王 群

（西南政法大學法學院，重慶401120）

“努力讓人民群眾在每一個司法案件上都感受到公平正義”的目標為新時期人民司法工作指明了方向。傳媒監(jiān)督是促進刑事司法公正的重要手段之一，但近些年來，諸如“大學生掏鳥案”、“李昌奎案”等影響性案例紛紛曝光，傳媒監(jiān)督方式和內(nèi)容的合理性亦引起了人們廣泛爭議：傳媒監(jiān)督會不會走向傳媒審判，進而通過所謂的“民意”來綁架刑事司法，侵蝕現(xiàn)代民主法治精神？在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代背景下，傳媒監(jiān)督與刑事司法中立的關(guān)系何去何從？這既關(guān)系到傳媒監(jiān)督在法治社會中的地位對待，也關(guān)涉國家治理能力與治理體系的現(xiàn)代化。

一、傳媒監(jiān)督刑事司法的供給側(cè)：基于SWOT模型的分析

“互聯(lián)網(wǎng)+”時代下自媒體得到了前所未有的發(fā)展。通過互聯(lián)網(wǎng)，公眾幾乎可以對任一社會熱點議題發(fā)表看法，特別是就關(guān)涉公民自由限制乃至生命剝奪的刑事司法表達自己意見。傳媒由此作為一種非正式的話語介入刑事司法，影響刑事案件處理。傳媒監(jiān)督供給側(cè)分析就是要力圖展現(xiàn)傳媒監(jiān)督到底讓刑事司法發(fā)生了什么，改變了什么？SWOT模型側(cè)重于評價對象的Strengths（優(yōu)勢）、Weaken（劣勢）、opportunity（機會）、Threaten（威脅）等因子的診斷，是這種“展現(xiàn)”性分析的有效工具。

（一）優(yōu)勢（S）

首先，傳媒監(jiān)督有助于提高刑事司法效率。廣泛且持續(xù)的傳媒監(jiān)督能在一定時期內(nèi)生產(chǎn)普遍“民意”，在民意壓力下，督促司法機關(guān)提高辦案效率。法諺有云：“遲來的正義非正義?！毙淌滤痉ㄐ实奶岣哂兄诳焖傩扪a被撕裂的社會關(guān)系，以增強普通民眾的正義感。

其次，傳媒監(jiān)督有助于促進刑事司法公正和公開，壓縮刑事司法權(quán)力尋租空間。當一個案件通過傳媒報道成為影響性案件的時候，那些試圖對案件進行不當干涉的人，往往會怯于案件的“社會效應(yīng)”和“民意”壓力而不敢肆意妄為。案件不當干涉的機會成本明顯增加，客觀上就有助于司法公正實現(xiàn)。

最后，傳媒監(jiān)督有助于提升刑事司法質(zhì)量。傳媒監(jiān)督通過持續(xù)且多元化的案件報道，特別是通過大量新聞背后素材的挖掘，可以有效彌補司法人員知識的保守性和單一性，幫助司法機關(guān)以更廣闊的視角去審視案件線索。多元化傳媒事實的供給也給司法機關(guān)特別是審判機關(guān)適用刑法第61條量刑之“情節(jié)輕重”的規(guī)定提供了事實材料，從而判明犯罪嫌疑人的犯罪行為和人身危險性，科學地定罪處刑。

（二）劣勢（W）

傳媒監(jiān)督固然有助于促進司法公正，但一旦濫用也會給司法公正帶來災(zāi)難性后果。特別是當傳媒監(jiān)督不當侵吞甚至架空司法權(quán)的時候，傳媒審判之亂象也就一發(fā)不可收拾，以致可以肆無忌憚地侵害公民平等的受刑權(quán)。以李昌奎案為例，可以分析傳媒監(jiān)督是如何“入侵”司法的。當李昌奎被判處死緩后，某知名網(wǎng)站立即發(fā)起對李昌奎案的民意投票，結(jié)果顯示，97.61%的網(wǎng)民要求判處李死刑[1]。司法裁判違背民意的司法印象就呼之欲出了，公眾的意見通過政治修辭成為人民的意見，司法問題就轉(zhuǎn)換成政治問題[2]。表面上看是司法與傳媒的博弈，實際上已被置換為人民法院是否聽取人民的意見的公共討論。因此，針對李昌奎的司法裁判也已不再是司法意見獨立“生產(chǎn)”，公民平等受刑權(quán)的司法福利亦已消耗殆盡。

