張丹丹（浙江工商大學(xué)，浙江 杭州 310018）

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親屬相盜行為入刑之研究
——以司法解釋的罪刑規(guī)制切入

張丹丹
（浙江工商大學(xué)，浙江 杭州 310018）

摘 要：在刑法規(guī)定中，盜竊罪主要有5種表現(xiàn)行為，即“盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大”、“多次盜竊”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”及“扒竊”?？梢姡嘘P(guān)盜竊罪規(guī)定主要以行為方式作為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。但對(duì)于親屬相盜這一主體特殊的盜竊行為在刑法中卻沒有規(guī)定，而僅在司法解釋中予以明確。這不免出現(xiàn)司法創(chuàng)法之嫌疑，同時(shí)也未在刑法典中踐行“親親相隱”的傳統(tǒng)思想。通過對(duì)司法解釋的分析以及域外法律的比較，顯然將親屬相盜行為納入刑法典，明確“親屬”與“財(cái)產(chǎn)”的規(guī)定，對(duì)于維系刑法體系完整化以及道德理論價(jià)值法定化具有重要意義。

關(guān)鍵詞：親屬相盜行為；司法解釋；親親相隱；親屬；共有財(cái)產(chǎn)

我國刑法典第246條對(duì)“盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大”、“多次盜竊”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”等盜竊行為做了法律規(guī)定。但對(duì)于親屬間相互盜竊財(cái)物的行為，即親屬盜竊這一特殊主體間的盜竊行為完全沒有涉及。然而，規(guī)制親屬盜竊行為反映了國家對(duì)家庭這一社會(huì)最基本宗族關(guān)系單位的保護(hù)，同時(shí)也充分反應(yīng)了刑法“合理性”的問題。刑法的“合理性”問題，是刑法學(xué)的出發(fā)點(diǎn)。只有基于對(duì)人的行為規(guī)律的正確認(rèn)識(shí)、對(duì)刑法價(jià)值的恰當(dāng)定位，才能使刑法真正有益于社會(huì)[1]，維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定。并且，刑法的“合理性”要求將現(xiàn)代刑法學(xué)與倫理道德哲學(xué)有機(jī)結(jié)合，避免刑法理論偏離道德價(jià)值、僵化凝固、遲滯不前。同時(shí)，將親屬相盜這一行為納入刑法典的規(guī)定，可以解決刑法上“罪”與倫理上“惡”之間在刑法典中有機(jī)結(jié)合的問題。其中，犯罪是來自國家的評(píng)價(jià)，犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)是刑法規(guī)定的構(gòu)成要件；“惡”的評(píng)價(jià)來自普通的社會(huì)公眾，“惡”的標(biāo)準(zhǔn)寄居于社會(huì)公眾的善惡觀念之中。[2]因此，在刑法典中必須規(guī)制親屬相盜行為，只有這樣才能將刑法上的“罪”與倫理上的“惡”結(jié)合在一起，實(shí)現(xiàn)“刑法理論的道德價(jià)值”，讓刑法為社會(huì)道德橋梁的鞏固保駕護(hù)航。

顯而易見，明確親屬相盜行為的定位首先必須了解其在現(xiàn)行刑事法律規(guī)范中的規(guī)定，從而找出突破口，構(gòu)建符合其特征以及法律體系的刑事規(guī)范。

一、親屬相盜行為規(guī)定之概述

在我國現(xiàn)行的《刑法》中，完全沒有找到親屬相盜行為的蹤跡，而這一行為只由司法解釋加以規(guī)定。反觀域外刑法典，其對(duì)這一行為有較多明確的規(guī)定與表述。

（一）司法解釋變遷

最高人民法院和最高人民檢察院分別于1984年、1997年11月4日、2013年以及2006年1月11日頒布了4個(gè)有關(guān)親屬相盜行為的司法解釋，這些司法解釋將親屬相盜行為的處理規(guī)定以及特殊性予以規(guī)定。

