□文│姚 杏

（作者單位：南京大學(xué)法學(xué)院）

近年來(lái)，隨著網(wǎng)絡(luò)游戲的風(fēng)行，“外掛”違法行為相伴而生。其中，制作經(jīng)營(yíng)外掛的行為廣泛進(jìn)入了刑事司法領(lǐng)域。但是，對(duì)其應(yīng)否定罪、如何定罪，爭(zhēng)議頗多。本文將從刑法視角，結(jié)合典型案例，對(duì)制作經(jīng)營(yíng)外掛行為進(jìn)行類型化分析。

一、制作經(jīng)營(yíng)外掛的行為類型

有學(xué)者斷言：“由于‘外掛’實(shí)質(zhì)上是為了修改網(wǎng)絡(luò)游戲的某些參數(shù)，因此其侵犯的是著作人身權(quán)中對(duì)作品的修改權(quán)，而《刑法》并沒(méi)有把侵犯修改權(quán)的行為規(guī)定為犯罪，按照罪刑法定原則，這種行為就不能構(gòu)成犯罪。”[1]然而，制作經(jīng)營(yíng)外掛包括多種行為類型，其性質(zhì)各不相同，實(shí)不可一概而論。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從行為對(duì)象和行為方式這兩個(gè)維度，類型化梳理制作經(jīng)營(yíng)外掛行為。

一方面，以行為對(duì)象為維度，可以將制作經(jīng)營(yíng)外掛界定為兩種行為類型，即制作經(jīng)營(yíng)相似型外掛與制作經(jīng)營(yíng)修改型外掛。根據(jù)2003年《關(guān)于開展對(duì)“私服”、“外掛”專項(xiàng)治理的通知》，外掛是未經(jīng)許可或授權(quán)，破壞合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護(hù)措施、修改作品數(shù)據(jù)，掛接運(yùn)營(yíng)于互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的程序。前述學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，外掛程序是對(duì)網(wǎng)游作品的修改而非復(fù)制。相反觀點(diǎn)則主張，復(fù)制包括整體復(fù)制與部分復(fù)制，而外掛程序正是對(duì)網(wǎng)游作品的源程序、目標(biāo)程序、文檔之部分復(fù)制。[2]實(shí)際上，這兩種觀點(diǎn)都過(guò)于絕對(duì)。即使對(duì)原作品進(jìn)行了某些修改，但只要與原作品存在實(shí)質(zhì)性相似，則仍可視為對(duì)原作品的復(fù)制；反之，對(duì)原作品的部分復(fù)制如未達(dá)到實(shí)質(zhì)性相似的程度，則只能認(rèn)為是對(duì)原作品的修改。也就是說(shuō)，應(yīng)當(dāng)以是否與網(wǎng)游程序存在實(shí)質(zhì)性相似為標(biāo)準(zhǔn)，將外掛區(qū)分為相似型外掛與修改型外掛這兩類。

另一方面，以行為方式為維度，可以將制作經(jīng)營(yíng)外掛劃分為三種行為類型，即制作外掛并銷售、制作外掛并打金銷售、單純銷售外掛。其中，制作外掛并銷售是上游行為，單純銷售外掛是下游行為，兩者皆為實(shí)踐中典型的外掛涉罪行為類型。而制作外掛并打金銷售則并非對(duì)外掛的直接經(jīng)營(yíng)，其定性值得推敲。

二、對(duì)制作經(jīng)營(yíng)修改型外掛的分析

在談文明等制作外掛并銷售一案中，被告人談文明未經(jīng)授權(quán)或許可，組織他人在破譯《惡魔的幻影》（又名傳奇3）游戲服務(wù)器端與客戶端之間經(jīng)過(guò)加密的用于通訊和交換數(shù)據(jù)的特定通訊協(xié)議的基礎(chǔ)上，陸續(xù)研發(fā)出007、008、超人這三種外掛軟件。其后，談文明等人設(shè)立網(wǎng)站，上載這三種外掛軟件和《惡魔的幻影》動(dòng)畫形象，向游戲消費(fèi)者進(jìn)行宣傳、提供下載服務(wù)，并銷售上述外掛軟件的點(diǎn)卡，收入達(dá)281萬(wàn)余元。北京市海淀區(qū)人民檢察院以侵犯著作權(quán)罪提起公訴，海淀區(qū)人民法院則按照1998年《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《出版物解釋》）第15條，一審認(rèn)定三名被告人均構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。檢察院提起抗訴后，北京市第一中級(jí)人民法院在2007年作出終審判決，根據(jù)《出版物解釋》第11條，將三名被告人認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。