此外，建立在傳媒事實基礎(chǔ)上的傳媒監(jiān)督易缺乏客觀性和中立性。立場和話語是當代一切傳媒的靈魂，沒有立場和價值傾向的傳媒從來都是不存在的，傳媒總是習慣根據(jù)自身話語慣習選擇性地裁剪報道案件內(nèi)容。李昌奎案中，傳媒報道就試圖站在被害人親屬的立場，進行渲染性的文學敘說，引爆公眾的惻隱之心?！缎驴靾蟆吩?jīng)以“用建婚房的磚頭砌起兩座墳”為題報道李昌奎案:“王家最終用這些每塊抵價2元錢的磚頭給王家飛和王家紅砌了兩座墳?zāi)?，而墳?zāi)咕驮诶罴业奶锏乩铮嗬罴也蛔?00米。如今這座墳上，已經(jīng)開滿了白色的花?！盵3]悲情式的文學渲染隱射李昌奎的罪大惡極，不殺不足以平民憤，在如此傳媒監(jiān)督的立場偏見下，刑事司法的公正審判勢必難以周全。李昌奎案被云南省高院改判死刑立即執(zhí)行的最終結(jié)果其實冥冥之中早有注定。與其說是法律審判了李昌奎，不如說是傳媒早已篤定他死有余辜。法治國家標志之一就是司法權(quán)應(yīng)當獨立行使，否則，司法作為社會良心最后一道防線的敘說必將落空。

(三)機會（O）

傳媒監(jiān)督刑事司法的機會（O），側(cè)重研究傳媒監(jiān)督刑事司法的可能性。首先，“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代背景為傳媒監(jiān)督刑事司法提供了廣闊的生存空間?；ヂ?lián)網(wǎng)媒介的廣泛應(yīng)用使傳統(tǒng)傳媒產(chǎn)生了革命性的變化，人類步入所謂的自媒體時代，社會成員既是信息傳播的主體也是信息接受客體。與此相關(guān)，人們發(fā)表意見的方式不再局限于報紙、廣播、電視等傳統(tǒng)媒介，互聯(lián)網(wǎng)的高效性、匿名性、廉價性給人們提供了不受時空限制的表達意見機會，極大地鼓舞了民眾參與刑事司法的熱情。“互聯(lián)網(wǎng)+”至少在技藝角度保障了通過傳媒（民眾）監(jiān)督刑事司法的可能性。其次，當前我國司法改革雖然取得了長足進步，但司法實踐中，少數(shù)司法工作者宗旨意識、效率意識不強，關(guān)系案、人情案、金錢案時有發(fā)生，人民群眾對司法公正的獲得感和滿足感還未充分滿足?！鞍l(fā)展中的刑事法治”階段論及其伴隨的司法困惑就為傳媒監(jiān)督刑事司法提供了機會和必要性?；蛟S正是由于當下刑事司法的不甚完美，通過傳媒監(jiān)督來倒逼刑事司法向著更加陽光、公平的方向前進就更顯得尤為必要。

（四）威脅(T)

首先，社會公眾通過傳媒就關(guān)心的刑事司法議題闡述己見，直接地表達自身的喜怒哀樂，在本質(zhì)上是一種“直接民主”的知識范式，同保守性以及專業(yè)性的刑事司法相比，存在根本不同。特別是當傳媒監(jiān)督以人民意見的名義進入刑事司法的時候，一方面，作為一種直接民主形式，它具備現(xiàn)代民主所具備的一切弊端：“民主和利益對立、民主伴隨普遍平庸的邪惡以及民主意味著人人都是立法者等等現(xiàn)代民主的困惑”[4]；另一方面，民意本身就是一種假定，它假定公民擁有平等的政治參與權(quán)，而并不能告訴我們?nèi)魏谓?jīng)驗性的可操作成分[5]。如此，民眾監(jiān)督刑事司法就易蛻化為一些毫無根據(jù)的民眾感官意義上的意見狂歡。正是在這個意義上說，近代司法就特別強調(diào)中立、保守、審慎、克制等這些基本品性，以更好地保障公民人權(quán)，防范公權(quán)肆虐。