首先，對(duì)親屬相盜行為的特殊性規(guī)定始于1984年最高人民法院和最高人民檢察院頒布的司法解釋《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體問題應(yīng)用法律的若干問題的解答》，其規(guī)定“要把偷竊自己家里或者近親屬的，同在社會(huì)上作案的加以區(qū)別。”其次，有關(guān)親屬相盜行為的司法解釋趨于具體化。1997年11月4日最高人民法院發(fā)布的司法解釋《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第1款第4項(xiàng)規(guī)定“偷拿自己家的財(cái)物或者近親屬的財(cái)物，一般可不按犯罪處理；對(duì)確有追究刑事責(zé)任必要的，處罰時(shí)也應(yīng)與在社會(huì)上作案的有所區(qū)別?！痹俅?，在親屬相盜行為中引入“被害人諒解制度”。2013年最高人民法院與最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的司法解釋《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：“偷拿家庭成員或者近親屬的財(cái)物，獲得諒解的，一般可以不認(rèn)為是犯罪；追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬?！弊詈螅痉ń忉寣?duì)于已滿16周歲不滿18周歲的未成年人作了特殊規(guī)定，2006年1月11日最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律問題的解釋》第9條第3款規(guī)定：“已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財(cái)物，或者盜竊其他親屬財(cái)物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。”

總的來說，有關(guān)親屬相盜行為的司法解釋只對(duì)這一行為的訴訟審判原則做了規(guī)制，但并沒有將這一行為中兩個(gè)關(guān)鍵要素，即“親屬”、“財(cái)產(chǎn)”做出明確說明。

（二）域外刑法典規(guī)制

有代表性的親屬相盜行為的域外刑法典規(guī)制，主要體現(xiàn)在臺(tái)灣地區(qū)刑法和日本刑法中。其不約而同地都將親屬相盜行為作為一項(xiàng)獨(dú)立的罪名，即“親屬相盜罪”，并規(guī)定在盜竊罪的范疇當(dāng)中。

雖然，有關(guān)域外刑法典關(guān)于親屬相盜行為的規(guī)定不盡相同，但其都明確了“親屬間盜竊”中有關(guān)“親屬”的范圍以及其刑事訴訟法的處罰原則的。首先，臺(tái)灣地區(qū)刑法第324條規(guī)定：“於直系血親、配偶或同財(cái)共居親屬之間，犯本章（竊盜罪）之罪者，得免除其刑。前項(xiàng)親屬或其他五親等內(nèi)血親或三親等內(nèi)姻親之間，犯本章之罪的，須告訴乃論”[3]。其次，日本刑法第334條規(guī)定：“直系血親、配偶或是同居的親屬之間，犯第三百二十條至第三百二十三條（盜竊、加重盜竊、不法使用汽車等、侵奪不動(dòng)產(chǎn)）之罪或者這些罪的未遂罪的，告訴的才處理。直系血親或是配偶之間，犯前項(xiàng)規(guī)定之罪的，可以免除刑罰?！盵4]

二、親屬相盜行為規(guī)定之評(píng)析

通過對(duì)上述我國司法解釋和域外刑法典對(duì)于親屬相盜這一行為規(guī)制的分析和比較，發(fā)現(xiàn)我國司法解釋的規(guī)定存在兩個(gè)明顯的缺陷，其一，存在違背法律適用規(guī)定之嫌，有創(chuàng)設(shè)法律之嫌；其二，詞語存在表述模糊不清的現(xiàn)象。相反，域外刑法的規(guī)定既體現(xiàn)了國家強(qiáng)制力對(duì)于盜竊這一犯罪行為的懲罰，又反映了親屬間“親親相隱”的傳統(tǒng)思想。

