焦海洋（武漢大學法學院 湖北武漢 430072）

谷歌數(shù)字圖書館案中著作權(quán)合理使用問題研究

焦海洋
（武漢大學法學院 湖北武漢 430072）

谷歌數(shù)字圖書館案涉及數(shù)字環(huán)境下著作權(quán)合理使用與侵權(quán)行為的認定。合理使用是對于著作權(quán)人專有權(quán)的法定限制。合理使用對于著作權(quán)人與使用人之間的利益平衡、信息的傳播以及獲取、表達自由、新聞自由和后續(xù)創(chuàng)新而言不可或缺。而法律具有滯后性。在數(shù)字環(huán)境下或者新的技術(shù)條件下，合理使用具體情形的適應(yīng)性調(diào)整、合理使用判斷標準的適當解釋及其適用有助于利益平衡與著作權(quán)法政策目標的實現(xiàn)。

著作權(quán)；利益平衡；合理使用

引 言

2015年10月16日，美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院就美國作家協(xié)會（The AUTHORS GUILD）、貝蒂·邁爾斯（Betty Miles）、吉姆·布頓（Jim Bouton）與約瑟夫·古爾登（Joseph Goulden）代表其他被侵權(quán)作者訴谷歌數(shù)字圖書館項目侵權(quán)一案做出了判決，判定（1）被上訴人谷歌公司未經(jīng)權(quán)利人許可數(shù)字化其受版權(quán)保護的作品，創(chuàng)設(shè)檢索功能且展示作品片段的行為是合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)行為；（2）谷歌公司向與其合作的圖書館提供作品數(shù)字復(fù)制件的行為不構(gòu)成侵權(quán)行為，谷歌公司也并非共同侵權(quán)人。最終，該法院維持了紐約州南部地區(qū)法院做出的判決①。

本案實際上是數(shù)字環(huán)境下著作權(quán)合理使用與侵權(quán)的區(qū)分，涉及著作權(quán)合理使用的范圍和判斷標準。合理使用是指著作權(quán)人以外的人在法律規(guī)定的條件下可以不經(jīng)著作權(quán)人許可、不向著作權(quán)人支付報酬而使用作品的情形［1］。而合理使用制度實際上是通過創(chuàng)造一個不受時間限制的公共領(lǐng)域，來使公眾可以隨時地從既有的作品當中汲取必要的文化遺產(chǎn)，以實現(xiàn)主體之間跨文化的對話和人類知識體系再創(chuàng)新這一目標［2］。申言之，合理使用是著作權(quán)法中激勵創(chuàng)作與接近作品之平衡［3］。伴隨數(shù)字技術(shù)和傳播技術(shù)的發(fā)展，作品的表達方式多元化、傳播途徑多樣化，著作權(quán)的客體和內(nèi)容得以擴展加之技術(shù)保護措施的合法化，著作權(quán)人的權(quán)利進一步擴張。作為利益平衡調(diào)節(jié)器的合理使用在新的技術(shù)條件下或著作權(quán)人權(quán)利擴張的情形下是否適用，以及如何解釋、適用的問題極具現(xiàn)實意義。

一、美國版權(quán)法中合理使用的判斷標準

世界各國對于著作權(quán)合理使用判斷標準的立法模式主要有三種，即因素主義、規(guī)則主義和因素主義與規(guī)則主義二者相結(jié)合的模式。所謂因素主義是指法律對是否構(gòu)成著作權(quán)合理使用只作原則性的規(guī)定，把合理使用的構(gòu)成概括為若干要素，符合了要素規(guī)定條件就構(gòu)成合理使用。所謂規(guī)則主義是指法律采用列舉的方式對構(gòu)成合理使用的行為類型作出具體規(guī)定，符合這些類型的行為就構(gòu)成合理使用。而我國臺灣地區(qū)采用的是第三種折中模式［4］。