其次，傳媒監(jiān)督本質(zhì)上也是一種權(quán)力，而一切有權(quán)力的人都傾向于濫用權(quán)力，特別是當傳媒監(jiān)督同其發(fā)行量、收視率、點擊率等實際利益緊密掛鉤時，如何吸引公眾注意力、追求“轟動效應(yīng)”就是其核心生產(chǎn)力。因此，傳媒天生就有將公眾注意力引向其所希望的方向的利益沖動，而無需在乎“導向性偏見”是否對刑事司法公正有何負面影響。

最后，傳媒監(jiān)督并不是嚴格意義上的專業(yè)監(jiān)督，傳媒報道人員不可能跟司法工作人員一樣，擁有法定職權(quán)獲取更多的刑事司法證據(jù)，更多的是要憑借傳媒人的視角，利用傳媒人的手段來建構(gòu)傳媒事實。然而，裁剪修飾的傳媒事實畢竟不能等同法律事實，更不能同客觀事實劃上等號，因此，當傳媒監(jiān)督建立在不審慎的傳媒事實上時，廣泛的宣傳報道監(jiān)督刑事司法實質(zhì)上是加速了刑事司法正義的逃離，再加上民眾信息的不對稱性，對這種偽傳媒事實的監(jiān)督還易產(chǎn)生信賴利益，當司法裁判結(jié)果偏離傳媒的報道意見時，民意甚至還會反彈，審查和詰問司法公正。試問，如此以來，刑事正義又將于何處安放呢？如近期“大學生掏鳥案”中的傳媒監(jiān)督，某報紙刻意追求所謂的“大學生”“家門口”“掏鳥”“十年半”等煽情字眼，抓住普通民眾的樸素憐憫心理，輸出判刑過重的傳媒偏見[6]。殊不知，正是這種混淆是非的剪裁式傳媒監(jiān)督嚴重透支了司法的既判力和公信力。

二、承認與博弈：傳媒監(jiān)督刑事司法的理論轉(zhuǎn)向

傳媒監(jiān)督刑事司法的優(yōu)勢和機會固然值得我們肯定，但對于其引發(fā)的劣勢和威脅也不能常識性地忽略。長期以來，學界就傳媒如何更好地監(jiān)督刑事司法提出了許多建設(shè)性方案：如主張“在傳媒自由的基礎(chǔ)上自我克制，司法獨立基礎(chǔ)上的程序正當”[7]；又如“通過司法公開來促進輿論理性，規(guī)范傳媒的介入行為”[8]。存量理論成果大致地提出了傳媒側(cè)與司法側(cè)兩個向度下的解決問題思路。然而，遺憾的是，大多數(shù)論述仍停留在傳媒監(jiān)督的立法約束形式本身，即傳媒監(jiān)督必須要合法，但要合什么樣的法卻語焉不詳。同時，對傳媒介入刑事司法的界限和深度也是淺“談”輒止，象征宣示意蘊較重。因此，當下什么樣的立法能更好地回應(yīng)“互聯(lián)網(wǎng)+”時代背景下傳媒監(jiān)督刑事司法難題？法律規(guī)制論是否又是唯一路徑？善治必然根源于合理，“理”是我們實現(xiàn)任何制度增量的前提，傳媒監(jiān)督刑事司法的制度轉(zhuǎn)向亦是如此。