筆者贊同終審判決的意見，并認(rèn)為對(duì)制作經(jīng)營(yíng)修改型外掛的另外兩種行為類型也應(yīng)如此處理。

首先，制作經(jīng)營(yíng)修改型外掛不成立侵犯著作權(quán)罪或銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。涉案的三種外掛軟件中，007、008是必須下載《惡魔的幻影》客戶端程序方可使用的依附型外掛，不可能與該游戲客戶端程序存在實(shí)質(zhì)性相似，故屬于修改型外掛；超人外掛雖然是能夠直接與《惡魔的幻影》服務(wù)器端連接的脫機(jī)型外掛，但由于其與游戲客戶端程序也不存在實(shí)質(zhì)性相似，因而仍屬于修改型外掛。也就是說(shuō)，涉案行為僅僅侵犯了著作權(quán)中的修改權(quán)，而并非復(fù)制發(fā)行網(wǎng)游計(jì)算機(jī)軟件或銷售該軟件的復(fù)制品，不構(gòu)成著作權(quán)犯罪。

其次，制作經(jīng)營(yíng)修改型外掛不構(gòu)成著作權(quán)犯罪，并不意味著必然得出其無(wú)罪的結(jié)論。無(wú)罪論的邏輯是，既然侵犯著作權(quán)罪的保護(hù)法益僅僅是著作權(quán)中的復(fù)制發(fā)行權(quán)，就表明刑法不保護(hù)包括修改權(quán)在內(nèi)的其他著作權(quán)。其實(shí)，侵犯修改權(quán)的行為，完全可能成立其他犯罪。針對(duì)內(nèi)容違法的出版物，《出版物解釋》第11條指出，“違反國(guó)家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的”，依照刑法第225條第4項(xiàng)，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。侵犯修改權(quán)的制作經(jīng)營(yíng)外掛行為，完全符合這一兜底規(guī)定。不能因?yàn)樵摻忉尩?條至第10條規(guī)定了著作權(quán)犯罪，就認(rèn)為其他著作權(quán)違法行為不符合第11條的規(guī)定；恰恰相反，正是由于修改型外掛并非網(wǎng)游計(jì)算機(jī)軟件的復(fù)制品，故屬于該解釋第1條至第10條規(guī)定“以外”的“其他”非法出版物。有學(xué)者主張“非法經(jīng)營(yíng)罪應(yīng)退出著作權(quán)刑事保護(hù)領(lǐng)域”，[3]2011年《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第12條“非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪等其他犯罪”的規(guī)定，似乎為這種觀點(diǎn)作了背書。筆者則認(rèn)為，適用該規(guī)定的前提是實(shí)施了非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品的行為，而侵犯修改權(quán)的制作經(jīng)營(yíng)外掛行為并不符合這一前提，故仍然有可能認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪?？梢?，非法經(jīng)營(yíng)罪應(yīng)當(dāng)退出的只是復(fù)制發(fā)行權(quán)的刑事保護(hù)領(lǐng)域。

再次，制作經(jīng)營(yíng)修改型外掛是內(nèi)容與程序雙重違法的出版行為，應(yīng)當(dāng)按照《出版物解釋》第11條，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。針對(duì)程序違法的出版行為，《出版物解釋》第15條指出，“非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的”，可以依照刑法第225條第4項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。筆者認(rèn)為，與適用于“非法出版物”的第11條不同，第15條的適用對(duì)象是“出版物”，應(yīng)當(dāng)限制解釋為內(nèi)容合法的出版物。因此，制作經(jīng)營(yíng)修改型外掛雖然屬于沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)而從事出版行為，但并不符合《出版物解釋》第15條。退一步而言，即使將第15條中的“出版物”理解為包括內(nèi)容違法的“非法出版物”在內(nèi)的所有出版物，也只能認(rèn)為制作經(jīng)營(yíng)修改型外掛這一行為同時(shí)觸犯了《出版物解釋》的第11條與第15條，類似于想象競(jìng)合，應(yīng)從一重處理。依照第15條，情節(jié)特別嚴(yán)重的，才成立非法經(jīng)營(yíng)罪并適用其基本法定刑，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；而依照第11條，情節(jié)特別嚴(yán)重的，應(yīng)適用非法經(jīng)營(yíng)罪的加重法定刑，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。顯而易見，最終仍然應(yīng)當(dāng)適用《出版物解釋》第11條，將制作經(jīng)營(yíng)修改型外掛的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。