美國是因素主義立法模式的代表。在立法史上，美國版權(quán)法最先引入了合理使用的判斷規(guī)則［5］。《1976年版權(quán)法》第107條規(guī)定了判斷是否構(gòu)成合理使用的四因素。任何特定案件中判斷對作品的使用是否屬于合理使用時，應(yīng)予考慮的因素包括：（1）該使用的目的和性質(zhì)，包括該使用是否具有商業(yè)性質(zhì)或為了非營利的教育目的；（2）該版權(quán)作品的性質(zhì)；（3）相比于整部版權(quán)作品，使用作品數(shù)量所占的比重和使用內(nèi)容的實質(zhì)性；（4）該使用對版權(quán)作品的潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。作品未發(fā)表的事實本身不應(yīng)妨礙合理使用的認定，如果該認定是考慮以上所有因素而作出的［6］。由此可見，只要使用行為符合第107條規(guī)定的四個因素，該使用行為就構(gòu)成合理使用，即便使用的是未發(fā)表作品。然而該條款中的判斷標準并不具體，且未明確四個標準在判斷合理使用時所占權(quán)重，需要法官進行個案分析、解釋和適用。

二、谷歌數(shù)字圖書館案中合理使用與侵權(quán)的界分

谷歌數(shù)字圖書項目始于 2004年。谷歌公司和世界主要的研究型圖書館（例如密歇根大學、哈佛大學、斯坦福大學、牛津大學和紐約公共圖書館）簽訂了雙方合作協(xié)議。依據(jù)此協(xié)議，圖書館從其館藏作品中選取圖書并提供給谷歌，谷歌掃描圖書、提取機讀文本并創(chuàng)設(shè)機讀文本的索引。谷歌允許合作的圖書館下載其所提供作品的數(shù)字掃描件和機讀文本的復(fù)制件。自 2004年起，谷歌已掃描受版權(quán)保護或進入公域的圖書達2千萬冊。此外谷歌創(chuàng)設(shè)了免費的谷歌圖書檢索功能。在用戶登陸谷歌圖書網(wǎng)站并輸入檢索詞后，網(wǎng)站會彈出數(shù)據(jù)庫中含有檢索詞的圖書列表。谷歌圖書檢索功能亦允許用戶有限地瀏覽文本。自2005年起經(jīng)權(quán)利人在線要求，谷歌將移除供片段瀏覽的圖書②。

（一）谷歌數(shù)字圖書項目版權(quán)侵權(quán)糾紛始末

2005年9月20日，原告代表其他享有版權(quán)的作者提起了版權(quán)侵權(quán)之訴，訴稱谷歌數(shù)字化復(fù)制并提供檢索的行為侵犯了原告的版權(quán)。經(jīng)數(shù)年協(xié)商，雙方達成了和解協(xié)議③，該協(xié)議將對其他作者發(fā)生法律效力。然而2011年3月22日紐約南部地區(qū)法院以對集體訴訟中依賴原告代表其利益的成員不公平為由不予批準此協(xié)議④。2011年10月14日，原告提起了經(jīng)第四次修改訴請的集體訴訟，2012年5月31日地區(qū)法院確認其為集體訴訟。谷歌就確認裁定提起上訴，并向地區(qū)法院提出對其合理使用抗辯做出簡易裁決的動議。2013年11月14日法院批準了該動議，并于2013年11月27日做出了判決。原告方（本案的上訴人）因不服該法院的判決⑤，提起上訴。被上訴人谷歌公司辯稱其行為構(gòu)成美國《1976年版權(quán)法》第107條規(guī)定的合理使用。聯(lián)邦第二巡回上訴法院于2015年10月16日做出了判決。

（二）合理使用判斷標準的司法釋義

美國是典型的普通法系國家，奉行遵循先例原則。遵循先例原則要求下級法院遵從上級法院確立的先例。而上、下級法院的關(guān)系便是以司法管轄權(quán)加以區(qū)分和識別的［7］。即聯(lián)邦巡回法院應(yīng)遵循聯(lián)邦最高法院的先例。而同級法院的先例并非毫無作用，其可作為解釋、論證的參照。本案中，上訴法院援引了聯(lián)邦最高法院和巡回法院的相關(guān)判例，并采用文義解釋與目的解釋方法對合理使用判斷標準結(jié)合已查明的案件事實進行了解釋、適用。

