王 琳

后果主義裁判立場批判

王 琳

近些年，我國有些學者開始探索一種被稱為“后果主義”的裁判立場。后果主義立場在我國的支持者要比表面看上去的多，因為它實際上還包括相當多的“不自覺的后果主義者”。當前，后果主義裁判立場所面對的最為嚴厲的批評是指責它是一種沒有法治觀的裁判理論。然而這種批評由于沒有準確說明“法治觀”的含義，因而未能提供一個十分切中要害的批評。法治理念在裁判領域的核心要義是，只有依據法律作出的裁判才具有證立國家強制力的道德力量。因此，一種堅持法治觀的裁判理論須致力于回答，依法作出的裁判為什么具有證立國家強制力的道德力量。后果主義由于沒有瞄準這一司法裁判權威正當性難題，因而可以被批評為不是一種有完整的、或者說真正的法治觀的裁判理論。

后果主義；法治；權威；正當性

近些年，我國有些學者開始探索一種被稱為“后果主義”的裁判立場。盡管后果主義者認為自己是忠實的并且是更為理性的法治維護者，但卻被有些學者批評為是一種拋棄了法治觀念的裁判理論。辨明這一理論分歧對于我們深入理解法治內涵、選擇法治建設路徑和解決司法實踐難題都至關重要。本文以此學術爭論作為背景，在盡可能準確把握后果主義裁判立場的基礎上，對后果主義立場與其批評者之間的爭論作以評析。本文贊同批評者對后果主義缺乏法治觀念的指責，但對后果主義在何種意義上缺乏法治觀給出了不同的說明。法治理念的核心是，只有依據法律作出的裁判才具有證立國家強制力的道德力量。因此，一種旨在提供真正完整的法治觀的裁判理論必須致力于回答，依法作出的裁判為什么具有證立國家強制力的道德力量。后果主義由于沒有瞄準這一難題，因而不能被視為一種有真正法治觀的裁判理論。

一、后果主義裁判是什么？

后果主義裁判立場可以被區(qū)分為一個描述性版本和一個規(guī)范性版本。作為描述性主張的后果主義認為，法官的實際裁判過程是基于對后果的考量來決定裁判結論的?！?〕諸如我國一些社科法學者所提出的關于法官裁判實際過程的描述性分析屬于描述性后果主義，參見桑本謙、紀建文：《司法中法律解釋的思維過程探析——就審判利格斯訴帕爾默案與德沃金的對話》，載《法學論壇》2002年第3期；蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學》2009年第1期。作為規(guī)范性主張的后果主義認為，司法者在案件裁判過程中應當基于后果考量來解釋和適用法律。*楊知文：《后果取向法律解釋的運用及其方法》，載《法制與社會發(fā)展》2016年第3期。這是兩個可以相互獨立的立場，一個人可以持有作為描述性主張的后果主義，而不必持有作為規(guī)范性主張的后果主義。但實際上，自我認定為后果主義立場的學者常常同時持有兩種觀點，并認為無論在對現(xiàn)實裁判過程的描述上，還是在對裁判行為的規(guī)范性指引上，后果主義都是更好的理論。例如，認同描述性意義上的后果主義的蘇力教授和桑本謙教授也是規(guī)范性意義上后果主義的提倡者。本文所要討論的是作為規(guī)范性主張的后果主義裁判立場，此種后果主義的初衷是要回答司法過程中在法律解釋上出現(xiàn)多種方案并存時的選擇難題，或者說旨在幫助法官在疑難案件中確定裁判規(guī)范。*楊知文：《基于后果評價的法律適用方法》，載《現(xiàn)代法學》2014年第4期。

本文嘗試從三個方面盡可能準確把握后果主義的基本立場：第一，什么是后果主義所說的“后果”？第二，后果主義所說的“后果考量”中的“考量”指什么？第三，后果主義的合理之處在什么地方？

(一)什么是后果主義所說的“后果”？

可以分如下三個層次來厘清后果主義所說之“后果”的含義。首先要說明的是裁判應當考量的后果不是什么“直接后果”和“一般潛在后果”，是法官在裁判時應當排除考慮的后果類型，前者指司法裁判給案件當事人所帶來的直接影響，后者指司法裁判所直接導致事態(tài)所可能促成的間接影響。這兩者都屬于司法裁判所導致的特定的、個別的后果，它們之所以應當被排除，是因為它們屬于當事人根據依法裁判所應得的對待。*同前引〔3〕。其次要說明的是法官在裁判時應當考量的后果是什么，這些后果是“更為潛在的后果”即“抽象后果”，即對具體案件中的當事人之外的社會成員的行為影響，或者如有學者所概括的，屬于“適應后果”，而非“決定后果”。*同前引〔3〕。前者是法律對其統(tǒng)治的不特定對象行為的普遍影響，諸如為了獲得利益或避免損害而根據法律規(guī)定調整了自己的行為，后者是指一條法律規(guī)范的適用對于個人當事人所產生的影響以及由此產生的間接影響。*王彬：《司法裁決中的“順推法”與“逆推法”》， 載《法制與社會發(fā)展》2014年第1期。最后，從實質內容上看，法官裁判時可以考慮的后果既包含“既定法秩序內的”，也包含“既定法秩序外的”的后果。前者具體包括憲法要求、對于法制度的安定性的維護、法體系的融貫性等；后者主要包括：“道德與善良風俗、自然的(矯正)正義、政治正確、法律外的公共利益、社會穩(wěn)定與需求、常識、公眾意見和人們的可接受性等等。*同前引〔3〕?？梢姡蠊髁x者所說的后果包含了廣泛的價值考量，似乎所有被認為在共同體生活中有價值的目標都可以被包含在內。