通過對(duì)我國司法解釋對(duì)親屬相盜行為規(guī)定的分析，發(fā)現(xiàn)其主要有兩個(gè)缺陷。第一，司法解釋對(duì)于親屬相盜行為的規(guī)定并非是法律適用的規(guī)定，反而存在創(chuàng)設(shè)法律之嫌。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，司法解釋對(duì)刑法典某一犯罪法律適用問題予以規(guī)定。這是為了保持刑法典穩(wěn)定性和法律適用靈活性間的平衡。值得注意的是，法律規(guī)定是法典的專利，而司法解釋僅可以規(guī)定法律適用問題而不能獨(dú)自創(chuàng)設(shè)法律規(guī)定，這是《立法法》第101條第4款的文中之意，也是罪刑法定原則的基本要求。在我國，法律適用通常即是指司法適用，指擁有司法權(quán)的機(jī)關(guān)及司法人員依照法定方式把法律規(guī)范應(yīng)用于具體案件的活動(dòng)。[5]但是就司法解釋規(guī)定親屬相盜行為來說，其不屬于司法適用的問題。因?yàn)閺男谭ǖ湟?guī)定的盜竊罪的五種基本形式上看，完全找不到盜竊罪對(duì)于不同的人群應(yīng)當(dāng)如何對(duì)待的原則性規(guī)定。因此，司法解釋的規(guī)定根本談不上是對(duì)哪一條法律適用問題的規(guī)定。因而，四個(gè)司法解釋對(duì)于親屬相盜的規(guī)定有創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范之嫌，這使司法解釋的法律性受到一定的質(zhì)疑。第二，有關(guān)親屬相盜行為的司法解釋存在表述模糊不清的情形。前述說明了有關(guān)“親屬相盜行為”的司法解釋存在法律性的缺失。退一步講，即便司法解釋是合法合理的，但其規(guī)定本身存在著諸多表述詞語不清的問題。這主要體現(xiàn)在以下四部分。一是在四個(gè)司法解釋中，其中兩個(gè)規(guī)定有“在社會(huì)上作案的加以區(qū)別”的表述。但對(duì)于如何區(qū)別，從哪些方面區(qū)別卻完全沒有涉及。二是在司法解釋中，有“一般可不按犯罪處理”的表述。這給司法實(shí)踐的運(yùn)用設(shè)置了一系列的問題，即一般情況的標(biāo)準(zhǔn)問題，按犯罪處理與不按犯罪處理的區(qū)別問題，不按犯罪處理是不予定罪的問題還是只定罪不處罰的問題。這些讓原本應(yīng)當(dāng)具體化解決司法適用的司法解釋成為阻撓司法斷案的絆腳石。三是親屬相盜行為的司法解釋引入了親屬諒解制度。這反應(yīng)了國家對(duì)家庭宗族維護(hù)的支持。但缺乏相應(yīng)親屬諒解程序以及司法取證方式的規(guī)定，使得這一規(guī)定條文化、空白化甚至空虛化。四是司法解釋有“酌情從寬”的表達(dá)。但是，這里的“從寬”就具體刑事處罰而言，應(yīng)當(dāng)是“從輕”還是“減輕”抑或是“免除”呢？若是法律沒有明文規(guī)定，而僅將這一選擇權(quán)交到司法人員手中，將賦予審判人員過大的司法裁量權(quán)，使對(duì)同事出現(xiàn)畸輕畸重的不同處罰后果。

反而，相對(duì)于我國司法解釋對(duì)親屬相盜行為的規(guī)定，域外刑法典規(guī)定的“親屬相盜罪”就具有較為明顯的優(yōu)勢。例如在臺(tái)灣刑法和日本刑法中都在“盜竊罪”一章節(jié)中明確規(guī)定“親屬相盜罪”，并且將這一罪名的主體范圍、處罰規(guī)律、訴訟程序等問題加以詳細(xì)的表達(dá)。這既嚴(yán)格遵從了罪刑法定原則，又明確規(guī)定這一犯罪與普通盜竊罪的“區(qū)別處理”以及“酌情從寬”的表現(xiàn)形式。其給我國對(duì)親屬相盜行為的刑事立法完善提供了重大的指導(dǎo)價(jià)值和完善目標(biāo)。

三、親屬相盜行為入刑之必要性

在刑法典中增加親屬相盜行為除了需要指出現(xiàn)行規(guī)范存在的缺陷以及提供域外刑事法律的優(yōu)秀立法例作為參考之外，更應(yīng)當(dāng)論證增添這一罪名的必要性考慮，以支撐該罪在刑法典中存在的正當(dāng)性意義。將親屬相盜行為納入刑法的規(guī)定需要從犯罪本質(zhì)以及倫理要求兩方面證明其必要性。一是該類行為的社會(huì)危害性程度，可按照入罪舉輕以明重的原則加以規(guī)定。二是刑事罪名中應(yīng)當(dāng)反應(yīng)形勢政策中的倫理價(jià)值。具體到親屬相盜行為而言，可將這一的行為的危害結(jié)果與普通盜竊罪予以比較。同時(shí)，親屬相盜行為反應(yīng)的“親親相隱”這一特殊的倫理性要求，為刑法的價(jià)值需求提供豐富的內(nèi)容。

