河南科技大學 胡小雅

專利權商業(yè)維權訴訟模式的合理性探究
——基于洛陽中院外觀設計案件的實證分析

河南科技大學 胡小雅

司法保護是專利權保護的重要途徑。隨著經濟不斷發(fā)展、技術日趨進步成熟，專利保護當然成為企業(yè)知識產權工作的重要內容，專利權人的維權意識日益增強，使得專利權案件的數量急劇增長。洛陽市中級人民法院的知識產權庭自2009年成立以來，一直負責河南省部分專利案件一審工作。在每年審理的大量專利糾紛案件中，外觀設計專利糾紛較為突出，其中，以商業(yè)經營手段維護專利權權益的商業(yè)維權開始呈現蜂擁之勢。雖然商業(yè)維權能夠有效打擊侵權行為，保護權利人的合法權益，但部分權利人的權利保護出現異化，企圖從規(guī)?；那謾嘣V訟中獲取超額收益，把維權作為盈利的另一種渠道。那么，商業(yè)維權的存在是否合理？

一、外觀設計專利權商業(yè)維權的基本現象考察

專利權商業(yè)維權主要是指，專利權人為維護自己的合法權益，以協(xié)議形式授權專業(yè)組織通過市場調查、公證取證等手段發(fā)現侵權行為，委托訴訟代理人與侵權人調解協(xié)商、或者依法向人民法院提起民事訴訟，由此制止侵權并獲取經濟賠償利益，從而維護自身合法權益的行為。

經濟水平快速發(fā)展下，制造業(yè)和文化創(chuàng)意產業(yè)的前景欣欣向榮，但外觀設計糾紛案件也不斷增多，具體見表1。

從表1數據看出，洛陽中院在2010年至2015年間審理結案的87個外觀設計糾紛案件中，案件多以撤訴結案，撤訴率高達80%，判賠率只有13.8%，且案件多集中在2011年與2012年。通過案件分析得知，在這些外觀設計專利糾紛案件中，絕大多數案件系同一原告以同類侵權事實針對不同被告提起的侵權之訴，訴訟理由基本相同，案件間的關聯性較大，是典型的商業(yè)維權訴訟。

從司法實踐中看，專利權商業(yè)維權訴訟模式具有以下特點：第一，訴訟雙方不平等性。該類案件中，權利主體多為大型企業(yè)，擁有相當的商業(yè)財富與社會地位，企業(yè)知識產權保護整體水平和訴訟意識較高。而涉嫌侵權一方多為個體工商戶，知識產權保護意識較弱，經營規(guī)模小，難以承擔較大的賠償責任。第二，維權主體專業(yè)性?，F實中，制假售假的現象何時何地都可能出現，權利人無法將太多的時間與精力放在維權上，所以通常會以協(xié)議的方式委托具有專業(yè)法律知識和豐富維權經驗的知識產權代理公司或者律師等專業(yè)維權團隊，提高維權效率。第三，訴訟商業(yè)性。專利侵權現象大量存在，使得維權產生市場化傾向，或是權利人委托相關維權組織，或是維權組織主動找到權利人要求授予其權利，在授權區(qū)域內調查尋找同類的大量侵權行為，從而獲取較大額的維權收益，同時權利人也能從中獲得大量經濟賠償，二者互利共贏。

表1 洛陽中院2010—2015年外觀設計專利一審案件數據匯總表

二、專利權商業(yè)維權訴訟模式的成因分析

（一）內在原因

首先，中國專利申請數量呈現激增態(tài)勢，主要在于國家層面的主導。如《中國國家專利發(fā)展戰(zhàn)略（2011—2020）》中規(guī)定，截至2015年，每年專利申請量達到200萬件。在國家級專利量化目標下，地方政府和企業(yè)高校出現了專利發(fā)明與申請的熱潮，這也給一些專利維權機構提供了機遇與市場。其次，從法律制度層面上看，在發(fā)明、實用新型和外觀設計這三類專利中，外觀設計因沒有較高的技術要求而更易獲取專利。因為外觀設計申請適用形式審查制度，注重產品的新穎性，且授權時間短、費用較低，侵權判定比較直觀。所以實踐中，規(guī)模較大的企業(yè)的外觀設計常常是批量申請。此外，我國對知識產權的保護包括行政救濟與司法救濟兩種。雖然司法救濟存在訴訟周期長、訴訟成本較高，但知識產權訴訟每年仍呈上升趨勢，其主要原因是行政救濟的失靈。知識產權行政執(zhí)法主體是履行注冊職責但沒有行政權力的知識產權行政管理機關，在執(zhí)行時往往采取專項執(zhí)法行動，行政執(zhí)法內容廣泛，甚至有些已經侵入到司法權的領域。行政救濟起不到司法救濟的終局性、公示性和警示性作用，而司法救濟具有低風險性，只要原告能提供合法有效的證據，其勝訴機率還是很大的。