(二)“考量后果”中的“考量”指什么？

在日常語言中，“考量后果”這一個指示有幾種不同的理解。當我們同他人說“你應當考慮考慮后果”的時候，我們有可能在以下三種含義上使用這一表達。第一種含義是，決策者應預測不同決策方案會導致什么樣的后果。例如圍棋教練指導學員思考“想想如果你把棋子放這里會怎樣；想想如果你把棋子放那里，又會發(fā)生什么事？”“考量后果”的第二種含義是，決策者應該考慮其決策方案所導致的后果是否是自己想要的，諸如有朋友問我們，“想想你如果選擇了這個專業(yè)，以后會過一種怎樣的人生呢？這是否是你想要的呢？”?！翱剂亢蠊钡牡谌N含義是，決策者應該考慮一種后果是否是值得欲求的有價值的后果，諸如當我們在確定關于言論自由行為界限的規(guī)范時，我們須考慮這一規(guī)范在人們人際交流、思想發(fā)展、社會秩序等方面的影響是否是有益的?？梢?，前兩種含義上的“考量后果”要求決策者考慮的主要是經驗性問題，這或者是關于事實因果關系的預測，或者是對于自己心理、欲望的觀察。在這兩種情形中，價值判斷并不是考量后果時重點要思考的，這或者是因為有的價值的目標不言而喻(如在下棋的情形中，求勝的目標不言而喻)，或者是存在多個有價值的目標，其選擇全在于選擇者的偏好(如對職業(yè)的選擇)。而第三種含義上的“考量后果”則要求決策者進行一個價值判斷，判斷其決策所導致的后果是否是有真正價值的。

依據以上對“考慮后果”這個指示三種可能含義的區(qū)分，后果主義裁判立場有三種可能的理解方式：第一，法官應當考慮其設定的裁判規(guī)范會導致什么樣的社會后果。這是指示法官去做一種經驗觀察與預測。第二，法官應當考慮其所設定的裁判規(guī)則所導致的社會后果是否是他想要的。第三，法官應當考慮其所設定的裁判規(guī)則所導致的社會后果是否是價值判斷上正確的選擇，例如去考慮一種對言論自由的解釋方案是否能夠處理好自由表達的價值與社會安全、人格尊嚴等價值的關系。這些價值不是法官個人偏好的價值，而是真正的、具有客觀性的價值。上述三種可能中，最為合理的立場是第三種。首先，第一種意義上的后果考量只要求法官對經驗事實作以觀察與預測，這雖然在很多時候都構成法官必須考慮的內容，但是單憑這種經驗考量是不足以幫助法官形成裁判規(guī)范的。而不如說只有法官在確定了適用于案件的裁判規(guī)范時，才能知道哪些經驗考量是相關的。因此說，雖然法官在裁判時確實需要做經驗上的后果考量，但是這一意義上的后果考量不能體現(xiàn)后果主義裁判立場的獨特之處，因此不是在后果主義裁判立場所強調的那一種意義上來說的。其次，也很容易排除第二種意義上后果考量。在這種意義上，法官在裁判時依循的是他個人未經反思與論證的偏好，這明顯不具有向裁判對象證立裁判結果的規(guī)范性力量。最后，第三種意義上的后果考量不僅要求法官作出關于不同裁判方案可能后果的經驗判斷，還要求法官基于自由、人權、民主等我們普遍認為是真正的價值來進行判斷什么是裁判時應當欲求的后果，這似乎是最為合理的一種立場，我們將它理解為后果主義的真正立場。以后果主義者所提及的裁判實例來看，直到訴諸某種價值和原則，諸如提出“只有能夠造成即可重大危害的言論才應當被限制”，*參見蘇力：《法律人思維》，載《北大法律評論》第14卷第2輯，北京大學出版社2013年版，第432頁。或者“禁止侵犯無辜者的權利”等原則，*同前引〔2〕。法官才能夠被說成是完成了后果主義論證。所有的后果主義最終都要落到關于某些價值判斷的實質性立場。

總之，我們應當這樣理解后果主義的所謂“后果考量”：它包括對可能后果的經驗判斷和對相關目標的價值判斷這兩個組成部分。在形成法律推理大前提的裁判規(guī)范時，涉及到的是價值判斷意義上的后果考量；在將這一大前提應用于分析具體案情時，需要代入經驗判斷意義上的后果考量。

(三)后果主義的合理性

一種理論能夠受到眾多支持必有合理之處。在后文展開對后果主義的批判之前，應當對后果主義的合理之處作出準確把握。通過了解這一理論支持者的合理動機，有利于對理論做最佳理解，防止對理論的歪曲和不當批評。

第一，后果主義是在對法條主義批判的基礎上發(fā)展而來的，其具有強烈的現(xiàn)實問題關懷意識。后果主義者提出這一立場的根本動機是為了解決疑難案件中的法律方法選擇難題，幫助司法者有效地篩選出較為合理的解釋方案。后果主義意識到法官需要解決如何確定法律推理大前提的問題，這一點無疑是正確的。盡管我們都了解立法機關頒布的法典上寫了哪些文字，我們仍然對于如何解釋這些文字存在分歧。從當前的現(xiàn)實情況來說，我國司法實踐各方關于法律是什么的爭議并不存在一個具有共識性的解決方案。這樣一種關于“法律是什么”的分歧，無法通過查證法律條文這一經驗手段來確定對錯，它是一種不同于“經驗爭議”的“理論爭議”問題。*[美] 羅納德·德沃金：《法律帝國》，李冠宜譯，時英出版社2002年版，第6頁。相對于“概念天國”似的看法，可以說后果主義對法律實踐的復雜性有更為清晰的認識。