（一）親屬相盜行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性

刑法第264條規(guī)定：“（盜竊）數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！睆男塘P規(guī)制上看，盜竊罪的嚴(yán)重性以數(shù)額或是情節(jié)為主要的評(píng)判依據(jù)。將親屬相盜行為的犯罪數(shù)額與刑法已規(guī)定的盜竊行為數(shù)額相比較即可得出該行為社會(huì)危害性嚴(yán)重的特征。

就親屬相盜行為的案件來看，被害人在發(fā)現(xiàn)實(shí)施盜竊的人與自己具有親屬關(guān)系之后，基于親情的考慮多不報(bào)案，甚至不予制止，這導(dǎo)致行為人在一次盜竊得手后，就變得肆無忌憚，變本加厲，累積形成較大的盜竊數(shù)額，造成較嚴(yán)重的社會(huì)危害性。例如，37歲的黃某因染上毒癮，先后盜竊叔叔家四袋稻子約190余公斤、300元現(xiàn)金、一個(gè)電瓶、三袋稻子及金耳環(huán)一付，所得贓款共2300余元；[6]招遠(yuǎn)法院審結(jié)一起未成年人盜竊的案件發(fā)現(xiàn)17周歲的韓某某到其姨母家盜竊了幾張存單，并到銀行取出相應(yīng)的存款64000余元，之后便藏到濟(jì)南市，在短短三個(gè)月內(nèi)，將這筆巨款揮霍殆盡。[7]按照1997年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條中規(guī)定的：個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣500元至2000元以上，為“數(shù)額較大”；個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣5000元至2萬元以上的，為“數(shù)額巨大”；個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣3萬元至10萬元以上的，為“數(shù)額特別巨大”?？梢?，上述案例中黃某的盜竊數(shù)額達(dá)到“數(shù)額較大”，并且具有“嚴(yán)重情節(jié)”即將盜竊得到的錢全部用來吸毒。而韓某某的盜竊數(shù)額達(dá)到“數(shù)額特別巨大”，并具有“嚴(yán)重情節(jié)”即將錢揮霍殆盡?？梢?，在“親屬相盜罪”情形中，由于親屬間的過度容忍和放縱，導(dǎo)致親屬間相盜行為呈現(xiàn)數(shù)額偏大，行為人無悔改之心的情況。這恰恰反映出這一行為社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性，因此應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定在刑法典中，以體現(xiàn)對(duì)其的懲治態(tài)度。

（二）“親親相隱”思想應(yīng)予以法定化

刑法規(guī)范是一門理性規(guī)范學(xué)科，其以行為的危害性作為重要的考量指標(biāo)。但為了完善現(xiàn)行社會(huì)的道德倫理體系，在刑事法律中將最基本的社會(huì)道德倫理觀念融入其中就變得不可忽視。并且，與其他部門法相比，刑法與倫理在調(diào)整范圍上最具重合性，在價(jià)值指向上最具同向性。具體而言，刑法是調(diào)整國家和個(gè)人、社會(huì)與個(gè)人之間關(guān)系的法律，這一關(guān)系背后是倫理與個(gè)人好惡之間的對(duì)抗。這種對(duì)抗性質(zhì)決定了刑法是最具倫理學(xué)的法律，[8]而親屬相盜行為表現(xiàn)得較為明顯。