（一）法價值轉(zhuǎn)向：從秩序到自由的法價值再平衡

傳媒監(jiān)督刑事司法議題的背后始終存在著兩種法哲學價值的博弈與妥協(xié)。民眾意見通過傳媒的方式表達出來，傳媒監(jiān)督背后必然隱含人民意志的政治邏輯，而刑事司法的正當性也是源于人民授權(quán)，人民意志的同源性決定了傳媒監(jiān)督必須要和刑事司法保持密切的關(guān)系互動。正因為如此，刑事司法應(yīng)對傳媒監(jiān)督持開放包容態(tài)度，其背后蘊藏著法對自由價值的推崇，特別是表征民意的傳媒自由；反之，主張刑事司法必須走向?qū)I(yè)和保守，以確保司法正義不會被多數(shù)人的感覺和欲望所左右，防止輿論暴力，維護法律的權(quán)威。這是對法秩序價值的迎合。應(yīng)然層面來看，傳媒監(jiān)督刑事司法議題背后的自由與秩序的理論博弈在法價值上并無絕對的優(yōu)越主次之分，基于不同的實踐理性，兩者均能獲得本原意義上的邏輯證成，表征為二律背反的哲學內(nèi)涵[9]。正所謂“以道觀之，物無貴賤，以物觀之，自貴而相賤”（《莊子·秋水》）。但在實然層面，法價值位階區(qū)分就顯得尤為必要。在一個相對封閉的社會結(jié)構(gòu)里，政治國家和公權(quán)力異常強大，市民社會和私權(quán)力長期萎縮，“秩序”價值已然固化為社會結(jié)構(gòu)符號性標識。此時，作為良法的制度設(shè)計中應(yīng)當是“自由”優(yōu)于“秩序”法價值排序，以發(fā)揮法律在社會治理中對秩序過度的矯正作用。反之，如果一個社會過于開放自由，社會管理松散，缺乏正式的社會治理體系，嚴重威脅到公民自由，秩序價值就應(yīng)當在法律的制度設(shè)計中得到更多的考量，以實現(xiàn)自由與秩序的價值再平衡。

長期以來，我國處于相對封閉的自然經(jīng)濟形態(tài)下，綱常倫理思想壓抑了人們對自由的追求，法秩序價值在中國古代法中提升到無與倫比的地位?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代背景下的制度設(shè)計，如果還是繼續(xù)迷信法的秩序價值，就容易走向法秩序的極端，秩序也將不復存在?！缎绦蘧拧吩鲈O(shè)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪就是立法過度追求秩序的表現(xiàn)，但是，將互聯(lián)網(wǎng)中的中立幫助行為直接正犯化也就阻礙甚至扼殺了互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新[10]。相反，通過借重“自由”的法價值來浸潤法律制度，實現(xiàn)秩序與自由價值的再平衡，社會主義刑事法治才能大有希望。換言之，蘊涵自由法價值的傳媒監(jiān)督應(yīng)該在我國當前刑事法治中發(fā)揮更重要的作用，這不僅是對我國刑事法治中長期秩序優(yōu)先的法價值平衡，而且還是憲法關(guān)于公民言論自由和監(jiān)督權(quán)的理念落實。

（二）法功能轉(zhuǎn)向：從法律規(guī)制到法律激勵的提倡

法律功能是法理學體系中重要的理論單元。傳統(tǒng)的法理論中，常常將懲罰和威懾作為法律最主要的功能，刑事法治中法功能傾向尤為如此。如M.弗里德曼所言:“法學研究總的來說對獎賞注意不多”，“法律制度似乎使用懲罰比獎賞多。從某種意義上說,懲罰似乎更有效”[11]。早期的人類刑事法治文明注重同態(tài)復仇和法律報應(yīng)主義，法治就是刑治，通過嚴刑來達致社會控制的目標。隨著社會的發(fā)展，法功能理論出現(xiàn)了新的變化，商鞅變法時期，《軍爵律》專門規(guī)定按軍功授爵行賞的辦法；為抑制犯罪,鼓勵告奸,對告發(fā)他人犯罪者,國家給予厚賞，法律的激勵功能初見端倪。特別是自文景帝廢除肉刑肇始，以自由刑為主的封建五刑出現(xiàn)，及至近代西方主觀主義刑法思潮興起，教育刑思想在刑事法律制度設(shè)計中得到重視。關(guān)涉法功能轉(zhuǎn)向的歷史素材品讀和審視，為傳媒監(jiān)督刑事司法路徑背后法整體功能轉(zhuǎn)向的探尋提供了背景性證據(jù)。即法律的規(guī)制功能不斷走向“式微”，而法律的激勵功能在現(xiàn)代法治進程中作用日益凸顯。