（二）外在原因

首先，知識產權維權難度較大。其主要體現在維權程序繁瑣、取證難度大、維權成本高。由于知識產權的本質是一種非物質性，專利維權程序繁瑣的本質是程序設計問題以及法律在確定侵權時主觀因素較大，認定侵權的標準不夠統(tǒng)一。尤其是在外觀設計侵權判定上，除了產品比對之外，法律認定的侵權是“外觀完全一致或相似”，這就需要法官的主觀判斷，而個人的主觀認識又存在著差異。實踐中案件多涉及復雜的法律問題和技術問題，權利人較難判定行為是否侵權、取證難度較大，且整個維權過程要投入大量的時間成本，因此知識產權的專業(yè)服務機構便以規(guī)?；纳虡I(yè)維權模式出現。其次，商業(yè)維權獲利空間較大。實踐中，權利主體通過授權專業(yè)代理機構，把一片地區(qū)的專利糾紛事務打包給維權機構實現合法權益的保護，維權組織通過地區(qū)調查走訪，公證取證，獲知相關侵權行為并握取相關證據，與侵權人或私下協(xié)商解決或依法提起訴訟，達到獲取侵權賠償的實際目的。在此過程中，不僅維權組織可以從大額的訴訟成本中獲取利益，權利人也可以獲取相關侵權人的賠償，這種互利共贏的局面也助長了商業(yè)維權的熱情。

三、專利權商業(yè)維權訴訟模式的合理性分析

從洛陽中院近些年審理的外觀設計專利糾紛案件來看，就有兩類典型的以商業(yè)維權訴訟模式進行的案件：一是某動漫文化股份有限公司的外觀設計專利侵權糾紛案件，有46起；另一個是某玻璃技術有限公司的玻璃品外觀設計專利侵權的案件，共11起。

商業(yè)維權雖然呈現出較強的經營性特點，但這種維權表達方式仍具有一定的合理性。第一，訴訟主體適格。專利權的權利主體是依照法律規(guī)定通過申請取得專利權或者通過權力轉讓、繼承、企業(yè)合并等原因繼受取得合法權利的權利人，其權利在法定范圍內受到法律保護，訴訟主體有權在權利受到侵害時自我救濟或者委托他人進行法律救濟。第二，訴訟程序正當。專利權人與商業(yè)維權代理機構簽訂維權協(xié)議，維權機構在授權地域范圍內進行市場調查，尋找侵權產品，發(fā)現侵權產品后，在公證人員的公證下購買侵權產品，并出具公證書，完成證據保全工作。而后，律師向侵權人發(fā)送律師函，協(xié)商和解解決，和解不成的，直接向當地的人民法院起訴，實現訴求。第三，證據取得合法。權利人通過市場調查，發(fā)現侵權行為后，通常會向公證機關提出申請，對購買侵權產品的過程及購得的侵權產品進行公證，取得公證書，從而證明被告存在侵權行為。在公證取證的過程中，權利人會主動向銷售者索取產品宣傳冊、銷售侵權產品人員的名片、購貨發(fā)票或收據等，以進一步的明確，產品的生產者和銷售者。購得的侵權產品由公證人員封存，并拍照。第四，訴訟專業(yè)化。從事商業(yè)維權的多為具有扎實的法學理論和豐富的維權經驗的專業(yè)化單位和個人，他們擅長如何合法有效的維護當事人的合法權益，不會出現基礎性的實體或程序上的錯誤，從某個角度來講，也有利于法院對糾紛案件順利展開和審理。第五，訴訟規(guī)?；Ｉ虡I(yè)性維權可以在較短時間內在授權市場范圍內大規(guī)模調查侵權行為、公證取證，然后通過和解或者起訴解決侵權現象，節(jié)約時間成本、提高訴訟效率。第六，維權效果顯著。通過地區(qū)范圍內大規(guī)模有效的制止侵權行為，還可以在一定范圍內起到威懾作用，制止侵權現象的萌芽。維護權力主體的合法權益，提高侵權一方的知識產權維權意識。