第二，后果主義強調法治的實踐合理性，提示我們防止實踐異化。后果主義認為，我們對法律的遵守一定有某種價值，無理性地服從法律是沒有意義的。后果主義當然認可法律的安定性價值，但不會認為安定性價值至高無上。當對既有法律的服從同其他重要的價值相沖突時，則沒有理由再服從法律。它反對法律實踐異化為無助于甚至有礙于人類生活的事物，反對作繭自縛。后果主義者認為，“如果真的統(tǒng)統(tǒng)不計后果，那還要法治干嘛？我們難道不正是基于后果考量才選擇法治的嗎？而如果一旦堅持法治定然導致災難，那就要修法，修憲，甚至違憲，因為憲法‘并非自殺契約’。”*同前引〔8〕。后果主義之所以強調對后果的考量，是因為其認為這正是理性所要求的思維方式，“后果取向的思維和方法可適用于所有仰賴實踐理性以追求良善的行為，司法過程及其法律解釋的活動固然也不會例外?！?同前引〔2〕。這實際上已經將后果取向的思維方式與理性的思維方式相等同，將自己的敵對面壓縮為一種貌似無理性的偏執(zhí)。這樣一種等式是否可以成立，后文再加詳議，此處只想強調后果主義對法治實踐之合理性的關注是我們應當重視的。

第三，后果主義強調對事實知識的重視。后果主義這對經驗知識的強調是令人印象深刻的。一個很簡單的道理是，如果我們的決定要依賴于某些事實的話，無疑我們對這些經驗事實認識得越清楚越好。隨著現(xiàn)代生產、生活的日益復雜化，要了解案件的事實需要大量的科學技術知識。在近些年中一些社會關注度較大的案件中，事實問題都成為爭議的焦點，例如，“許霆案”中的ATM機交易機制，在“快播案”中的“P2P”技術運行原理。法院對事實的認定上的論證不清，也容易成為當事人不服判決的重要理由，例如在“復旦投毒案”中，一名法醫(yī)作為“有專門知識的人”出庭參與訴訟，并對檢察院所認定的黃洋死因提出質疑，林森浩父親向最高法院提交《請求最高法院不核準并撤銷林森浩死刑意見書》便是主要基于這種專門知識沒有得到判決書的審慎回應而提出的抗議。而在“南京虐童案”中，被告李女士則基于司法鑒定相關技術問題而不服判決?？梢姡斒氯巳缃褚呀洸粷M足于簡單接受事實問題的官方認定，而是積極參與到對事實問題的質證與論辯中。即使是一般人看來非常復雜的技術術語，當事人都有很大動力與能力掌握它。這確實對法官的事實論證工作在精確性與說理性方面提出了更高的要求，后果主義對提升司法機關認定經驗事實能力的強調無疑響應了人民群眾的此種要求。

二、“自覺的”與“不自覺的”后果主義者

后果主義在我國的實際支持者要比表面看上去的多。后果主義可以區(qū)分為“自覺的后果主義者”與“不自覺的后果主義者”，前者明確地主張自己是后果主義立場，而后者實際上是后果主義立場，但卻拒絕為這個標簽所涵蓋，并且認為與自稱為后果主義的學者在法律方法上有著重要的分歧。但在筆者看來，盡管他們拒絕這個標簽，但是在決定案件結果的思路上也認同法官需要對后果進行考量和并作出價值判斷，實際上與自覺的后果主義者并沒有本質上的差別。筆者認為，我國社科法學的一些代表性人物如蘇力教授與桑本謙教授等是本文所說的“自覺的后果主義者”，一些我國的法教義學者是本文所說的“不自覺的后果主義者”。對于前者人們大概是沒有疑問的，本文要論證是這一主張的后半部分。

事實上，法教義學者會對后果主義裁判立場表達某種認同。從法官裁判應當考慮的要素上看，法教義學者承認法官在司法裁判不可避免地會遇到價值判斷問題，而法官也應當去承擔價值考量的責任。例如，有法教義學者認為，“那種認為法教義學應該‘切割倫理、政治、歷史、社會等因素’，不應該‘熱衷于為本部分法尋找道德與倫理基礎’的觀點是不正確的?！?許德鳳：《法教義學的應用》，載《中外法學》2013年第5期。再如，還有法教義學者在評價“瀘州遺贈案時”提出，法官應當用法律技術服務于正確的道德立場，法律技術并非總是中立的無情無義的技術，法律技術不能排斥道德立場，甚至可以說法律技術應當服務于道德立場，法官“不能在方法上盲目飛行?！?鄭永流：《道德立場與法律技術——中德情婦遺囑案的比較和評析》，載《中國法學》2008年第4期?？傮w上看，法教義學者基本都能夠認同“在大量的案件中，運用經驗事實(社科知識)和價值判斷(政治性判斷和政策考量屬于價值判斷的一種形式)不僅可能，而且是必要的。”*雷磊：《法教義學的基本立場》，載《中外法學》2015年第1期。

但是，法教義學者在表達對后果主義一定程度認同的同時，會表示自己的立場與之有根本的不同，這體現(xiàn)在如下三個方面：第一，在解決法律問題時應對既定法秩序的尊重，強調以“向過去看”的方式解決問題。法教義學者認為，在確定法律問題時，應當“信奉和尊重由一國立法條文和司法案例中包含的全部具有約束力或支配力的法規(guī)范組成的實定法秩序?！?凌斌：《什么法教義學：一個法哲學追問》，載《中外法學》2015年第1期。第二，堅持以尊重既定法教義或者法學通說的思維方式來解決法律問題。有些法教義學者強調，法律人思維的特征是強調以法學上的主流觀點，或者說法教義學規(guī)則，來指引我們獲得法律問題的答案。*許德鳳：《論法教義學與價值判斷——以民法方法為重點》，載《中外法學》2008年第2期。第三，法教義學強調運用法律方法證立法律結果。有法教義學者認為，法律方法是法律人思維的核心，具體表現(xiàn)為法律解釋、漏洞填補、不確定條款的特殊適用等法律方法。*孫笑俠：《法律人思維的二元論》，載《中外法學》2013年第6期。法教義學者能夠認同，在裁判說理過程中需要運用經驗知識與價值判斷來獲得法律問題的解決方案，但是強調，這些材料必須被加以“轉譯”，“以法律的概念與法律場域的游戲規(guī)則來進行‘編碼轉化’”，這樣才能扮演“裁判理由”的角色。*同前引〔15〕。也就是說，法律人并不是不關心社科法學者所強調的社會后果，而是通過法律方法來關心。甚至可以說，正是為了能夠證成考量社會后果的那種法律方案，法律人才發(fā)明這么多不同的法律方法。*同前引〔18〕。