1.判斷標準之一：使用的目的和性質(zhì)

上訴法院認為版權(quán)的最終目標是增加公共知識。該目標反應(yīng)在憲法（第1條第8款第8項）給予國會的授權(quán)中“國會有權(quán)……保障著作家和發(fā)明家對各自著作和發(fā)明在一定期限內(nèi)的專有權(quán)利，以促進科學和實用藝術(shù)之進步”，較為充分地反映了“促進科學和實用藝術(shù)之進步”這一政策目標［8］。換言之，版權(quán)法的目標不是單一的，且以增進公共福利為依歸。原告主張谷歌數(shù)字化復(fù)制其作品的行為構(gòu)成侵權(quán)，谷歌辯稱其為轉(zhuǎn)換性使用⑥，復(fù)制原告作品是為了提供原作品無法提供的信息。上訴法院認為對于“轉(zhuǎn)換性”一詞，不能過多地依賴其字面含義，并非對原作品的任何更改將必然支持合理使用的判決。上訴法院援引了Campbell案予以說明。在Campbell案中，被告是一個名為2 Live Crew的樂隊，因?qū)α_伊-奧賓遜（Roy Orbin-son）主唱的歌曲 《漂亮女人》（Pretty Woman）進行了“滑稽模仿”而遭版權(quán)侵權(quán)訴訟［9］。被告辯稱其作品是對原告作品的戲仿，而戲仿屬于確立已久的合理使用情形。為什么戲仿比諷刺構(gòu)成更強的合理使用主張？Campbell案法院的解釋如下：“任何戲仿作者主張引用原作品的主要目的是對作者的作品進行評論而使用在先作品。相反，假如被控侵權(quán)人在評論作品中沒有評論原作品的實質(zhì)或風格，使用原作品只是為了吸引讀者的注意或躲避創(chuàng)作的辛苦，那么他的合理借用他人作品的主張就因此受到削弱（如果不是完全喪失）……戲仿者需要模仿原作品，才能創(chuàng)作自己的作品，因此戲仿者在一定程度上可以利用受害人的想象力。但是由于諷刺作品能獨立創(chuàng)作，因此需要提供借用行為的合理依據(jù)”［10］?？梢?，轉(zhuǎn)換性目的是轉(zhuǎn)換性使用的必備要件，而轉(zhuǎn)換性使用將增加公共知識，符合版權(quán)法促進科學和實用藝術(shù)進步的目標。谷歌復(fù)制原告作品是為了提供公共檢索和片段瀏覽功能。上訴法院討論了與本案更為相近的HathiTrust案。HathiTrust是由參加谷歌數(shù)字圖書館項目的部分圖書館成立的組織，該組織把谷歌提供的作品數(shù)字復(fù)制件匯集起來使用。被訴的使用行為之一，即為向用戶提供全文檢索（這與谷歌向網(wǎng)絡(luò)用戶提供的檢索功能近似），允許用戶鎖定含有檢索詞的數(shù)字圖書。HathiTrust案法院判定制作數(shù)字復(fù)制件與使用復(fù)制件提供檢索的行為是合理使用。該院認為：“全文檢索數(shù)據(jù)庫的創(chuàng)設(shè)是典型的轉(zhuǎn)換性使用……，因為詞語檢索的結(jié)果與原文相比具有不同的目的、特點、表達和意義。盡管被告下載和儲存了整本圖書完整的數(shù)字復(fù)制件，上述復(fù)制對于檢索用戶搜索含有檢索詞的圖書而言至關(guān)重要”⑦。