如果說法功能從規(guī)制走向激勵的意思轉(zhuǎn)向是矛盾普遍性，那么，這一結(jié)論映射于傳媒監(jiān)督刑事司法則表現(xiàn)為矛盾的特殊性。信息偏在是傳媒監(jiān)督刑事司法普遍存在的現(xiàn)象。傳媒通過廣泛的新聞?wù){(diào)查，擬制傳媒事實；刑事司法通過訴訟過程，獲取訴訟證據(jù)，建構(gòu)法律事實，而社會公眾則相對缺乏深入了解刑事案件的途徑和資源，只能被動依賴其它信息源，特別是在我國刑事司法公開機制尚不健全的情況下，公眾信息源大多數(shù)只能被動依賴傳媒監(jiān)督所供給。因此，如何解決信息不對稱的語境下傳媒監(jiān)督引發(fā)的逆向選擇和道德風險顯著增加這一問題就顯得尤為重要。2013年兩高亦公布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，量化了“互聯(lián)網(wǎng)+”時代背景下誹謗罪的入罪標準（“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上的”就構(gòu)成誹謗罪中的“情節(jié)嚴重”），企圖通過嚴厲的刑法規(guī)制來解決傳媒監(jiān)督引發(fā)的溢出效應(yīng)。遺憾的是，這種嚴厲的刑法處遇并沒有對傳媒監(jiān)督混亂的現(xiàn)狀帶來明顯改善，相反，卻因有違刑法謙抑性和損害公民言論自由的憲法權(quán)利而廣受詬病[12]。這不能不引起我們反思，“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下傳媒監(jiān)督刑事司法的法功能應(yīng)當何去何從？

需求是人類行為的原動力之一，馬斯洛需求層次理論更是將人的需要劃分為生理需要、安全需要、歸屬和愛的需要、尊重需要、自我實現(xiàn)的需要，基于“優(yōu)勢需要原理”和“需要層次的動力學原理”，形成了從低到高的需求層次理論。法激勵功能以理解人的需求，滿足人的需要為理論預設(shè)點，要求法律制度必須能夠不斷地滿足人們?nèi)找嬖鲩L的制度需要和權(quán)利需要[13]。法律制度在制定與實施過程中都要求有民眾的積極參與，通過權(quán)利與義務(wù)的設(shè)定比率，對特定行為主體予以期望激勵、目標激勵、強化激勵和信息激勵，實現(xiàn)信息均衡和共享，保證信息不對稱條件下制度設(shè)計的選擇性而非控制性。多元化而非單一性，能有效彌補法規(guī)制功能理念下的傳媒監(jiān)督刑事司法之信息供給不足等理論難題。

三、制度選擇：傳媒監(jiān)督刑事司法的未來面向

理論研究如果還有那么一點意義的話，它就必須要解決實踐問題，否則就會淪為形而上學的空洞與臆想，也背離了馬克思主義實踐觀的理論內(nèi)核。傳媒監(jiān)督刑事司法的基本面向就是要汲取前述理論轉(zhuǎn)向的知識營養(yǎng)，以制度設(shè)計的可“實踐性”為目標，特別是要解決傳媒監(jiān)督刑事司法要合什么樣的法，傳媒如何自律這些關(guān)鍵問題？改變監(jiān)督劣勢，規(guī)避監(jiān)督威脅，發(fā)揮監(jiān)督優(yōu)勢，利用監(jiān)督機會，主動適應(yīng)傳媒監(jiān)督刑事司法的法治新常態(tài)。

（一）傳媒監(jiān)督刑事司法前提之良法制定

1.負面清單式立法

當司法權(quán)威不斷被傳媒監(jiān)督所裹挾的民意所湮沒時，當司法中立不斷受到傳媒審判非理性干擾時，“合法”成為人們應(yīng)對日漸逼仄傳媒監(jiān)督的拿來之策，即傳媒監(jiān)督刑事司法必須在法律框架內(nèi)行動，而忽略什么樣的法才能更好地應(yīng)對上述窘境[14]。于是乎，大量規(guī)范性法律文件開始出臺，正面界定的敘說方式旨在說明傳媒只有這樣監(jiān)督才是“合法”，否則就是違法甚至犯罪，企圖為傳媒監(jiān)督套上緊箍咒。然而，作為“上層建筑”正面敘事立法在強大的“經(jīng)濟基礎(chǔ)”面前又顯得多么不堪一擊，“互聯(lián)網(wǎng)+”時代下自媒體的迅猛發(fā)展，正面敘事立法不可能涵括所有傳媒監(jiān)督的不法類型和內(nèi)容。反過來，立法者只能制定更多的法律來確保傳媒監(jiān)督的“合法”，最終難免深陷錢穆先生敘說下的“制度陷阱”之城中。當通過“堵”的傳媒監(jiān)督正面立法路徑難以湊效時，作為“疏”的反面立法范式就值得期待。