筆者認為，上述三個方面都不能有實質性意義地將法教義學的裁判立場與后果主義的裁判立場區(qū)分開來。首先，自覺的后果主義者也能夠認可裁判對既定法秩序和法教義的尊重，前兩個方面不能將法教義學與社科法學裁判立場有效區(qū)分。自覺的后果主義者認為司法裁判應當追求實踐合理性，即能夠對這個過程所涉及到的不同價值敏感地作出響應。其一，他們可以認同，尊重既定法秩序具有維護社會生活的安定性或者促進政治民主等方面的意義，因此能夠贊同在裁判中應尊重既定秩序。其二，自覺的后果主義者能夠認同，法教義作為一種能夠為司法提供方便與效率的推理工具，法官應當予以重視。法教義作為一套適用法律的技術，將法官裁判時應當予以考量的價值判斷進行研究后，形成法官在判決時可以直接適用的具有操作性的“口訣”，免去重復價值權衡的工作，從而提高法律適用的效率。*同前引〔17〕。自覺的后果主義能夠認同這一效率上的價值，而不會說法官每當去面對一個案件的時候，他都應當拋棄既有法教義學，而獨自重新開始價值判斷。*桑本謙：《“法律人思維”是怎樣形成的——一個生態(tài)競爭的視角》，載《法律和社會科學》第13卷第1輯，法律出版社2014年版，第15-18頁。可見，在司法裁判時，無論是給予既定法秩序還是現(xiàn)有法教義以優(yōu)先性，都不夠成區(qū)分后果主義與法教義學立場的標志。

那么，法教義學立場獨特性的第三個方面是否能夠體現(xiàn)法教義學與社科法學的根本不同呢？筆者認為，這一點也不能將法教義學與自覺的后果主義者做有意義的區(qū)分。法教義學者所說的“運用法律方法來關心社會后果”的意思是，法官在通過后果考量確定裁判結論以后，能夠找到一種可以得出該結論的法律方法寫在裁判文書中。可是決定案件結果的并不是什么法律方法，起實際決定性作用的仍然是后果考量。自覺的后果主義者與不自覺的后果主義者的共同點在于都認為應當以對后果的經驗認知和價值判斷來決定案件結果，所不同的僅僅在于不自覺的后果主義者認為應當用法律方法來做修辭，以表明自己的判決是源自于法律的。他們可能認為，“限縮解釋”、“擴張解釋”、“目的解釋”等方法盡管可能意味著不同的解釋結果，但是只要是冠以這些方法中的任何一種，都可以被說成是“源自”法律的。但問題是，如后果主義者所強調的后果考量旨在創(chuàng)造裁判規(guī)范，即形成一種對法律內容的理解方案。沒有后果考量，我們就還無法說出與案件相關的真正的法律要求是什么。所以，我們對法律內容的確定并不是運用任何一種法律方法所“導向”的，所謂法律方法不過是一種事后的描述與修辭。

綜上，我們可以看到其實兩者的不同僅在于第三點，但是這第三點的區(qū)分又并不重要，因為這種區(qū)別的存在并不會導致法教義學者作出與自覺的后果主義者不同的判決結果。法教義學者同自覺的后果主義者一樣認為，在疑難案件中，法官應當以對經驗后果的預測和價值判斷來決定案件結果的。所不同的是自覺的后果主義者認為法官在判決中應當予以論證的是事物狀態(tài)、因果關系等經驗事實和價值判斷的論證，但是法教義學者卻鼓勵法官回避這些真正決定判決結果的實質理由，而用各種法律方法名詞來對判決結果加以修辭。這樣導致的結果是，真正決定案件結果的實質理由不能在法庭辯論與文書中公開表達與爭論，成為法官內心的“暗箱操作”。在這一點上，自覺的后果主義者更加具有清晰與坦率的優(yōu)點。

三、學界對后果主義的既有批判

在厘清了自覺的后果主義和不自覺的后果主義的區(qū)分之后，我們就將可能從對后果主義的批評中漏掉的法教義學明確納入進來，從而厘定了本文的批判對象。但是在筆者提出自己的批判意見之前，當首先認真考察我國學界對后果主義的既有批判。

當前我國法學界中對后果主義的代表性批評主要有如下幾種：一是批評后果主義裁判理論存在預測難題，這是指后果主義要求法官去考慮的后果相當復雜，而法官的專業(yè)畢竟在于法律，不可能花費大量精力在學習諸種科學知識上，或者至少現(xiàn)在的法律人還沒有充分掌握認知后果的科學手段與方法，因此很難達到對后果的準確預測。人們總是可以質疑后果主義者：你所說的后果憑何可信？*陳金釗：《法律人思維中的規(guī)范隱退》，載《中國法學》2012年第1期。二是批評后果主義裁判理論存在評價難題，即法官在各種可能的后果中作出取舍的難題。如果讓法官對不同后果的可欲性進行價值判斷，其決定恐怕難免是任意的。我們是應當將價值目標確定為個人尊嚴、正義還是社會總體福祉？當這些價值發(fā)生沖突，進而要求不同的裁判結論時，又當以何種價值為先呢？對這些問題的回答不可避免的任意性導致此種基于價值判斷的裁判不可能具有正當性。*陳景輝：《法律的內在價值與法治》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第1期。第三種批評認為后果主義本質上與法治理念不相容。值得注意的是，批評者實際上并沒有獨斷地界定何為法治，而是比較謙虛地承認法治在當前還是一個很有爭議的概念，不同的法治觀相互競爭、尚難分勝負。但是之所以能夠說后果主義是違反法治的，是因為它徹底地放棄了提出一種對法治觀念合理說明的嘗試，因此是“一種沒有法治觀”的裁判理論。*張超：《能動司法與適用主義后果論——基于“法治”理念的一個檢討》，載《法律科學》2012年第5期。