最后，制作經(jīng)營(yíng)修改型外掛的三種行為類型，都符合《出版物解釋》第11條的規(guī)定。該規(guī)定的核心內(nèi)容是出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物，即對(duì)非法出版物實(shí)施以上四種行為之一即可。如前所述，制作修改型外掛屬于出版非法出版物。而此處的“發(fā)行”，應(yīng)當(dāng)做廣義理解，即不限于首次銷售。因此，制作修改型外掛并銷售，毫無(wú)疑問(wèn)是出版并發(fā)行非法出版物；制作修改型外掛并打金銷售，雖然只是銷售游戲金幣而非發(fā)行外掛，但屬于出版外掛這種非法出版物；即便是購(gòu)買后單純銷售修改型外掛，也符合發(fā)行非法出版物的規(guī)定。

三、對(duì)制作經(jīng)營(yíng)相似型外掛的分析

在余剛等制作外掛并打金銷售一案中，被告人余剛等利用其電腦專業(yè)技術(shù)，通過(guò)反編譯手段破譯了數(shù)龍公司運(yùn)營(yíng)的《龍之谷》游戲的客戶端和服務(wù)器間通訊協(xié)議，大量復(fù)制官方客戶端程序中的游戲核心數(shù)據(jù)庫(kù)文件、登錄文件以及完全模擬的通訊協(xié)議后，加入自行編寫的各類能實(shí)現(xiàn)游戲自動(dòng)操作功能的腳本文件，形成了能實(shí)現(xiàn)自動(dòng)后臺(tái)多開登錄、自動(dòng)操作諸多游戲功能的脫機(jī)型外掛軟件。該外掛可以脫離游戲的客戶端程序，模擬官方的客戶端進(jìn)行登錄、游戲，同時(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)官方客戶端沒(méi)有的自動(dòng)打怪、交易等功能。余剛等使用該外掛登錄賬號(hào)，獲取《龍之谷》游戲虛擬貨幣后銷售牟利，非法經(jīng)營(yíng)總額400余萬(wàn)元。經(jīng)鑒定，該外掛程序?qū)俜接螒蚩蛻舳顺绦虻?000多個(gè)文件進(jìn)行了復(fù)制，與《龍之谷》游戲客戶端程序的文件相似度為84.5%，文件目錄結(jié)構(gòu)相似度為84.92%，兩者存在實(shí)質(zhì)性相似。對(duì)此，上海市徐匯區(qū)人民法院在2012年的生效判決中指出，復(fù)制部分實(shí)質(zhì)性相同的計(jì)算機(jī)程序文件并加入自行編寫的腳本文件從而制作出新的外掛程序后運(yùn)用，屬于復(fù)制發(fā)行網(wǎng)絡(luò)游戲《龍之谷》客戶端程序的行為，從而認(rèn)定11名被告人均構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

筆者認(rèn)為，對(duì)于制作經(jīng)營(yíng)相似型外掛的三種行為類型，有必要予以具體分析。無(wú)論如何，制作相似型外掛并銷售的行為，符合刑法第217條第1項(xiàng)中“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件”的規(guī)定，成立侵犯著作權(quán)罪。有疑問(wèn)的是：?jiǎn)渭冧N售相似型外掛的行為，是成立銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，還是侵犯著作權(quán)罪？制作相似型外掛并打金銷售的行為，是否成立侵犯著作權(quán)罪？其中的關(guān)鍵問(wèn)題，在于如何理解第217條中的“復(fù)制發(fā)行”。而這一問(wèn)題，實(shí)際上涉及兩個(gè)層面，一是何謂“發(fā)行”，二是何謂“復(fù)制發(fā)行”。

關(guān)于前一層面，大體上存在兩種觀點(diǎn)。狹義說(shuō)認(rèn)為，只有第一手向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的行為，才屬于發(fā)行。廣義說(shuō)則主張，不必將發(fā)行限定為第一手提供?！兑庖姟返?2條傾向于廣義說(shuō)，認(rèn)定“發(fā)行，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)”。關(guān)于后一層面，有三種不同觀點(diǎn)。觀點(diǎn)一認(rèn)為，復(fù)制發(fā)行只包括一種情形，即復(fù)制并且發(fā)行。觀點(diǎn)二認(rèn)為，復(fù)制發(fā)行是指復(fù)制或者發(fā)行。《出版物解釋》第3條和《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》第2條均持此見解，將復(fù)制發(fā)行理解為包括“復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行”這三種情形。觀點(diǎn)三認(rèn)為，應(yīng)將復(fù)制發(fā)行解釋為單純的復(fù)制，以區(qū)分侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。此觀點(diǎn)之立意值得肯定，但其解釋路徑偏離了文理解釋的軌道，為筆者所不取。