A.V. ex rel. Vanderhye v. I paradigms，LLC，Perfect10，Inc. v. Amazon.com，Inc.與 Kelly v. Arriba Soft Corp案的法院同樣判決當復(fù)制件服務(wù)不同于原作品的功能時⑧⑨⑩，對版權(quán)作品創(chuàng)設(shè)完整數(shù)字復(fù)制件的行為是轉(zhuǎn)換性的合理使用。如同 HathiTrust，谷歌復(fù)制原告圖書是為了提供有關(guān)圖書的重要信息，以便檢索人找出含有和不含有檢索詞的圖書。此外，借助谷歌Ngrams工具讀者可知曉不同時期檢索詞在已出版圖書中被使用的頻次。不過，本案有兩處顯著區(qū)別于HathiTrust案：（1）HathiTrust并未向用戶展示原作品的任何片段；（2）HathiTrust是非營利的教育機構(gòu)，谷歌是以營利為目的的商業(yè)公司。對此，上訴法院認為片段瀏覽增強了轉(zhuǎn)換性檢索功能的重要性，即告知檢索人檢索詞是否出現(xiàn)在圖書中和出現(xiàn)的次數(shù)。僅知曉檢索詞出現(xiàn)在圖書中，檢索者并不知道是否有必要獲取該圖書。因為檢索功能未顯示該圖書是否符合檢索者的要求。例如，用戶在檢索運用愛因斯坦理論的圖書時，他發(fā)現(xiàn)其中一本圖書共使用了“Einstein”達 39次。如果片段顯示圖書之所以提及“Einstein”是因為“Einstein”是作者寵物貓的名字，那么檢索者可忽略此圖書。谷歌則把整頁內(nèi)容分割為小片段旨在向檢索者展示檢索詞的上下文，以便檢索者評估此圖書是否為其所需。因此片段瀏覽增加了檢索者鑒別圖書這一重要的轉(zhuǎn)換性目的。而對于谷歌的營利目的，原告強調(diào)谷歌受利益驅(qū)動，并尋求利用圖書檢索的支配地位來強化其在搜索市場的主導(dǎo)地位。因此谷歌間接地從圖書功能中獲利。原告的主要依據(jù)有（1）第 107條國會對第一個合理使用因素的說明，應(yīng)包括該使用是否具有商業(yè)性質(zhì)或出于非營利的教育目的。（2）最高法院在 Sony Corporation of America v. Uni-versal City Studios，Inc案中發(fā)表的附帶意見：“版權(quán)作品的每個商業(yè)使用推定為……不合理”?。雖然二次使用的營利目的不利于合理使用的認定，但是最高法院和上訴法院認識到索尼案的附帶意見過于極端。最高法院對此進行了評論，“國會不能對商業(yè)性的合理使用做出如此泛泛的推定，因為第107條列舉的合理使用行為通常以營利為目的”?。Campbell案法院也強調(diào)國會在其作品商業(yè)性或非營利性作用的報告中指出“并非決定性，只是在判斷合理使用時須與其他因素一并考量的事實之一”?。在解釋合理使用的因素一時，Campbell案法院闡明了“二次使用的轉(zhuǎn)換性目的越強，其他不利于合理使用認定要素的重要性就越弱，例如商業(yè)性”?。因此，上訴法院判定谷歌公司復(fù)制、提供檢索和片段瀏覽的行為符合判斷合理使用的第一個標準。