就域內(nèi)外法律的規(guī)定，親屬相盜行為規(guī)定的特殊性指親屬間的犯罪可以免除處罰或減輕處罰，這恰恰是“親親相隱”思想的典型體現(xiàn)。而親屬成員間“親親相隱”的道德價(jià)值是為了保障家庭宗族的穩(wěn)定。具體來說，這體現(xiàn)在以下兩方面。首先，免除或減輕處罰親屬相盜行為的目的是為了使親屬之間有更完整、深厚的關(guān)愛或情感。這正是“親親相隱”思想的表現(xiàn)，也是維護(hù)社會(huì)和諧的展現(xiàn)。因?yàn)橹挥猩萍颖Ｗo(hù)培養(yǎng)人類這種最本能最自然的愛，才能保護(hù)和發(fā)揚(yáng)人的善端或善的萌芽，才能使人們推愛于社會(huì)。[9]其次，德日刑法和英美刑法都主張的“入罪注重合法性（實(shí)然的罪刑法定），出罪強(qiáng)調(diào)合理性（應(yīng)然的自然法）”以保護(hù)被告人為理念[10]。并且，對(duì)體現(xiàn)“親親相隱”思想的親屬相盜行為的規(guī)置正是出于從保護(hù)被告人的出發(fā)點(diǎn)減輕對(duì)于行為人的處罰。

可見，將親屬相盜行為規(guī)定到刑法典中，是維系家庭成員之間紐帶關(guān)系，保障社會(huì)和諧穩(wěn)定的重要舉措，是刑法這一保障社會(huì)穩(wěn)定的最后手段所必須加強(qiáng)的方面，也是符合刑法理論合理性要求的重要方法。

四、細(xì)化親屬相盜行為之規(guī)范

確定在刑法典中增添親屬相盜行為的必要性之后，首要需要解決的問題是這一罪名或是行為如何在刑事法條規(guī)范中予以體現(xiàn)。通觀我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，對(duì)于盜竊罪情形的規(guī)定僅在刑法典第246條做出了概括式的規(guī)定，其余細(xì)節(jié)的規(guī)定均存在相關(guān)司法解釋當(dāng)中。因此，考慮到刑法典整體的體系完整性，針對(duì)親屬相盜行為，在刑法典中也僅需要在刑法第246條增加“親屬間盜竊的，可從輕、減輕處罰?！贝送猓唧w規(guī)定可以在司法解釋中加以明確。其中有三個(gè)問題是需要確定的，一是有關(guān)“親屬”的范圍界定，二是鑒于親屬相盜行為的特殊性，有關(guān)行為人盜竊共有財(cái)物的認(rèn)定，三是對(duì)親屬相盜行為的處罰原則的確定。

（一）親屬范圍：以同居為原則

“親屬”這一要素在親屬相盜行為影響著對(duì)這一行為的處罰，其范圍的認(rèn)定影響著在犯罪認(rèn)定時(shí)行為人的范圍確定。如果其范圍過大或過小，則會(huì)出現(xiàn)放縱犯罪或?qū)π袨槿艘筮^高的可能性。因此必須將其限定在一個(gè)合理的范圍之內(nèi)。這可以依照現(xiàn)行法制體系以及域外規(guī)定加以考慮。

我國司法解釋與域外規(guī)定對(duì)于“親屬”的界定主要有以下幾種分類：一是最狹義的范圍，司法解釋將“親屬”解釋為“近親屬”與同居親屬。1985 年3月21 日最高人民檢察院《關(guān)于〈要把偷竊自己家里或近親屬的同在社會(huì)上作案的加以區(qū)別〉應(yīng)如何理解和處理的請(qǐng)示報(bào)告》的批復(fù)規(guī)定“近親屬”指兩代以內(nèi)的直系親屬關(guān)系，即夫、妻、父母、子、女、同胞兄弟姐妹。二是狹義的范圍，日本刑法將民事法律中的規(guī)定納入“親屬”范疇之內(nèi)。日本刑法提出可以根據(jù)親屬的遠(yuǎn)近分為兩類:第一類按照刑事訴訟法第82 條的規(guī)定, 包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹, 再加上其他同居的親屬；第二類是民事法律所規(guī)定的親屬范圍即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父。[11]三是廣義的范圍，德法刑法將“親屬”范圍擴(kuò)大至姻親關(guān)系。1994年《法國刑法典》規(guī)定“親屬”包括直系血親姻親(祖父母、外祖父母、父母和繼養(yǎng)父母等) 及兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶、自己的配偶及姘居人等等[12]。1976年《德國刑法典》規(guī)定的“親屬”為直系血親及姻親、配偶、未婚配偶、兄弟姐妹、兄弟姐妹之配偶、配偶之兄弟姐妹、曾為姻親者、義父母子女、監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人[13]。通過對(duì)上述“親屬”概念和親屬相盜行為的分析，筆者認(rèn)為“親屬”應(yīng)當(dāng)采取最廣義的范圍，與“同居居住”聯(lián)系在一起。這是由親屬相盜行為的特殊性決定的。對(duì)親屬相盜行為的特殊處罰是基于對(duì)“家庭”網(wǎng)絡(luò)中其成員之間生活感情和睦的家庭氛圍穩(wěn)固的保護(hù)，而非只限制于血緣關(guān)系當(dāng)中。這正是因?yàn)閷?shí)際上,親屬之間的親情關(guān)系的親疏不僅取決于雙方天然的或客觀的一種血緣關(guān)系，更應(yīng)當(dāng)取決于雙方主觀的一種親情感受[14]，而這主要靠同居生活維系，而非單純的直系血緣關(guān)系。因此，只要是共同居住的具有血緣或是姻親關(guān)系，監(jiān)護(hù)與領(lǐng)養(yǎng)關(guān)系以及其他關(guān)系就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“親屬”。否則，將不符合現(xiàn)代社會(huì)居住規(guī)律的要求。

