》，陳嘉應(yīng) 王慶節(jié)譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2006年版，第8頁。他還認(rèn)為，此在的本質(zhì)在于它的生存，它是這樣一種存在者：它在其存在中有所領(lǐng)會地對這一存在有所作為。此在生存著，另外此在又是我自己向來所是的那個(gè)存在者。生存著的此在包含向來我屬性，那是本真狀態(tài)與非本真狀態(tài)之所以可能的條件。此在向來生存在這種或那種樣式中，或生存在這兩種樣式未經(jīng)分化的狀態(tài)中。*同前引〔13〕,第61-62頁。此在的生存性，就是指此在處于世界之中，也可理解為在世界中被發(fā)現(xiàn)自己，按世界理解自己。這就是海德格爾所說的此在的第一個(gè)生存論特征，即此在的境緣性，意指此在的被動性、因緣整體性或被拋性。如海德格爾所說，此在在世隨時(shí)都已揭示了一個(gè)世界，這種奠基于世界之為世界的揭示活動是存在者向著一種因緣整體性的開放。*同前引〔13〕,第128頁。此在的第二個(gè)生存論特征是此在是能在，它在自己的存在中向可能性籌劃自身。此在一向是它所能是者，此在如何是其可能性，它就如何存在。這種生存論環(huán)節(jié)的可能性是此在最源始的存在論規(guī)定性。此在總已經(jīng)——而且只要它存在著就還要——從可能性來領(lǐng)會自身。*同前引〔13〕,第165-169頁。

根據(jù)海德格爾的觀點(diǎn)，我們總是根據(jù)此在的生存來領(lǐng)會它自身的，即總是根據(jù)它本身的可能性來領(lǐng)會自己本身。此在要么自己挑選了這些可能性，要么沉淪于這些可能性中，要么原本就是在這些可能性中生長的。按照海德格爾的看法，我們對事物的理解就不是按施萊爾馬赫的那種與作者的思想保持一致的深度的移情，而是與事物打交道，在事物自身的運(yùn)作中讓其自身被揭示出來。但是，由于此在的存在方式是籌劃著的被拋狀態(tài)，即在已經(jīng)在世的存在中先行于自身，我們對于此在的理解就總是通過一種在先的把握來實(shí)現(xiàn)的。如海德格爾認(rèn)為，把某某東西作為某某東西加以解釋，這在本質(zhì)上是通過先行具有、先行視見與先行掌握來起作用的。*同前引〔13〕,第176頁。不過，他的這些先行具有、先行視見和先行掌握不是以一種無根據(jù)的方式出現(xiàn)的，而是從事物本身出發(fā)來把握的，從而保證了論題的科學(xué)性。

這樣，海德格爾的存在詮釋學(xué)，相對于狄爾泰及他之前的那種按照純描述的理想而將理解定義為靜觀沉思的東西并將大部分哲學(xué)相對主義化而把其判斷為許多可能性中的一種的思想不同，他要求哲學(xué)應(yīng)展示那種對任何存在著的人都合適的結(jié)構(gòu)。他的理論為社會科學(xué)的研究提供了一個(gè)新的視角，即從一個(gè)世間的事物自身顯現(xiàn)的那樣認(rèn)識它，從一直與該事物密切交涉的存在者方面領(lǐng)會它的存在，從“該事物所處的世界”方面來領(lǐng)會它的存在。換言之，任何科學(xué)研究，只有從事物的生存及其生存著的一種可能性中對該事物進(jìn)行理解，才有可能開展出事物的生存論結(jié)構(gòu)，并對其進(jìn)行有根據(jù)的研究。