2.判斷標準之二：版權(quán)作品的性質(zhì)

表面上看，版權(quán)作品的性質(zhì)表明部分作品比其他作品更接近版權(quán)意欲保護的中心，因此當前述作品被復(fù)制時，合理使用更難證成。一般而言，已發(fā)表作品和事實作品可獲法律認可的合理使用范圍更大［11］。最高法院在“哈珀和羅出版公司訴《國家》雜志案”中評論到“通常法律認可事實作品比文學作品更需要傳播”?。相比于文學作品，事實作品的獨創(chuàng)性較弱、公共產(chǎn)品屬性更強，因為事實作品中含有大量公共信息。最高法院亦評論到：“戲仿案件中，第二個因素在區(qū)分合理使用與侵權(quán)時很少起到作用”?。此后案件的判決業(yè)已確認當作品被用于轉(zhuǎn)換性目的時，第二個因素的作用是有限的?。基于此，上訴法院認為谷歌的轉(zhuǎn)換性使用提供了關(guān)于原作品有價值的信息，并非以替代原作品的方式重復(fù)受保護的表達。也即谷歌的使用行為符合合理使用的第二個判斷標準。

3.判斷標準之三：使用的作品數(shù)量和使用內(nèi)容的實質(zhì)性

具言之，當一小部分或非重要內(nèi)容被復(fù)制而非大量復(fù)制或原作品最重要的內(nèi)容被復(fù)制時，合理使用判決的可能性更大。原因在于第三個因素和第四個因素的關(guān)聯(lián)性。復(fù)制原作品的數(shù)量越多、內(nèi)容越重要，二次作品構(gòu)成原作品替代的可能性越大，并可能減少原作品的銷售和利潤。例如，在美國“哈珀和羅出版公司訴《國家》雜志案”中，雖然被告所引用的字數(shù)只有三四百字，僅占被引用作品的1/20，但該部分被認為是被引用作品的精華，該引用對原告的市場收入產(chǎn)生了直接的不利影響，因此美國最高法院判決被告侵權(quán)［12］。而HathiTrust案法院對第三個標準的討論結(jié)果是“為提供全文檢索功能，HathiTrust數(shù)字圖書館使用整部作品的行為是必要的、合理的，我們不認為復(fù)制是過度的”?。本案中，雖然谷歌對每個作者的整本圖書制作了數(shù)字復(fù)制件，但是整本復(fù)制對于谷歌的轉(zhuǎn)換性目的而言是必要的和適當?shù)?。若谷歌沒有整本復(fù)印，則其檢索功能無法告知用戶檢索詞是否出現(xiàn)在圖書中或出現(xiàn)的次數(shù)。然而谷歌讓檢索者看到復(fù)制文本對合理使用的認定有決定性影響。檢索者可看到的版權(quán)作品內(nèi)容和數(shù)量越多，對所看到文本的控制越強，顯示文本作為他購買原告圖書無償替代品的可能性越大。只不過谷歌創(chuàng)設(shè)片段的方式特別，即防止其構(gòu)成原告圖書的市場替代。谷歌對片段瀏覽功能施加的限制包括：短小的片段（一般為1/8頁）、每頁禁止一個片段及每10頁禁止一頁的顯示、對每個檢索詞最多只顯示3個片段且不多于1頁、不管同一術(shù)語被檢索了多少次或通過不同的電腦檢索，只顯示相同的片段。此外，谷歌對部分類別的圖書不提供片段瀏覽，例如，字典和烹飪書（只瀏覽一小部分，即可滿足檢索者的需求）。上述限制措施的結(jié)果是檢索者不能成功地通過片段瀏覽顯示的內(nèi)容替代原作品。故此，上訴法院判定谷歌的使用行為符合第三個判斷標準。

4.判斷標準之四：使用對版權(quán)作品價值的影響

Campbell案法院強調(diào)了因素一和因素四的密切聯(lián)系，因為復(fù)制目的與原作品目的差異越大，復(fù)制品替代原作品的可能越小?。與上述意見相一致，HathiTrust案的法院認定：“檢索圖書正文以確定是否包含檢索詞的功能不構(gòu)成對被檢索圖書的替代”?。然而Campbell案法院的意見過于極端。假如復(fù)制導(dǎo)致了原作品大量重要文本被披露而構(gòu)成原作品的市場替代，即使復(fù)制出于重要的轉(zhuǎn)化目的，復(fù)制仍可能損害原版權(quán)作品的價值。本案的問題是盡管谷歌基于轉(zhuǎn)換性目的使用原作品，片段瀏覽是否構(gòu)成了原作品的替代？上訴法院認定至少從當前的片段瀏覽來看，其并未構(gòu)成原作品的替代。上訴法院認可片段瀏覽可能導(dǎo)致銷售損失，即片段瀏覽可滿足檢索人的需要，這將導(dǎo)致檢索人或圖書館購買正版圖書需求的減少。只不過銷售額損失的可能性或確定性不足以使復(fù)制構(gòu)成有效的市場替代，必須存在對“版權(quán)作品的潛在市場或價值”的重要影響。在Perfect 10，Inc.v.Amazon，Inc案中，第九巡回法院也認為：“市場損害不能被推定”?。因此，上訴法院判定谷歌公司為提供公共檢索和片段瀏覽功能而整本復(fù)制原告圖書的行為構(gòu)成合理使用，并未侵犯原告的版權(quán)。