在這三種意見中，第三種批評是最為根本性的。因為如果后果主義是一種合理的法治理念，那么即使其存在預測與評價的難題，我們要處理的問題就是如何解決這些實際難題?；蛘哒f，如果后果主義是唯一合理的法治觀，那么即使存在事實與價值認知的不確定性，我們也只能努力不斷地降低這種不確定，除此之外無他路可走。就如同農民決策播種的時間依賴于其對天氣的判斷，即使這種判斷具有不確定性，也無法否定天氣是決定播種時機的重要考量因素。然而，裁判第三種批評是一個自詡為法治事業(yè)明智的堅持者的后果主義者無法接受的嚴重的指責。如果這一指責可以成立，后果主義就成了與法治不相容的立場。其實前兩種批評意見背后的深層顧忌也是后果主義恐怕是不符合法治理念的。批評者所預設的是，法治所要求的裁判是具有確定性的，如果后果主義的裁判方法在事實認知與價值判斷上具有不確定性，那么它就是不符合法治的。所以本文將關注的焦點放在“后果主義沒有法治觀”這一嚴厲指責上?？疾爝@種批評的關鍵之處就在于厘清批評者所說的“有一種法治觀”意味著什么。筆者接下來將區(qū)分在批評者所說的“有一種法治觀”的三種可能含義，得出的結論是，在這三種含義之下來批評后果主義違反法治都是無法成立的。

“法治觀”之第一種可能含義是關于依法裁判之要求及其價值的說明。如后果主義批評者所說，從字面上看，法治意味著“依法裁判”，但是這種簡單的說法，還無法具體告訴我們如何理解依法裁判中的“法”。而為了獲得關于法律要求的更為具體的實質性觀點，我們就需要反思為什么依法裁判是重要的，這個過程就是我們關于法治之“概念觀”的詮釋。提出“一種法治觀”就是提出關于如下兩個問題的融貫答案：如何確定所“依法裁判”所依之“法”的內容？依法裁判所追求的價值究竟是什么？*同前引〔25〕。批評者認為，民主、安定性以及平等是最容易想到且富有直覺吸引力的三種法治價值說明。雖然它們未必窮盡了我們對法治獨特價值和重要性的判斷，但是卻是一個值得思考的價值目錄。而后果主義并沒有支持已提到的任何一種法治價值，同時也沒有提出這目錄之外的其他法治價值假說。據此可以說，實用主義后果論脫離了法治的邏輯，沒有經得起法治理念的檢驗。*同前引〔25〕。根據后果主義現(xiàn)有批評者的上述說法，所謂“有一種法治觀”就是指能夠提出一種關于依法裁判之“法”如何理解的主張，并且用一種關于依法裁判何以重要(或者說法治的價值)的觀點對這種理解方式做以支撐。例如，一種以安定性為基礎的法治觀，可能認為依法裁判之所以是重要的，是因為它可以保障人們對于生活有穩(wěn)定的預期，進而主張依法裁判中的“法”是指明確的法律規(guī)則。而一種以平等為基礎的法治觀，諸如德沃金式的整全法理論，會認為依法裁判之所以重要，是因為它約束國家公權力對所有共同體成員持有平等關切的態(tài)度，進而主張依法裁判中的“法”是從能夠證立的法律體系的一系列融貫的道德原則中得出的。

如果這就是后果主義現(xiàn)有批評者關于“有一種法治觀”的理解，那么其對后果主義的批評是不成立的。因為在這種關于法治觀的界定上，我們也可以說后果主義是有法治觀的。它可以被理解為這樣一種法治觀：依法裁判之所以重要，是因為我們可以預設它是立法者對后果和價值做了仔細的思考后所確定的行為規(guī)范，可以假定有很大的正確概率，所以值得法官優(yōu)先據之作出裁決。依法裁判的價值就在于可以省去那些立法者已經替我們作出的事實研究和價值判斷。這種法治觀會認為，法官應當依法裁判的理由是法律對解決糾紛提供了正確的方案，并且會進一步主張，當法官發(fā)現(xiàn)立法者在經驗事實的認知與價值判斷上存在錯誤時，就有理由加以更正。現(xiàn)在的法條雖然具有優(yōu)先性，但我們卻沒有理由無條件地服從它。當然，后果主義也會認為，有時候即使現(xiàn)有的法律規(guī)則是錯誤的，法官也應當據之裁判，因為如此裁判的好處可能大于法官修正現(xiàn)有法律規(guī)則所可能帶來的壞處。總之，后果主義認為，依法裁判必然有某種價值，否則這就不值得堅持?；蛘撸斶@種價值小于否定這種堅持所帶來的價值時，我們也不應當堅持與既有規(guī)則的一致。因此，我們不能說后果主義在法治觀的第一種含義上是反法治的。

“法治觀”之第二種可能含義是法治具有內在價值。后果主義現(xiàn)有批評者也可能在另外一種意義上理解“法治觀”，即有法治觀意味著必須堅持法治具有內在價值，而不能認為法治僅僅有工具價值。在這種意義上說后果主義違反法治，是因為它將依法裁判視為工具。當依法可以獲得好的結果時，就會訴諸于此，當好的結果需要拋開法律的束縛時，后果主義就會拋棄依法裁判。因此可以說，后果主義并不認為法治具有內在價值，有的最多是工具性價值，在這個意義上可以說后果主義是違反法治理念的。*同前引〔25〕。