三、吸收關(guān)系的概念新論——以海德格爾存在主義的考察為視角

目前刑法理論上關(guān)于吸收關(guān)系的不同見解，暴露了理論研究的可悲而又可以理解的一個(gè)弱點(diǎn)，即人隨心所欲的品性。學(xué)者們通過它把其渴望找到的一些形式投射到某些犯罪行為上，且從中感受到了滿足和適宜。這種對吸收關(guān)系的研究，最終得出的是經(jīng)驗(yàn)主義連同相對主義的結(jié)論，它是一個(gè)令人沮喪的、不能被接受的，并且事實(shí)上會給吸收犯的認(rèn)定帶來不確定的結(jié)果。

吸收關(guān)系的認(rèn)定需要一種嚴(yán)肅認(rèn)真的品格，一種與培根稱作“人的心靈的幻象”進(jìn)行斗爭的精神。在哲學(xué)中，有一種基礎(chǔ)主義的認(rèn)識論，根據(jù)這種理論，認(rèn)識論的根本任務(wù)是要為人類的知識找到一個(gè)堅(jiān)實(shí)可靠的基礎(chǔ)，并在這個(gè)基礎(chǔ)上建立人類整個(gè)知識的大廈。這種主張是以笛卡爾為代表的認(rèn)識論，它試圖為人類找到一個(gè)絕對正確的、不容懷疑的第一原理，然后從中推導(dǎo)出一切人類的知識。這種認(rèn)識論盡管受到質(zhì)疑，但在現(xiàn)代又得到復(fù)蘇。如海德格爾認(rèn)為，在各種不同的學(xué)科中，這種傾向再次醒覺起來，即要把研究工作移植到新基礎(chǔ)之上。*同前引〔13〕,第11頁。吸收關(guān)系的研究也應(yīng)如此，我們必須為其找到一個(gè)基礎(chǔ)，以保證其知識的確實(shí)性和明見性。那么，該為它找尋一個(gè)什么樣的基礎(chǔ)呢？從海德格爾以來，解釋學(xué)就進(jìn)入到本體論的領(lǐng)域，理解成了此在的一種存在方式，被深化為一個(gè)生存論的性質(zhì)，從而扭轉(zhuǎn)了西方傳統(tǒng)解釋學(xué)的主流看法和基本走向。*同前引〔11〕,第316頁。吸收關(guān)系(包括刑法的其他理論)的建構(gòu)也需要一定的社會和哲學(xué)理論作為基礎(chǔ)，這樣才能為其提供一種構(gòu)成性的原則。因此，我們認(rèn)為，吸收關(guān)系的研究需要突破傳統(tǒng)理論所局限的思考方式，應(yīng)該“面向吸收關(guān)系本身”，根據(jù)它的存在方式來理解，即從其本身所顯現(xiàn)的那樣來理解。這樣，吸收關(guān)系是通過寓居于犯罪行為中來同世界照面的，這種意義上的吸收關(guān)系不僅具有本體論的基礎(chǔ)，而且也保證了其內(nèi)涵的可檢驗(yàn)性。也就是說，吸收關(guān)系的理論需要建立在一個(gè)具有重大意義的“認(rèn)識論轉(zhuǎn)向”的基礎(chǔ)上：吸收關(guān)系最終依憑的是對犯罪行為的社會性質(zhì)的領(lǐng)會。吸收關(guān)系是通過能夠這樣或那樣地與之發(fā)生關(guān)系的、無論如何總要以某種方式與之發(fā)生交涉的犯罪行為才能存在，它是從它自身在犯罪行為中的可能性來領(lǐng)會自己的。這種存在于犯罪行為中的存在論意義上的可能性，是吸收關(guān)系最源始的存在論的規(guī)定性。