綜上所述，本案中聯(lián)邦第二巡回上訴法院認為版權(quán)法的政策目標具有雙重性，在判斷合理使用時應(yīng)遵循利益平衡原則。美國上訴法院第七巡回法院的法官理查德?波斯納認為：“平衡接近與激勵是版權(quán)法的核心問題”［13］。如果片面地強調(diào)作者的權(quán)利，使權(quán)利絕對化，就限制和妨礙了作品的傳播與使用［14］。在Sony和 Campell案中，最高法院判定：“增加對文學作品的接近有利于合理使用的認定”［15］。合理使用判定的法律依據(jù)是《1976年版權(quán)法》第107條。而合理使用的四個判斷標準密切相關(guān)，其重要性有別。在合理使用的認定中，四個因素必須同時滿足，但是第一個因素即合理使用的目的和性質(zhì)更為重要。本案中轉(zhuǎn)換性使用目的貫穿于對谷歌公司整本數(shù)字化復(fù)制原告圖書、提供檢索及片段瀏覽功能構(gòu)成合理使用與否的判定。只不過成文法并未規(guī)定具體的判斷標準，這需要法院進行個案分析，并參照先例進行解釋。雖然不同法院對同一行為構(gòu)成合理使用與否的認定可能不一致，但是美國版權(quán)法有關(guān)合理使用的規(guī)定能更好地適應(yīng)技術(shù)發(fā)展的需要，不斷解決司法實踐中出現(xiàn)的新問題。我國《著作權(quán)法》第 22條則窮盡式地列舉了合理使用的 12種情形，缺乏適應(yīng)性。例如，在谷歌公司與王莘侵害著作權(quán)糾紛上訴案中，北京市高級人民法院不得不在 12種情形之外判定谷歌公司數(shù)字化掃描被上訴人依法享有著作權(quán)圖書的行為是否構(gòu)成合理使用?。

三、谷歌數(shù)字圖書館案引發(fā)的思考

合理使用條款服務(wù)于信息獲取和傳播的公共利益?。如果合理使用只限于豁免清單，將缺乏適應(yīng)新技術(shù)和新表達方式的能力。該適應(yīng)性很重要，因為合理使用在版權(quán)政策中起著重要作用，其可作為適當?shù)南拗埔苑乐拱鏅?quán)法扼殺其所保護的創(chuàng)新［16］。簡言之，合理使用適度的靈活性對于版權(quán)法政策目標的實現(xiàn)、私人利益與公共利益的平衡，以及激勵創(chuàng)新而言不可或缺。從產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學來看，科斯理論認為：只要交易費用為零，無論產(chǎn)權(quán)最初如何界定都可以通過市場交易達到有效的資源配置；在交易費用為正的情況下，不同的權(quán)利配置界定會帶來不同的資源配置［17］。而在現(xiàn)實交易中，交易費用不可能為零，權(quán)利的界定對于資源配置有著直接影響。即通過權(quán)利義務(wù)的分配實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。為此，無形財產(chǎn)權(quán)利用的諸項制度，應(yīng)遵循交易成本最低化的原則，調(diào)整信息生產(chǎn)者、傳播者、使用者之間的權(quán)利配置關(guān)系，以實現(xiàn)促進文化發(fā)展和推動社會進步的最優(yōu)效益［18］。