但這種地區(qū)性的商業(yè)維權也存在著一些弊端?，F實中，商業(yè)維權多以獲取侵權賠償為主要目的，制止侵權其次。權利人一旦發(fā)現侵權現象，首先會與侵權方協(xié)商溝通，雙方達成一致的和解或調解協(xié)議后，就不再通過司法程序解決。而協(xié)議內容，主要是權利人要求侵權方給予自己一定的經濟賠償，這往往不能從根本上制止專利侵權。此外，在兩年的訴訟時效期間內，商業(yè)維權主體通常會在正式起訴的一年前去調查取證，等調查結束再起訴時，因侵權方多為以銷售為主的個體工商戶，侵權產品銷售完畢后侵權行為可能已不存在，而這種不及時訴訟現象會阻礙訴訟的順利進行。再者，涉嫌侵權一方多為經營規(guī)模較小的個體工商戶，因知識產權維權意識淡薄和快捷粗糙的行業(yè)交易習慣，證據方面如進出貨單據、詳細財務記載等很少保存，很難舉證證明出直接的侵權方，且面對微薄的營業(yè)利潤和天價的賠償要求，會因賠償能力弱而難以接受，而這種商業(yè)維權模式很容易打壓中小企業(yè)，不利于中小企業(yè)的發(fā)展。另外，在案件的處理方式上，當事人多以撤訴結案，不僅是因為撤訴后訴訟費減半收取，也因為被告多為個體工商戶，資產和經營規(guī)模等條件不同，雙方協(xié)商的賠償金額也會不同，且當事人為保護商業(yè)秘密，不愿意讓其他侵權方知道具體調解數額而選擇撤訴。因為是當事人雙方協(xié)商的結果，撤訴既有利于侵權方更容易接受賠償數額，又可以讓權利人盡快取得賠償數額，而這種處理最終卻不能從根本上制止侵權行為。這些弊端，會在一定程度上導致商業(yè)維權的“異化”，不能很好實現專利維權的最終目的。

四、規(guī)范專利權商業(yè)維權訴訟模式的建議

專利權商業(yè)維權是一把雙刃劍，一方面能有效減少侵權現象的出現，治理和約束知識產權市場，另一方面如果維權過度，可能導致權力“異化”，把維權當成盈利的工具。因此，在以客觀理性的態(tài)度在承認商業(yè)維權合理性的同時，也要看到商業(yè)維權的弊端，促進其健康發(fā)展。

首先，從涉嫌侵權方來講，經營者尤其是以銷售為主的個體工商戶，應當提高知識產權維權意識，注意審查交易方的資質證明，提高辨識真假貨品的能力，從合法正規(guī)的渠道購買商品，并且妥善保管交易合同、進出貨單據和財務報表等，避免因證據丟失而承擔大額賠償。

其次，從權利主體來講，專利權人以及維權主體應適當使用自己的權利，把握訴訟維權的尺度，避免濫用權力。在主動制止侵權行為的同時，應當將打擊的重點從銷售端轉移到生產端，避免大規(guī)模的打擊零售小商販而不打擊生產源頭。充分尊重市場規(guī)則和市場交易習慣，而非一味的通過訴訟來打壓中小企業(yè)，降低中小企業(yè)經濟的發(fā)展活力。且權利主體應以制止侵權為根本目的，而不是一味追求侵權賠償。

另外，從司法行政機關來講，首先工商行政管理部門應當加強監(jiān)督，減少和避免假貨在市場上的流通，加強法制宣傳，提高市場主體的知識產權保護意識，注意審查貨品的真假，營造一個公平誠信的市場交易秩序。同時，制備一套完善的侵權認定標準和適宜的賠償標準，平衡各方利益，做出適合的評判，正確引導當事人行使自己的訴訟權利與義務，使得商業(yè)維權沿著正常軌道發(fā)展。

【本文系河南科技大學SRTP項目（外觀設計糾紛類型化實證研究——以洛陽中院審理的案件為例）（2016086）階段性成果。】