負面清單來源于國際上一種外商投資管理制度，是一個國家禁止外資進入或限定外資比例的行業(yè)清單，相當于投資領(lǐng)域的黑名單，是一種反面界定模式。傳媒監(jiān)督刑事司法的“負面清單”立法包含兩層意思：首先，傳媒自由監(jiān)督原則，即傳媒在行業(yè)自律的基礎(chǔ)上可以就刑事司法過程中自身感興趣的議題，自由選擇報道方式、報道范圍進行廣泛并持續(xù)性的輿論監(jiān)督，落實監(jiān)督權(quán)這一憲法性公民權(quán)利。其次，傳媒監(jiān)督自由不是絕對的。立法應(yīng)就傳媒不能報道哪些內(nèi)容或者特定案件不能采用哪些方式來報道做出預先性規(guī)定，從反面為傳媒監(jiān)督刑事司法劃定一根紅線，只要傳媒監(jiān)督刑事司法不觸碰這根紅線，監(jiān)督就不會受到任何限制。通過正面肯定+反面排除的立法模式，一方面最大限度地保障了傳媒監(jiān)督刑事司法的自由，另一方面，也對傳媒監(jiān)督刑事司法可能帶來的威脅和異化做了負面排除，藉此保障司法中立。以2011年文化部《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》第5條為例說明之：“從事互聯(lián)網(wǎng)文化活動應(yīng)當傳播有益于提高公眾文化素質(zhì)，促進社會進步的思想道德和文化知識?！边@種正面立法敘事模式就顯得相對宏大和空洞，法規(guī)范的指引功能也相對較弱，反之，負面清單立法規(guī)定只要互聯(lián)網(wǎng)文化活動不傳播妨礙提高公眾文化素質(zhì)的文化知識即可，極大地擴大了互聯(lián)網(wǎng)文化活動的范圍和空間。就傳媒證明責任而言，負面清單式立法由先前證明必須“有”什么樣的結(jié)果轉(zhuǎn)變?yōu)樽C明只要“無”什么樣的事實即可，從“有”到“無”的標準變化大大降低了傳媒主體的證明責任；就傳媒監(jiān)督的語言范式而言，由先前“只有”“才”的正面界定語言范式轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸灰薄熬汀钡呢撁媾懦龜⑹逻壿?，實際上是間接擴大了傳媒監(jiān)督刑事司法范圍。

這是一種創(chuàng)新式的立法路徑，至少就傳媒監(jiān)督刑事司法的立法設(shè)計而言。首先，它契合了“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下，傳媒監(jiān)督刑事司法的法價值從秩序到自由理論轉(zhuǎn)向的本質(zhì)要求。負面清單式立法相對于正面立法規(guī)制而言，更加有利于傳媒表達意見，使傳媒敢于發(fā)表意見，善于發(fā)表意見，這不僅是自由文明社會的標志，也是對長期處于“秩序”價值優(yōu)先下的中國法傳統(tǒng)的價值再平衡。其次，它符合“互聯(lián)網(wǎng)+”時代信息正義的客觀需求。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，每個人都不可避免成為刑事司法信息的了解者，甚至成為刑事司法的接觸者，對刑事司法表達話語的欲望無可厚非。換言之，每個人是而且應(yīng)當是時代的發(fā)聲者、建議者，如果對傳媒監(jiān)督刑事司法規(guī)定過于具體，過于死板，公民意見的充分表達權(quán)和司法參與權(quán)就會受到限制，對法自由價值的認同感、獲得感也將打折，長此以往，斷然不利于公民社會的培育。最后，負面清單式的傳媒監(jiān)督立法不是絕對的傳媒監(jiān)督自由，而是在“負面排除”立法模式下的傳媒自由，契合了刑事司法特定品性，因為刑事司法關(guān)涉公民的生命、財產(chǎn)等基本人權(quán)，就絕不允許通過“傳媒審判”來決定公民的生存命運，否則將損害刑法“打擊犯罪，保護人民”的功能和目的。同時，由于“負面清單式”傳媒監(jiān)督立法只對那些嚴重不恰當傳媒監(jiān)督行為即“負面清單”所列行為進行限定，避免司法精力浪費在輕微的傳媒監(jiān)督不法行為的查處上，有利于節(jié)約司法資源，提高司法效率。