鑒此，我國《著作權(quán)法》在第三次修改中應(yīng)增設(shè)合理使用的判斷標準以增強其靈活性和適應(yīng)性，宜遵循交易成本最低化的原則，并以資源的優(yōu)化配置與利益平衡為目標修改合理使用的具體規(guī)定。在立法模式的選擇上，我國應(yīng)采取折中模式，即合理使用的一般規(guī)定與具體情形相結(jié)合。該模式既符合大陸法系的成文法傳統(tǒng)，又可以避免因素主義立法模式的不確定性和規(guī)則主義立法模式的僵化。在判斷標準的確立上，《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》第9條第2款最早規(guī)定了合理使用的一般條件即“三步測試法”?，使用行為僅限于復(fù)制?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第13條和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第 10條則將“三步測試法”擴展適用于所有的著作權(quán)內(nèi)容。作為締約方，我國有義務(wù)遵行上述規(guī)定。而上述規(guī)定并未禁止締約方適用其他判斷合理使用的標準。相比于“三步測試法”，美國《1976年版權(quán)法》第107條規(guī)定的四個判斷因素更為具體和明確。因此我國法院在審理有關(guān)案件中可予以適用，但應(yīng)符合“三步測試法”。此外，我國法院在審理相關(guān)案件時應(yīng)以 《著作權(quán)法》的目標為指引、利益平衡為原則，解釋、適用合理使用條款及其判斷標準，應(yīng)區(qū)分不同判斷標準的重要程度（使用的目的和性質(zhì)以及使用對原作品的市場影響相對重要），并可參照相近案例的判決以準確地理解、適用合理使用的判斷標準。最后，對于未發(fā)表的作品，我國《著作權(quán)法》的第三次修改不宜將其納入到合理使用范圍，因為發(fā)表權(quán)作為作者的精神權(quán)利屬于人格權(quán)亦關(guān)涉到作者的隱私權(quán)，且發(fā)表權(quán)與作者的經(jīng)濟權(quán)利密切相關(guān)。尤其在數(shù)字環(huán)境下，數(shù)字作品一經(jīng)發(fā)表便脫離了作者的控制，利用技術(shù)手段可以將作者的信息隨意抹去，對于作品的改動也可以輕易完成［19］。而思想和表達的二分法以及發(fā)表權(quán)的時間性可起到平衡激勵創(chuàng)作與接近作品的作用。

結(jié)語

合理使用是對著作權(quán)人專有權(quán)的限制，合理使用的判斷標準是對權(quán)利限制的限制。如果說合理使用設(shè)定了使用人接近和使用作品的公共區(qū)域，那么合理使用的判斷標準劃定了該公共區(qū)域的范圍。著作權(quán)則規(guī)定了著作權(quán)人的專有區(qū)域。而專有區(qū)域并非一成不變，伴隨科學技術(shù)的發(fā)展和Trips-plus協(xié)定的締結(jié)，著作權(quán)的范圍與內(nèi)容進一步擴展、保護標準進一步提高，專有區(qū)域得以擴張。靈活的合理使用判斷標準可抑制專有區(qū)域的擴張，平衡私人利益與公共利益、促進信息的傳播和利用、增進后續(xù)創(chuàng)新，實現(xiàn)著作權(quán)法的政策目標。

［注 釋］

① The AUTHORS GUILD，Betty Miles， Jim Bouton， Joseph Goulden， v.GOOGLE， INC.2015 WL 6079426 （C.A.2 （N.Y.））.

② The AUTHORS GUILD，Betty Miles， Jim Bouton， Joseph Goulden， v.GOOGLE， INC.2015 WL 6079426 （C.A.2 （N.Y.））.

③ “和解協(xié)議允許谷歌公司對于其掃描的版權(quán)作品進行比當前更為廣泛的使用；作為回報谷歌公司將向權(quán)利人支付報酬?！眳⒖矗篢he AUTHORS GUILD，Betty Miles，Jim Bouton，Joseph Goulden， v.GOOGLE，INC.2015 WL 6079426 （C.A.2 （N.Y.））

④ “在集體訴訟之外的其他訴訟中，通常不需要法院批準和解協(xié)議。但是集體訴訟和解適用不同的法律規(guī)則?！堵?lián)邦民事訴訟規(guī)制》第23條（e）（1）（A）規(guī)定法院必須批準關(guān)于確認集體的請求、爭執(zhí)點、抗辯的任何和解及自愿撤訴?！眳⒖矗和蹰_定、王欣雯“美國集體訴訟制度研究”一文，載于《國際商法論叢》，2008年第9期。

⑤ 該地區(qū)法院判決：“谷歌公司使用受版權(quán)保護作品的行為構(gòu)成《美國版權(quán)法》第107條規(guī)定的合理使用。依據(jù)《美國版權(quán)法》第107條規(guī)定的四個因素，地區(qū)法院判定谷歌公司的使用是轉(zhuǎn)換性的，其展示受版權(quán)保護作品內(nèi)容的行為極其有限，谷歌圖書項目并未構(gòu)成原作品的市場替代?！眳⒖矗?Authors Guild， Inc. v. Google Inc.， 721 F.3d 132，134 （2d Cir.2013）.