當(dāng)前的刑法理論基于二元論的影響，將吸收關(guān)系分為犯罪行為和構(gòu)成要件兩個(gè)分裂的部分，前者是在事實(shí)意義上理解的，而將后者作為意義和價(jià)值存在的場所。但是，即使我們把握住了二者及其各個(gè)組成部分，我們依然從一開始就未對它的存在方式有所確定，我們也幾乎沒有可能依據(jù)二者將吸收關(guān)系的存在方式事后抽取出來。海德格爾認(rèn)為，哲學(xué)領(lǐng)會存在問題的第一步在于“不敘述歷史”，也就是說，不要靠把一個(gè)存在者引回到它所由來的另一個(gè)存在者這種方式來規(guī)定存在者之為存在者。*同前引〔13〕,第8頁。吸收關(guān)系的研究也是如此，我們需要闡釋的，不是組成其存在的東西的“是什么”，而是吸收關(guān)系的存在的方式和它的存在之“如何”以及這一“如何”所具有的品格。海德格爾認(rèn)為，人的“本源的”交往對象不是在手狀態(tài)的、隨后被黏貼了價(jià)值的事物。相反，我們將事物經(jīng)驗(yàn)為上手狀態(tài)的，充滿意義、功利和價(jià)值的事物。*[英]大衛(wèi)·E·科伯：《存在主義》，孫小玲、鄭劍文譯，復(fù)旦大學(xué)出版社2012年版，第112頁。吸收關(guān)系也是這樣，我們是在經(jīng)驗(yàn)上將某些行為作為吸收關(guān)系的情況來認(rèn)識的，是在被完成的過程中得到確定和明晰的，而不是先描述某些行為的特點(diǎn)、內(nèi)容，然后再去稱量它們的價(jià)值和意義，給它們貼上吸收關(guān)系的標(biāo)簽。我們通達(dá)和解釋吸收關(guān)系的方式必須使其自身從其自身顯示出來，也就是說，這種方式應(yīng)當(dāng)像吸收關(guān)系首先與通常所是的那樣顯示它，應(yīng)當(dāng)在它的平均的日常狀態(tài)中顯示它。我們就日常狀態(tài)提供出來的東西不應(yīng)是某些偶然的結(jié)構(gòu)，而應(yīng)當(dāng)是本體的結(jié)構(gòu)。因此，犯罪行為既是事實(shí)，是理解吸收關(guān)系的場所，也是其意義的生成與把握的先決條件，它的存在并不歸結(jié)為與某個(gè)他物相關(guān)的一種主觀關(guān)系，而應(yīng)該是一種在先的存在。我們只有從犯罪行為所呈示的世界里，才能對吸收關(guān)系進(jìn)行一種有根據(jù)的揭示。也就是說，在認(rèn)識吸收關(guān)系之前，我們必須首先領(lǐng)悟與情感性地與犯罪行為相遇，在這一相遇中，犯罪行為中的一些內(nèi)涵是我們?nèi)肀?、回避、使用、拋棄等的東西，通過這種方式，犯罪行為所隱含的吸收性的特征才能得到“揭示和照亮”。

那么，什么樣的犯罪行為之間存在吸收關(guān)系呢？自柏拉圖以來，西方哲學(xué)就存在一個(gè)根深蒂固的傳統(tǒng)，認(rèn)為“知識”就是“真理”，至少隱涵著“真理”。一個(gè)命題P對某個(gè)認(rèn)知主體來說構(gòu)成“知識”，通常意味著：1．X相信P；2．P是真的；3．X相信P就是得到證成的。美國哲學(xué)家蓋梯爾認(rèn)為，以上所列舉的只是“知識”的必要條件，而不是充分條件。尋找第四個(gè)條件就稱為著名的至今尚未解決的“蓋梯爾”問題。*[英]蒂摩西·威廉姆森：《知識及其限度》，劉占峰、陳麗譯，人民出版社2013年版，第3頁。威廉姆斯提出的方案是，“知識優(yōu)先”，即把“知識”概念作為不加詮釋的基本概念，用它去詮釋、說明、分析、定義“信念”等認(rèn)知現(xiàn)象。關(guān)于知識，他提出“證據(jù)即知識”的觀點(diǎn)，用公式表示是“E=K”，認(rèn)為知識在解釋中的主要作用是作為證成者，而不是被證成者。*同前引〔22〕,第6-7頁。吸收關(guān)系也是如此，它也應(yīng)該并能夠被證成。吸收關(guān)系涉及到數(shù)個(gè)犯罪行為是按照數(shù)罪還是按照一罪論處的問題，這要求吸收關(guān)系的認(rèn)定也需要轉(zhuǎn)向知識優(yōu)先，即得到證成的吸收關(guān)系“何所是”和“何所以是”，這一點(diǎn)與對吸收關(guān)系的生存論的領(lǐng)會是一致的。吸收關(guān)系在世界中的存在本身是在犯罪行為中展開了的，對其展開狀態(tài)的領(lǐng)會是能夠得到人們的經(jīng)驗(yàn)和習(xí)慣證成的，所以，這種領(lǐng)會屬于知識——能夠證成吸收關(guān)系的存在的知識。