考察此種批評意見，首先需要厘清“工具價值”與“內在價值”是什么含義，以及說“法治具有內在價值”究竟意味著什么。通常，我們說“一個事物具有工具價值”的意思是，它由于可以作為服務于某項有價值的目標的手段而具有價值；而說“一個事物具有內在價值”的意思是，它有作為工具服務于某些目標之外的價值。例如，當我們說“讀書具有內在價值”時，我們所要表達的意思是，即使讀書不能服務于治國理政與創(chuàng)造財富，它仍然是一件有價值的事，比如說它可以增長見識、修身怡情?？梢?，當我們說“一個事物是有內在價值”的時候我們的意思是，當一個事物不能作為服務于某些目標的有效手段時，它仍然由于能夠服務于另外某個或某些目標而具有價值。這其實是在強調該事物可以服務于某種之前不被認可或者被忽視的價值，而不是說它在不能服務于任何有價值目標的情況下我們仍然有理由追求它。例如，說“讀書有內在價值”，不過是在強調增長見識和修身怡情也是值得追求的人生目標，而讀書作為可以服務于這兩項目標的手段也是有理由去做的，而不是在主張即使讀書不能服務于任何價值，我們仍然有理由做此事。

照此理解，說“法治有內在價值”的意思通常是指即使法治不能用于服務于人權、正義等價值目標，我們也可以基于其他的價值考量來堅持它，諸如安定性與民主價值等。但是，依法裁判在服務于安定性或者民主價值時其實也是在發(fā)揮工具價值。而之所以有人說這是依法裁判的內在價值，不過是在強調存在安定性、民主、正義等之外的值得重視的價值，并且可能其分量要超過后者。如果批評者是在這種意義上主張法治觀的含義，那么后果主義也可以被認為是具有法治觀的。因為后果主義者也可以認為依法裁判具有服務于正義、人權等價值目標之外的價值。后果主義認為裁判者應當對各種價值作出考量和平衡，不排除這種裁判立場可以包含這樣一種意見，即認為安定性、民主等價值可以高于正義等。因此，在這法治觀的第二種含義上批評后果主義違反法治是不能成立的。

法治觀之第三種含義是法治價值具有單一性。后果主義的批評者也可能認為，法治的價值可以用民主、平等、安定性等價值中的某一個來加以說明，將法治鎖定在某個單一的價值之上，并且賦予這種價值有優(yōu)于其他價值的優(yōu)先地位。在這種法治觀下，后果主義沒有將法治與某個單一的價值勾連與鎖定，因此可以說是沒有提出一種法治觀的。

這種批評恐怕亦難以成立。為什么要首先假定我們應當將法治的價值鎖定在某一種單一的價值之上呢？并且要認為這種單一價值相較于其他價值具有優(yōu)先性呢？后果主義可能認為，在法律實踐中，涉及到的問題并非是賦予某種價值以絕對優(yōu)先性的問題，而是一系列價值之間如何協(xié)調的問題。要求裁判與過去的立法或者是判例一致，也并非僅出于某種單一價值的要求，而是在不同的情況下由不同價值所指引的裁判方向。與過去一致的價值有時在于促進安定性價值，有時是促進民主價值，而另外一些時候則是幫助發(fā)現(xiàn)某種正義的做法(正確性價值)。而在復雜情形，涉及到的可能是多種不同價值的權衡問題。因此，當后果主義批評者以這種意義上的法治觀為評價標準來指責后果主義仍然不能成立。

總而言之，當前后果主義的批評者以“后果主義違反法治”來批評它，但是在其所理解的幾種不同意義的“法治觀”基礎上所展開的批評都不能成立。

四、有一種法治觀究竟意味著什么？

實際上，本文能夠認同那種基于“法治”來駁斥后果主義的總體批評思路，但同時認為，既有批評對何謂“有一種法治觀”的說明不夠準確，以至于沒有抓住后果主義的真正缺陷。本文對后果主義的批評仍然依循批評后果主義沒有法治觀這種總體思路，但將會嘗試在重新界定“有一種法治觀”之含義的基礎上對批評的理由做以調整。本文主張，堅持法治理念的裁判理論，會以對如下問題的思考作為確定裁判方法的依據，即法官如何裁判才能證明被裁判者有服從裁判的道德義務？后果主義裁判立場未提供一種對該問題的解答與論證，在這個意義上可以說它并非是一種堅持法治觀的裁判理論。后果主義現(xiàn)在的批評者認為，“有一種法治觀”的含義就是能夠對這種價值是什么，以及基于這種價值所得出的司法方式提出融貫回答的裁判理論。但是如前文討論所證明的，如果我們對“有一種法治觀”持有如此寬松的觀點，那么后果主義也可以被說成是有一種法治觀的。筆者認為，一種真正的法治觀必須關注司法裁判如何能夠擁有正當權威的問題。這一難題的構造如下：

首先，司法裁判必然主張道德權威。司法裁判追求正當性是指司法裁判必然主張裁判對象有服從裁判的道德義務。從法律的概念上說，除非一個法律體系包含了一個對正當性的主張、一個對道德權威的主張，否則它不是一個法律體系。這意味著它主張法律要求是有道德上約束力的，法律義務是源自法律的真正的道德義務。*Joseph Raz, “Hart on Moral Rights and Legal Duties”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.4 (1984) .法必然提出“道德正確性宣稱”，否則將出現(xiàn)“施為性語言矛盾”?！笆樾悦苁敲鞔_主張與隱含主張間的矛盾，后者被假定為實施包含明確主張的行為的必要前提?！?[德]羅伯特·阿列克西：《關于法的本質之論據的性質》，載雷磊編譯：《法：作為理性的制度化》，中國法制出版社2012版，第305-307頁。司法陳述隱含的主張是當事人有服從裁判的道德義務，如果我們否定這一點，就會與司法陳述明確主張的東西相矛盾。值得注意的是，司法者主張當事人有服從裁判的道德義務，同主張他們有理由去做裁判要求之事，是非常不同性質的主張。司法裁判主張正當性是指司法追求裁判結果可以構成裁判對象行動的道德義務，而不是僅僅在向其指出他有服從裁判的一個理由。事實上，司法者有時確實會以向當事人指出某種理由的方式來解決糾紛。例如，在司法調解過程中，調解員可能用接受妥協(xié)比繼續(xù)訴訟在成本收益的考量上要更合算，或者訴諸當事人之間過往的情意，或者觸動當事人的惻隱之心，甚至是激發(fā)當事人某種為大局著想服務社會的情懷等，來促使當事人接受一種調解方案。但是如果當事人不接受調解，司法者就會通過正式裁判以法官的身份代表國家法律主張當事人有義務服從裁判，不服從則違反了作為公民的義務。此時，司法者是在宣告，即使當事人認為自己沒有上述提及的理由，也應當服從判決。