由于司法解釋采納了廣義說(shuō)與觀點(diǎn)二，故單純銷售相似型外掛也屬于復(fù)制發(fā)行網(wǎng)游計(jì)算機(jī)軟件，成立侵犯著作權(quán)罪。但這無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致銷售侵權(quán)復(fù)制品罪形同虛設(shè)，曲解了其與侵犯著作權(quán)罪之間的關(guān)系，殊不合理。因此，有學(xué)者提出“維持對(duì)發(fā)行的專業(yè)化闡釋，但應(yīng)將復(fù)制發(fā)行解釋為復(fù)制且發(fā)行”，[4]即采取廣義說(shuō)與觀點(diǎn)一。那么，單純銷售相似型外掛雖然屬于發(fā)行、但并非復(fù)制發(fā)行網(wǎng)游計(jì)算機(jī)軟件，故應(yīng)成立銷售侵權(quán)復(fù)制品罪而非侵犯著作權(quán)罪。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這種見解能夠解決銷售侵權(quán)復(fù)制品罪被虛置的問(wèn)題，有可取之處。然而，按下葫蘆浮起瓢，該見解可能難以有效應(yīng)對(duì)制作相似型外掛并打金銷售的行為。這是因?yàn)?，該見解的邏輯結(jié)論是，對(duì)于單純復(fù)制行為，只能認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪（未遂）。而在前述余剛等被告人制作外掛并使用該外掛獲取游戲金幣后銷售的案件中，“銷售使用外掛后獲取的金幣，畢竟不是銷售外掛”。[5]也就是說(shuō)，被告人只是實(shí)施了單純復(fù)制行為，而并未銷售或發(fā)行計(jì)算機(jī)軟件。但若僅僅將其以侵犯著作權(quán)罪（未遂）論處，就無(wú)視了銷售外掛軟件衍生的游戲金幣“只是牟利行為在形式上的延伸，實(shí)質(zhì)上與復(fù)制發(fā)行外掛軟件本身的使用價(jià)值無(wú)異”。[6]事實(shí)上，該案的非法經(jīng)營(yíng)額不僅達(dá)到了侵犯著作權(quán)罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，而且屬于提升法定刑的特別嚴(yán)重情節(jié)，將其認(rèn)定為未遂難言妥當(dāng)。

筆者認(rèn)為，只有采取狹義說(shuō)與觀點(diǎn)二，方可破解以上難題。一方面，按照狹義說(shuō)，發(fā)行僅指第一手提供作品的行為，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與侵犯著作權(quán)罪得以合理區(qū)分，單純銷售相似型外掛成立銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。另一方面，按照觀點(diǎn)二，復(fù)制發(fā)行是復(fù)制或發(fā)行，結(jié)合狹義說(shuō)對(duì)發(fā)行的界定，則復(fù)制發(fā)行包括單純復(fù)制和（復(fù)制后）第一手提供作品這兩種情形。這樣，制作相似型外掛并打金銷售的行為，雖然只是單純復(fù)制了計(jì)算機(jī)軟件，仍然成立侵犯著作權(quán)罪（既遂）。

筆者的上述主張，可能會(huì)面臨兩重質(zhì)疑。第一，將侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”理解為第一手提供作品，是否與《著作權(quán)法》對(duì)發(fā)行的規(guī)定相矛盾？的確，我國(guó) 《著作權(quán)法》 第10條第1款第6項(xiàng)指出，“發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”，并未將發(fā)行限定于第一手提供作品。對(duì)此，筆者的回應(yīng)是，《刑法》中的侵犯著作權(quán)罪固然與《著作權(quán)法》密切相關(guān)，但《刑法》作為獨(dú)立的部門法，其對(duì)同一概念的闡釋無(wú)須與其前置法保持完全一致。例如，由于“以營(yíng)利為目的”是侵犯著作權(quán)罪的成立要件，故該罪中的“發(fā)行”不可能包括贈(zèng)與方式。又如，在《著作權(quán)法》中，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)都是與發(fā)行權(quán)并列的著作權(quán)類型，但侵犯著作權(quán)罪的司法解釋卻將三者囊括于“發(fā)行”范疇之內(nèi)。可見，對(duì)侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”作不同于《著作權(quán)法》的解釋，不僅司空見慣，而且具有合理性。第二，將侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”理解為第一手提供作品，是否與對(duì)《出版物解釋》第11條、第15條中 “發(fā)行”的廣義理解不協(xié)調(diào)？如前所述，筆者認(rèn)為《出版物解釋》非法經(jīng)營(yíng)罪中的“發(fā)行”不限于首次銷售。否則，《刑法》就無(wú)法規(guī)制單純銷售非法出版物的行為。而由于《刑法》同時(shí)規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，故有必要限縮解釋“發(fā)行”的含義，以使兩罪各得其所?？梢姡瑢?duì)侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”作有別于非法經(jīng)營(yíng)罪的相對(duì)解釋，是各自不同的罪名設(shè)置使然。

（作者單位：南京大學(xué)法學(xué)院）