如果人們關(guān)于吸收關(guān)系的信念得到充分的證成并成為知識，吸收關(guān)系就是能夠得到檢驗(yàn)的，吸收關(guān)系的存在就是正當(dāng)?shù)?。而要滿足這樣的要求，顯現(xiàn)吸收關(guān)系的犯罪行為就不能是邏輯意義上的，而只能是犯罪學(xué)或發(fā)生學(xué)意義上的。我們認(rèn)為，符合這些要求的犯罪行為必須具有犯罪學(xué)或發(fā)生學(xué)上的密切的關(guān)系，即具有犯罪學(xué)或發(fā)生學(xué)意義上的因緣整體性和不法親緣性。據(jù)此，我們認(rèn)為，符合上述要求的犯罪行為需要具有伴發(fā)關(guān)系或交錯(cuò)關(guān)系。因?yàn)?，具有這兩種關(guān)系的犯罪行為在經(jīng)驗(yàn)上不僅通常一起或交錯(cuò)發(fā)生，而且由于這些行為之間具有因緣整體性和不法親緣性，人們也習(xí)慣于將它們作為一個(gè)整體的行為不法(即所謂的一個(gè)犯罪行為對其他犯罪行為的吸收)來對待。這樣，吸收關(guān)系就包括了以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：

1．構(gòu)成吸收關(guān)系的數(shù)個(gè)行為之間須具有犯罪學(xué)上的伴發(fā)關(guān)系或交叉關(guān)系。首先，伴發(fā)關(guān)系是指，兩個(gè)或兩個(gè)以上的犯罪行為在現(xiàn)實(shí)世界里通常相伴發(fā)生，并具有一定的規(guī)律性。海德格爾認(rèn)為，他人作為在世界之內(nèi)的存在者就是向這種存在開放的。他人的這種共同此在在世界之內(nèi)為一個(gè)從而也為諸共同在此的存在者開展出來，只因?yàn)楸举|(zhì)上此在自己本來就是共同存在。*同前引〔13〕,第140-141頁。犯罪行為也是如此，任何一個(gè)犯罪行為都不是單獨(dú)發(fā)生的，都是和其他行為共同存在的，對犯罪行為性質(zhì)的解答應(yīng)在對它首先與通常滯留于其中的那種存在方式所作的分析中去獲得。伴發(fā)關(guān)系指的就是由于犯罪行為之間處于共同存在的關(guān)系而相伴發(fā)生的情形。不過，這種共同存在是從存在論上來理解的，而不是從范疇上來理解的。具有伴發(fā)關(guān)系的犯罪行為就是生存論上的“為它行為之故”，在于與它行為的共在中，它行為已經(jīng)在該犯罪行為中展開了。如刑法第127條規(guī)定，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物的，或者有盜竊、搶奪毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)的，危害公共安全的，處三年以上十年以下有期徒刑;情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。根據(jù)該條規(guī)定，行為人有盜竊或搶奪槍支行為的，只定盜竊、搶奪槍支罪，而不數(shù)罪并罰。這樣規(guī)定的原因是上述行為處于伴發(fā)關(guān)系中，這樣定罪更能揭示它們之間的關(guān)系。