其次，司法裁判以“向后看”的方式確定法律之內容。縱觀國內外的法治實踐可以看到，法官在裁判活動中總是感到一種職業(yè)約束，即他們的判決必須以某種“源于過去”的方式來作出。而其他的法律人也會在訴訟活動中通過論證其所理解的法律是從過去的立法或者判例中直接或者間接引申出來的而應該作為判決的依據?！斑^去”在某些社會的法律實踐中主要指立法性文本，在有些社會的法律實踐中主要指判例，在另外的一些法律實踐中又可能兼而有之?！霸从凇笨梢泽w現(xiàn)為直接基于立法性文本的明文指示來涵攝案件的具體情形，這是法律人處理大多數(shù)簡單案件的思維方式?！霸从凇币不蛘唧w現(xiàn)為從立法或判例中概括某種抽象的原則作為裁判推理的大前提。無論是用哪種方法，法律人證立自己立場的共同點都是要證明，他們對法律的理解是“源自”過去的立法和司法實踐的，是以“向后看”的方式來確定法律的真正要求的。德沃金很好地概括了在現(xiàn)代法治觀念下，法律人思維所具有的此種“向后看”的壓力：“我們關于法律的討論，一般來講都有著這樣的預設，即法律實踐最抽象與最根本的本旨在于，以下述方式引導與拘束政府權力。法律堅持，除非是源自關于‘集體力量何時正當(或被證立)’之過去政治決定的個人權利與責任所許可或要求，否則強制力不應行使或不行使，不論對所期待之目的有多大幫助，不論這些目的多么有益或高貴?！?同前引〔10〕，第101頁?！跋蚝罂础笔且粋€非常抽象的說法，人們在何種意義上的“向后看”是正確的法律人思維這一問題上產生了大量分歧，這就是人們在法律解釋和適用方法上的分歧。但是盡管這種分歧存在，法律人的共識卻在于司法必須以某種“向后看”的方式裁判才能是正當?shù)摹?/p>

最后，法律對道德權威之主張及其論證方式與理性的要求之間發(fā)生沖突，由此產生法律權威正當性難題。法官主張以“向后看”的思維方式所確定的法律具有道德權威，這同人們確定道德義務的基本理性思考方式之間發(fā)生了沖突。一般來說，當我們要主張某人有道德義務做某事的時候，似乎最為合理的證立方式就是將此具體情境涵攝于某種道德原則之下。例如，要確定我是否有道德義務還給A我之前向他借過的一筆錢，那么應當提供的理性論證是，由于“欠債還錢”是一個正確的道德原則，因此我有道德義務還A錢。當然對于為什么“欠債還錢”是一個正確的道德原則，我們可能還需要訴諸更為基本的道德規(guī)范來進一步論證，諸如關于“承諾”的道德規(guī)范。而法律的證立方式卻試圖依賴論證在形式上的特征——“向后看”——來證明我有還A錢的道德義務。法官會論證，由于立法機關曾經規(guī)定了人們應當償還借款的法條，所以我應當向A還錢。但是，我向A還錢的道德義務同某項立法文件是否規(guī)定了人們應當欠債還錢這一行為規(guī)范究竟有什么關系呢? 假如我還錢的義務是基于“欠債還錢”這項道德義務的存在，那么引用法律的規(guī)定似乎是多此一舉。而假如我還錢的義務不來自于欠債還錢這一道德原則的正確性，而是來自于法律的規(guī)定，那么假如法律偶然規(guī)定了人們不應當欠債還錢，那是否就意味著服從法律的道德義務要求我們拒絕履行那項欠債還錢的道德義務呢？這是否同理性的要求相沖突呢？可見法律權威的證立之所以成為一個難題，是因為上述分析似乎表明通過援引法律來證明我們有做某事的義務要么是多余的，要么是與理性沖突的。

司法裁判以“向后看”為一般特征的論證方式，在決定人們道德義務時面臨著正當性障礙。然而人們卻有深深的直覺，法律權威的正當性是可以用某種方式加以證立的，“法治”即認為是能夠化解這種正當性障礙的價值基礎，由“法治”價值所指引的法律人思維的具體實現(xiàn)方式能夠具有決定人們權利義務處境的正當權威。那么，此種直覺是否能夠被證實呢？“法治”究竟是什么呢？這是筆者認為一種真正的法治觀應當提供的回答。關于法治價值的說明，或者說提出一種真正完整的法治觀，應當是對如下問題提供一個融貫的回答：(1)法治價值的實質性內容是什么？究竟是正確性、安定性、民主還是其他的什么價值？(2)這種價值如何能夠證明當司法者是以“向后看”的方式作出裁判時，一般來說就意味著當事人有服從它的道德義務？(3)如何確定“向后看”的具體內容，從而解決人們在不同法律解釋方案選擇上的分歧？