⑥ “轉(zhuǎn)換性使用”，是指對原作品的使用并非為了單純地再現(xiàn)原作品本身的文學、藝術(shù)價值或?qū)崿F(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過增加新的美學內(nèi)容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用中具有了新的價值、功能或性質(zhì)，從而改變了其原先的功能或目的。參看王遷《著作權(quán)法》，北京中國人民大學出版社，2015年出版第334頁。

⑦ Authors Guild， Inc.v. HathiTrust.，755 F.3d 87.

⑧ 562 F.3d 630， 639-40 （4th Cir.2009）.

⑨ 508 F.3d 1146，1165 （9th Cir.2007）.

⑩ 336 F.3d 811， 819 （9th Cir.2003）.

? 464 U.S. 417， 451， 104 S.Ct. 774， 78L.Ed.2d 574 （1984）.

? 510U.S. at 584， 114 S.Ct. 1164.

? H.R.Rep. No. 94-1476， at 66 （1976）.

? 510U.S. at 579， 114 S.Ct. 1164.

? Harper&Row v.Nation Enterprises，471 U.S. 539， 563，105 S.Ct. 2218 （1985）.

? 510U.S. at 586.

? Bill Graham Archives v. Dorling Kindersley Ltd.， 448 F.3d 605， 612 （2d Cir. 2006）； Blanch v. Koons，467 F.3d 244， 257 （2d Cir. 2006）.

? 755 F.3d at 98.

? 510 U.S. at 591， 114 S.Ct. 1164.

? 755 F.3d at 100.

? 487 E3d 701，724 （9th Cir. 2007）.

? 參看：北京市高級人民法院，（2013）高民終字第1221號民事判決書。

? Iowa State Univ Research Found v.Am Broad Cos Inc， 621 F 2d 57， 60 （2d Cir 1980）.

? 參看：《伯爾尼公約》第9條第2款“本聯(lián)盟成員國法律有權(quán)允許在某些特殊情況下復(fù)制上述作品，只要這種復(fù)制不致?lián)p害作品的正常使用也不致無故危害作者的合作利益?！痹摋l款中規(guī)定的3個條件被稱為“三步測試法”。

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本文推薦專家：

寧立志，武漢大學法學院，教授，研究方向：經(jīng)濟法，競爭法，知識產(chǎn)權(quán)法。

聶建強，武漢大學法學院，教授，研究方向：國際知識產(chǎn)權(quán)法、比較知識產(chǎn)權(quán)法、WTO法。

Research on fair use in Google digital library case

JIAO HAIYANG
(School of Law,Wuhan University,Wuhan,430072,China)

Google digital library case is in related to the judgment of fair use in digital age. Fair use is the limitation to author’s exclusive rights by law. It is indispensable to the balance of interests between the right holders and users， dissemination of information， access to the information， freedom of express， freedom of the press， and further innovation. But the law lags behind the development of society. Therefore， in the digital age or facing the new technology， suitable adjustment of circumstances of fair use and proper interpretation of criteria in judgment of fair use will contribute to both the balance of interests and the realization of objectives in copyright law.

copyright； balance of interests； fair use

D913.4

A

1008-472X（2016）03-0061-07

2016-03-16

本文是國家社科基金項目“‘和諧世界’理念下國際知識產(chǎn)權(quán)制度重構(gòu)的若干法律問題研究”（項目編號：08BFX083）的階段性成果

焦海洋（1984-），男，河北承德人，武漢大學法學院國際法專業(yè)博士研究生，研究方向：國際知識產(chǎn)權(quán)法。