其次，所謂交錯(cuò)關(guān)系是指，數(shù)個(gè)犯罪行為是現(xiàn)實(shí)中相互交錯(cuò)，共同具有行為的某一要素。這樣的交錯(cuò)關(guān)系不是由于法條的錯(cuò)綜復(fù)雜的規(guī)定導(dǎo)致的，而是數(shù)個(gè)行為在實(shí)施的過程中由于行為的交錯(cuò)形成的。如偽造公文后利用偽造的公文詐騙的，偽造公文和詐騙的行為在偽造公文這一點(diǎn)上就存在交錯(cuò)關(guān)系。這兩個(gè)犯罪行為是通過偽造的公文這個(gè)共同的要素連接的，兩個(gè)犯罪都與這一要素具有交錯(cuò)關(guān)系。再如，行為人偽造貨幣并出售或者運(yùn)輸?shù)?，這些行為雖然都獨(dú)立構(gòu)成犯罪，但是，由于這些行為都是由“偽造的貨幣”這一構(gòu)成要件要素所連接的，出售偽造的貨幣或運(yùn)輸偽造貨幣的行為就與偽造貨幣的行為具有交錯(cuò)關(guān)系。如果行為人既自己偽造貨幣，又出售他人偽造的貨幣，這兩個(gè)犯罪行為之間就不存在交錯(cuò)關(guān)系。

2.將具有伴發(fā)關(guān)系和交錯(cuò)關(guān)系的數(shù)個(gè)犯罪行為歸結(jié)為吸收關(guān)系，是對這些行為的存在論意蘊(yùn)的揭示。首先，對這種類型的行為進(jìn)行整體性的評價(jià)，是對這些行為的存在論意義的領(lǐng)會。如行為人在非法拘禁他人的過程中又造成被害人重傷或死亡的，其行為分別構(gòu)成非法拘禁罪和過失重傷罪或過失致人死亡罪，但由于過失重傷罪或過失致人死亡罪是在非法拘禁中發(fā)生的，將重傷或死亡結(jié)果作為量刑的情節(jié)，更符合對這種行為存在論意義的把握。再如盜竊槍支后私藏的，就是由一個(gè)構(gòu)成要件要素——被盜的槍支——將盜竊槍支的行為和私藏槍支的行為連接起來的類型。對具有此等關(guān)系的犯罪類型，進(jìn)行整體性的評價(jià)，既可以顧及到數(shù)個(gè)犯罪與連接要素的關(guān)系，又與對這些行為的存在論意義的理解相一致。因?yàn)?，這些犯罪行為在社會中是共同存在的，對于其中一個(gè)主要的犯罪行為的把握，已經(jīng)包含有對其他犯罪行為的領(lǐng)會。需要指出的是，這種把握不是一種由認(rèn)識得出的知識，而是從它的生存論意義上進(jìn)行把握的。其次，根據(jù)人們的經(jīng)驗(yàn)和法益保護(hù)的必要性，可以將這些犯罪進(jìn)行整體性的評價(jià)。不僅人們的經(jīng)驗(yàn)會將這些行為進(jìn)行包括性的評價(jià)，而且根據(jù)法益保護(hù)的原理，也要求對這些行為進(jìn)行整體性的評價(jià)。因?yàn)椋鳛樽詈蟊Ｗo(hù)手段的刑法，如果進(jìn)行一次保護(hù)就可以的場合，不允許對其進(jìn)行多重保護(hù)，否則，就違反了比例原則。例如，我國刑法241條第5款規(guī)定，收買被拐賣的婦女后又出賣的，依照本法第240條(拐賣婦女罪)的規(guī)定定罪處罰。在這種情況下，收買被拐賣的婦女和出賣被拐賣婦女的行為，雖然都構(gòu)成犯罪，但是，如果對這兩個(gè)行為分別進(jìn)行處罰，就是對于被保護(hù)婦女的權(quán)益的兩次保護(hù)，這是沒有必要的。最后，將具有伴發(fā)關(guān)系和交錯(cuò)關(guān)系的數(shù)個(gè)犯罪行為歸結(jié)為吸收關(guān)系，是對這些行為的存在論意蘊(yùn)的揭示。吸收關(guān)系是一種存在，它在它的存在中總是以某種方式、某種明確性對自身有所領(lǐng)會、有所顯示，它的存在是隨著它的存在并通過它的存在而對它本身顯現(xiàn)出來的。換言之，我們對吸收關(guān)系的認(rèn)識是如它自身顯現(xiàn)的那樣來把捉的。我們將具有伴發(fā)關(guān)系和交錯(cuò)關(guān)系的數(shù)個(gè)犯罪行為歸結(jié)為吸收關(guān)系，只是對具有伴發(fā)關(guān)系和交錯(cuò)關(guān)系的數(shù)個(gè)犯罪行為向著世界被籌劃的可能性的領(lǐng)會——在日常生活中，人們總是將這些行為作為一個(gè)行為來對待的——一種整理。吸收關(guān)系就是在這種可能性中展開的，這種可能性的性質(zhì)是同吸收關(guān)系的存在方式——伴發(fā)行為和交錯(cuò)行為——相適應(yīng)的。正如海德格爾所說的那樣，世內(nèi)存在者都是向著世界被籌劃的，這就是說，向著一個(gè)意蘊(yùn)整體被籌劃的。*同前引〔13〕,第177頁。吸收關(guān)系也是如此，它也是向著世界被籌劃的，它已經(jīng)把自己緊緊縛在具有伴發(fā)關(guān)系和交錯(cuò)關(guān)系的數(shù)個(gè)犯罪行為的意蘊(yùn)的指引聯(lián)絡(luò)中了，它的“何所是”的意蘊(yùn)是一同在犯罪行為中展開了的，這種意蘊(yùn)構(gòu)成了人們對這些行為的性質(zhì)的先行具有、先行視見和先行把握。而我們將具有這種關(guān)系的犯罪行為作為吸收關(guān)系來把握，就是通過人們?nèi)粘Ｉ钪袑哂羞@種關(guān)系的犯罪行為所具有的先行具有、先行視見和先行把握給定的。這樣，我們對吸收關(guān)系的把握就不是一種無前提、無基礎(chǔ)的把握，而是對其自身向世界的顯示的把握。