五、為何說后果主義并非一種真正的法治觀？

根據前文對“有一種法治觀”的定義，考察后果主義是否能夠被視為提出了一種法治觀，應當看其是否是在嘗試對前文提出的三個相關問題提出一個融貫的回答。后果主義回答了第一個問題，法治的價值是追求后果在總體上最佳。后果主義也回答了第三個問題，它提出法官確定法律內容的方法是后果考量，具體包括經驗判斷和價值判斷兩個部分。但是筆者認為它并沒有回答第二個問題，即為什么如此確定法的內容，是能夠向裁判對象主張服從的道德義務的。在這個意義上我們可以說后果主義并沒有提出一種完整的法治觀。又由于其錯失的那個問題是一個法治觀中最為關鍵的要素，我們又可以說后果主義并非一種真正的法治觀。后果主義并沒有明確地意識到，司法裁判在主張服從的道德義務，因此對于裁判要論證的目標不甚清晰，這導致其在提供裁判理論時缺乏明確的方向。法官要證明的并非是對當事人提出的要求是有理由的，而是存在一種道德義務。能夠證明有理由，并不一定就能證明有義務。后果主義所提出了很多價值，但是這些價值只能夠說明當事人可能有第一人稱理由做判決所要求之事，但是卻未必能夠證明當事人有服從裁判的道德義務。后果主義有待完成的任務是，從這些價值中找出可以用于證立裁判對象服從義務的價值。也許后果主義會反駁說，其提供了對第三個問題的回答，即后果總體上最佳的裁判，就是公民有道德義務去服從的裁判。但是這只是一個斷言。我們所需要的深層理論探究是關于權威正當性何以可能的深入而又完整的實踐哲學思考。

有些后果主義者似乎沒有意識到一種裁判理論應當提出判斷裁判理由成立與否的標準。后果主義在評價實際司法判例時，他們目前所做的僅限于指出法官是做了價值判斷與考量了可能的后果，但是這些理論都不去評價法官所作的價值判斷是否恰當。之所以不去做這個判斷，是因為主張者的心里尚無一個評價法官價值判斷的標準。例如，蘇力教授在談論霍姆斯法官對“千客案”的裁判時，并沒有能夠提出我們應當如何評價霍姆斯法官的裁判是否恰當。*同前引〔8〕，第432-433頁?；裟匪乖诖税钢袠淞⒘艘粋€裁判規(guī)范：一個言論或一個行動在法律上是否可視為表達而受到保護，關鍵并不在于它是否是常規(guī)意義上的言論或行動，而在于其社會后果，是否會引發(fā)明顯、即刻的重大傷害。對于霍姆斯法官所提出該裁判規(guī)范，法哲學上可以提出的問題是，這種裁判規(guī)范的提出是基于何種考量？為什么我們應當贊同他所提出的這一裁判規(guī)范呢？為什么當事人有服從其據此原則作出的裁判的道德義務呢？蘇力教授并沒有分析這些問題。他只是說，這一被認為成功的判決中，霍姆斯提出要考慮言論行動的可能造成的社會后果，但是他沒有解釋，我們如何判斷霍姆斯提出的這樣裁判規(guī)范的恰當性。事實上，當霍姆斯提出裁判規(guī)范的時候，他作出了一個價值判斷，但是后果主義者沒有告訴我們如何判斷此種價值判斷是否恰當，沒有說如何評價霍姆斯所提出的原則。理論應當比實踐更具反思性。后果主義拿美國的司法實踐作為模仿的范例，但是卻沒有給出我們接受它為范例的理由。

后果主義現(xiàn)有的批評者雖然正確地指出有法治觀的裁判理論必須用某種更有實質性內容的價值來說明“法治”這一詮釋性概念的確切內涵，但是批評者并沒有對要尋找的那種價值應當滿足的條件作出必要的限定。我們提出對法治的價值說明是為了證明響應此價值的裁判方式是人們有道德義務服從的，因此問題的關鍵不在于提出一種價值，而是在于這種價值要能夠證明當事人有服從裁判的道德義務。如果只是要求提出法治觀的理論主張要能夠提出一種依法裁判的價值，這種要求是比較容易達到的。對于法治的簡單理解會認為，公權力或者具體說與本文相關的司法權的行使是受到約束的。受約束的權力比不受約束的權力好，因此有法治觀的裁判立場當然優(yōu)于沒有法治觀的裁判立場。但關鍵的問題并不在于對于國家行使裁判權有某種約束，而在于有充分的約束，這種約束是否充分到了能夠證立被裁判的對象有服從的義務這一程度。

六、余論：后果主義向何處去？

無法否定的一個事實是，后果主義對法律人確實有著很強的吸引力，因為它告訴我們不要固執(zhí)于講不出其究竟有何實質價值的意識形態(tài)神話，而要實事求是地響應理性的要求。但是后果主義在我國實務界與學界的流行，實際反映了我們當前對法治理解還很粗糙，甚至可以說，沒有挖掘和定義好法治觀點的真正要點及其存在的理論難題。法治的核心并非在于司法者在裁判時能夠提出某種有價值的目標，而在于那種對法治價值的說明如何能夠證明人們有服從裁判的道德義務。而后果主義并未抓住這一點核心，在其所言的“后果”一詞之下，全然不再勞煩去區(qū)分能夠證立裁判的理由和不能夠用于證立裁判的理由。后果主義所說之“后果”簡直如一個“大籮筐”，什么價值都可以往里裝。對于后果主義，我們真正擔心的其實是后果主義可能帶來某種威脅，這種威脅就是法官并非基于“恰當類型的理由”來決定我們的命運，從而侵害了我們?yōu)榉ㄖ嗡Ｗo的權利。關于后果主義應當如何去發(fā)展一種完整的、真正的法治觀，本文已經給出了答案，那就是迫使自己去回答法律權威正當性難題。而這一難題的回答恐怕要求我們法學人進一步打開學科視野，以追根刨底的反思精神學習與借鑒關于“正當權威如何可能”的一般性實踐哲學研究。

王琳，中國政法大學博士研究生。