（二）共有財(cái)物: 以所有者與親屬關(guān)系為原則

在親屬相盜行為中易出現(xiàn)的“同財(cái)共居”、“親屬不分財(cái)”等情形，這是從明清律就延續(xù)的傳統(tǒng)，即不明確界定家庭成員間的財(cái)產(chǎn)份額。[15]因此在認(rèn)定親屬盜竊行為時(shí)就會(huì)出現(xiàn)“盜竊自己共有財(cái)物”的情形，這對(duì)認(rèn)定盜竊數(shù)額就提出了要求。

從親屬相盜行中親屬、家庭特殊性來看，對(duì)于盜竊共有財(cái)物的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以財(cái)物的所有者與行為人之間的親屬關(guān)系為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這主要有三種情形。第一，盜竊缺少配偶、子女等關(guān)系的共同居住的親屬財(cái)物。即行為人盜竊的僅是基于生存條件而具有使用權(quán)，但無處分權(quán)的財(cái)物。這時(shí)，行為人對(duì)共有財(cái)物的盜竊數(shù)額認(rèn)定即以指財(cái)物價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)，與盜竊他人的財(cái)物在數(shù)額認(rèn)定上無異。第二，盜竊配偶或子女的財(cái)物。這可以細(xì)分為兩種類型，一是盜竊配偶或子女的生活專屬物，這時(shí)財(cái)物對(duì)其他親屬具有專屬性，因此盜竊財(cái)物的數(shù)額即財(cái)物價(jià)值；二是盜竊配偶或子女的共同占有物。這時(shí)盜竊財(cái)物的數(shù)額須按照親屬占有的份額予以認(rèn)定。具體來說，盜竊夫妻共有財(cái)物，以財(cái)物價(jià)值的一半作為財(cái)物數(shù)額。第三，盜竊難以區(qū)別份額的其他親屬之物。這時(shí)親屬之間的共同占有與一般的共同占有存在著差異。在客觀上，由于親屬關(guān)系以及共同生活的狀態(tài)，很難區(qū)分出占有的份額。并且，在主觀上親屬共同占有人沒有區(qū)分各自占有份額的意思。因此，在數(shù)額認(rèn)定上可按照財(cái)物價(jià)值為準(zhǔn)，但在處罰時(shí)應(yīng)比普通親屬相盜行為的處罰要輕，從而體現(xiàn)盜竊共有占有物與盜竊專屬物的區(qū)別。

（三）處罰規(guī)定：以減輕處罰為原則

對(duì)于親屬相盜行為的刑罰規(guī)定是減輕或是免除處罰這一問題在理論上存在較大的爭議。其從形勢政策、構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性四方面分別有政策說、專屬一身的刑罰阻卻事由說、人的處罰阻卻事由說、可罰的違法阻卻事由說、違法減輕說以及責(zé)任阻卻說、責(zé)任減輕說等主張。[16]分歧學(xué)說的焦點(diǎn)主要有兩個(gè)，其一是“親屬”這一要素在三階層犯罪構(gòu)成體系中屬于哪一階層還是獨(dú)立于三階層犯罪構(gòu)成要件之外獨(dú)立存在。其二是“親屬”是否能夠達(dá)到完全免除犯罪的程度還是只局限在減輕犯罪的層面。