四、結(jié)語

吸收犯中的吸收關(guān)系是一個(gè)重要的問題，對它的認(rèn)定要與根據(jù)那種傳統(tǒng)的、已經(jīng)越來越失去根基的概念所進(jìn)行的人為構(gòu)造和漂浮無據(jù)的假設(shè)相反對，而應(yīng)面向吸收關(guān)系本身，根據(jù)吸收關(guān)系在世界中顯現(xiàn)的那樣來把握，以保證關(guān)于它的知識的確實(shí)性。只有這樣，我們才能夠厘清吸收關(guān)系所涉及的犯罪行為之間的因緣關(guān)系以及對這種因緣關(guān)系進(jìn)行一種整體性的把握，我們才能夠非演繹地構(gòu)造吸收關(guān)系可能存在的譜系，才能夠保障吸收關(guān)系研究的科學(xué)性，才能夠?yàn)檫@種研究確立一個(gè)存在論基礎(chǔ)。否則，如果我們不將充分澄清吸收關(guān)系存在的意義并把澄清這種意義作為吸收關(guān)系研究的基本任務(wù)，那么，無論我們給予吸收關(guān)系一個(gè)多么豐富緊湊的范疇體系，仍然擺脫不了一種偶然的命運(yùn)，違背了吸收關(guān)系的本來的意蘊(yùn)。

楊國舉，寧夏大學(xué)政法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

本文是寧夏大學(xué)人才引進(jìn)科研啟動基金資助項(xiàng)目(項(xiàng)目編號：BQD2012021)的階段性成果。