欣喜的是，我國傳媒立法實踐已經(jīng)注意到了這種負面清單立法的好處，部分傳媒立法條文已經(jīng)采用這種反面排除模式在進行立法，極大地發(fā)揮了傳媒作為監(jiān)督利器的作用。但就整體立法條文數(shù)量和質(zhì)量而言，特別是就傳媒如何更好地監(jiān)督刑事司法這一議題討論中，通過負面清單式的立法規(guī)范指引還明顯不夠。在“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下，我們要及時總結(jié)現(xiàn)有立法經(jīng)驗，去偽存真，去粗取精，進一步發(fā)揮負面清單式立法在破解傳媒監(jiān)督與刑事司法中立這一現(xiàn)代性難題中的獨特作用。

2.法律激勵式立法

通過激勵的立法不僅是“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下法功能從規(guī)制到激勵轉(zhuǎn)向的理論要求，而且還是指引傳媒更好地監(jiān)督刑事司法的良法本性使然。當然，通過激勵的法律立法，不是說法律要徹底摒棄規(guī)制功能，只是說法律在規(guī)范傳媒監(jiān)督刑事司法議題的立法重心要從先前的純粹規(guī)制導向轉(zhuǎn)向激勵導向功能為主，甚至在某種意義上說，規(guī)制本身也是一種負激勵。有學者曾對我國法律激勵模式進行專門的類型化考察，包括權(quán)利、義務(wù)、責任分配方面的激勵，成本、收益配置方面的激勵，資格、待遇、榮譽方面的激勵等三種激勵模式[15]。

存量法律激勵類型研究為傳媒監(jiān)督刑事司法提供了普遍的方法論指引，但在“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代背景下，傳媒監(jiān)督刑事司法的立法激勵還要有其特殊性。首先，就被激勵主體而言，立法激勵的對象不僅包括新聞傳媒機構(gòu)還應(yīng)當包含刑事司法機關(guān)。司法實踐中，傳媒監(jiān)督之所以異化為傳媒審判的重要原因就在于刑事司法機關(guān)案件處理的不透明和威權(quán)化所引發(fā)的信息不對稱，進而導致裹挾民意的傳媒無限揣測，導致傳媒與司法的緊張。因此，針對司法機關(guān)在審理特定刑事案件時，如果能夠主動將信息公開和審判民主化，立法可以對這類司法機關(guān)做專門的激勵性立法，比如在財政資金撥付、員額編制、課題經(jīng)費等方面優(yōu)先供給，絕不讓“想干事者、能干事者、干成事者”吃虧。其次，就激勵方式而言，因為傳媒本身的逐利性，立法就傳媒的激勵應(yīng)當側(cè)重于經(jīng)濟激勵，比如減少成本型激勵、增加收益型激勵，可以通過對符合條件的傳媒機構(gòu)進行減稅、優(yōu)先市場準入等方式進行激勵性引導；而對于刑事司法主體，由于是國家公權(quán)力的組成部分，對其過度的經(jīng)濟激勵將有悖于它作為服務(wù)者的角色定位，非經(jīng)濟性激勵顯得更為恰當，比如榮譽、資格型的激勵。

如果說負面清單式立法側(cè)重于形式論要求，通過負面排除的立法模式掃清傳媒監(jiān)督的范圍限制障礙，傳媒可以在最大限度范圍內(nèi)監(jiān)督刑事司法，是對監(jiān)督“量”的落實，那么法律激勵式立法則強調(diào)于實質(zhì)論要求，通過正面激勵的立法模式鼓勵傳媒更好地監(jiān)督刑事司法，是對監(jiān)督“質(zhì)”的升華，助益公民權(quán)利保障和司法公信力的提升。

（二）傳媒監(jiān)督刑事司法基礎(chǔ)之傳媒自律

如果說良法制定是傳媒監(jiān)督刑事司法的“外在善”，那么，傳媒自律就是傳媒監(jiān)督刑事司法的“內(nèi)在美”，兩者相互作用，共同演繹傳媒刑事法治新圖騰。顧名思義，傳媒自律就是指傳媒在報道刑事法律案件的時候，傳媒不能事先預設(shè)立場，特別是以自身立場來建構(gòu)事實，而應(yīng)秉持相對客觀公正的態(tài)度報道。具體又包括傳媒監(jiān)督范圍自律，即傳媒報道不能對裁判者或當事人的品性、道德進行評判或者對當事人的隱私進行大肆傳播；傳媒監(jiān)督方式自律，即傳媒報道原則上不宜采用渲染性、情緒化的方式進行文學報道，把本屬于嚴肅的刑事審判娛樂化，而要盡量做到平和、克制；傳媒監(jiān)督內(nèi)容自律，就是傳媒報道不宜對正處于刑事審判程序的案件進行結(jié)論預設(shè)式的報道，報道的內(nèi)容要有所為，有所不為。