針對(duì)上述的兩個(gè)爭議焦點(diǎn)，筆者認(rèn)為僅用“法不入家門”的“政策說”說明親屬相盜行為的特殊性存有一定的缺陷性。形勢政策與定罪之間存在著千絲萬縷的關(guān)系但這僅應(yīng)當(dāng)存在于立法階段。按照奧斯丁規(guī)范法學(xué)的規(guī)定，在司法實(shí)踐適用法律過程中唯一的依據(jù)只能是刑事法律規(guī)定以及刑法理論，而非用其他方面的借口影響司法審判的運(yùn)用。因此，以責(zé)任減輕說解釋親屬相盜行為的特殊性更為適宜。因?yàn)槭紫龋缛毡疚魈锏渲淌谔岢龅囊粯?，“?）即便是財(cái)產(chǎn)的所有關(guān)系相對(duì)明確，也仍然適用本條第1款；（2）本條第3款對(duì)于非親屬的共犯規(guī)定排除適用本條特例，因而基于規(guī)制從屬說的責(zé)任個(gè)別化這一說明要更為合理；（3）無論如何，免除刑罰最終也是有罪判決的一種?！盵17]其次，按照大陸法系三階層犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，“親屬”這一要素處于責(zé)任這一層次并且將其歸于減輕層面更為合適。阻卻行為違法性的唯一標(biāo)準(zhǔn)是不存在值得保護(hù)的法益時(shí)行為就沒有侵犯法益或者所保護(hù)的法益與所損害的法益相等或優(yōu)于所損害的法益。[18]就親屬相盜行為而言，排除“親屬”這一要素，行為人的行為與主觀意圖完全符合盜竊罪的要求，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。當(dāng)“親屬”這一要素出現(xiàn)時(shí)，出于刑法對(duì)道德倫理的主張，對(duì)于行為人應(yīng)當(dāng)予以減輕處罰。這主要因?yàn)橐环矫妗坝H屬”這一要素沒有根本性地否定行為人盜竊這一事實(shí)，不影響盜竊罪本身的定罪問題，而只是阻卻責(zé)任承擔(dān)的因素。并且，另一方面發(fā)生在親屬間的盜竊行為，往往由于親屬間的縱容導(dǎo)致涉案金額較大等后果，因此一概用免除刑罰處理則可能繼續(xù)放縱犯罪的發(fā)生。因而應(yīng)當(dāng)可以根據(jù)案情的不同，對(duì)行為人予以“從輕”或“減輕”處罰。這樣既體現(xiàn)了親屬相盜行為的特殊性，又反應(yīng)了對(duì)重大親屬相盜行為的規(guī)制。

五、結(jié)語

我國刑法典對(duì)親屬相盜行為尚未作出規(guī)定，而僅在司法解釋中做出特殊規(guī)定。但司法解釋并不能完全解決親屬相盜行為的刑法規(guī)制問題，反而可能造成司法造法的嫌疑。因此應(yīng)當(dāng)將親屬相盜行為納入刑法典當(dāng)中，在刑法第264條增加“親屬間盜竊的，可從輕、減輕處罰?！蓖瑫r(shí)，在司法解釋中對(duì)“親屬”、“財(cái)產(chǎn)”以及處罰原則作出規(guī)定。這一規(guī)定展現(xiàn)了我國刑事法律中罪刑法定原則在刑法條文規(guī)定中的體現(xiàn)，也體現(xiàn)了“親親相隱”的尊重家庭倫理的傳統(tǒng)倫理道德。

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中圖分類號(hào)：D924.3

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1671-752X(2016)02-0012-06

收稿日期：2016-01-21

作者簡介：張丹丹（1992-），女，廣西桂林人，浙江工商大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)研究生，研究方向：刑法學(xué)。

基金項(xiàng)目：2015年浙江工商大學(xué)法學(xué)基地研究生科研創(chuàng)新項(xiàng)目“親屬相盜罪的理論定位與規(guī)定——以司法解釋的罪刑規(guī)制切入”（編號(hào)：2015Y013）。