在此以鄭州晚報報道“大學生掏鳥案”為例展示傳媒應(yīng)當如何在案件報道中做到自律。該報道的標題是“河南一大學生在家閑著沒事，掏鳥16只被判10年半”，文中說“90后小閆，原本是在校大學生。在輝縣市高莊鄉(xiāng)土樓村的小山村過暑假。一天，它和朋友王亞軍去河邊洗澡，在鄰居家門口發(fā)現(xiàn)一個鳥窩，于是二人爬到樹上去掏了一窩小鳥共12只。飼養(yǎng)過程中飛走一只，死亡一只[6]”。傳媒試圖給讀者擬制了這樣的事實：某來自于貧窮小鄉(xiāng)村的90后大學生因為偶然掏了幾只鳥，卻被重判了10年半。這種行為與結(jié)果的前后強烈對照無疑引爆了公眾的同情心和表達欲，司法裁判肯定錯判的認同感彌漫在整個社會情緒中。當然，隨后報道劇情發(fā)生逆轉(zhuǎn)，真相也遠非閆某偶然去“掏鳥”那么簡單，所掏之鳥更是國家二級保護動物“鷹隼”[16]，質(zhì)疑雖已平息，然傷害已然鑄就，無論是傳媒還是司法的公信力都遭到了損害。思忖之，傳媒事先應(yīng)采用平和語言報道，而不是一味地以立場化的情緒強調(diào)和文學渲染，畢竟刑事司法關(guān)涉公民最基本權(quán)利和自由。如果傳媒事先不去預設(shè)閆某無罪，僅僅描述客觀真實事件本身，即使絕對的真實并不存在，那么，傳媒報道內(nèi)容就會表現(xiàn)的更加理性，也更加契合現(xiàn)代法治對傳媒監(jiān)督的角色定位。

值得一提的是，黨的十八大以來，許多冤假錯案得到了國家的撥亂反正，我們注意到，這其中有一部分案件是通過刑訴法確立的“疑罪從無”的原則進行出罪的，但當前媒體在報道該類案件時顯然沒有注意到“疑罪從無”和“事實無罪”的本質(zhì)區(qū)別，對此類案件往往是事實性混同，不加區(qū)分地大肆宣傳報道，更可怕的是媒體還在渲染國家應(yīng)就此承擔“同質(zhì)性”的道義責任。然而，“疑罪從無”畢竟不等同事實上無罪，只是法院基于證據(jù)不足或者其它原因作出的法律推定。當媒體就此類案件大肆報道，客觀上易造成“疑罪從無”釋放人員產(chǎn)生規(guī)避制裁的投機感和獲得感，更不利于社會實質(zhì)正義的伸張。因此，傳媒自律還需要傳媒在監(jiān)督刑事司法過程中深刻理解法律精神和內(nèi)涵，如就什么是“疑罪從無”原則的把握。這些“法源理解”放置于“發(fā)展中法治”的中國現(xiàn)狀里顯得意義重大，不然，傳媒自律就容易走向空洞抽象的政治修飾，只有理解了傳媒如何更好地自律才能真正確立傳媒自律，呵護法治信仰和樸素正義。

四、結(jié) 語

沒有傳媒監(jiān)督的刑事司法容易走向?qū)Ｖ坪烷]塞；沒有司法中立的傳媒監(jiān)督容易走向傲慢與狂熱。當前，我國刑事司法信息化和民主化正有條不紊地推進，傳媒監(jiān)督在一定程度上加速了這一進程?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”的時代背景下，傳媒監(jiān)督有力地促進了刑事司法文明的進步，但也帶來諸如傳媒審判等成長過程中的“煩惱”?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進依法治國若干重大問題決定》指出：“規(guī)范媒體對案件的報道，防止輿論影響司法公正?！绷挤s束和傳媒自律是使傳媒更好地監(jiān)督刑事司法的可能選擇，但從根本上來說，還是要靠整個社會法治環(huán)境的改良。