李國強

(吉林大學法學院，吉林 長春 130012)

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網(wǎng)絡虛擬財產權利在民事權利體系中的定位

李國強

(吉林大學法學院，吉林 長春 130012)

“網(wǎng)絡虛擬財產”是用既有民法規(guī)則解釋信息時代法律發(fā)展過程中產生的新的“物”而使用的新名詞，這些所謂的“物”的“所有”無法靠所有人自己對物本身進行標示符號來加以支配和占有。網(wǎng)絡虛擬財產的支配權屬性看似和實體財產毫無區(qū)別，實際在真實的法律關系上卻是存在差別的。網(wǎng)絡虛擬財產權在權利變動的公示方法、存續(xù)、占有權能方面不同于民法的物權。突破傳統(tǒng)民法債權物權二分的體系邏輯來設計網(wǎng)絡虛擬財產權利的表達尤為重要，觀察角度的轉變是一個可行的路徑。在知識經濟背景下民法制度的反思和重構是必要的，相比理論上所有權觀念的更新，立法需要給新的理論解釋預留更大的空間。

網(wǎng)絡虛擬財產權利 財產法 權利體系 債權物權區(qū)分

引言

隨著網(wǎng)絡在社會生活中應用的擴張，涉及網(wǎng)絡的法律問題也層出不窮?！熬W(wǎng)絡虛擬財產”也成為重要的話題名詞。①當然，網(wǎng)絡虛擬財產并沒有一個封閉的內涵范圍，美國學者費爾菲爾德認為：“虛擬財產是競爭性的、持續(xù)性的、交互性的模仿真實世界特征的計算機代碼?！薄疤摂M財產與真實世界的財產一樣，具有三個共同的法律特征：排他性、持續(xù)性、互聯(lián)性?！盵1]P1052-p1053我國學者林旭霞認為網(wǎng)絡虛擬財產是指，在網(wǎng)絡環(huán)境下，模擬現(xiàn)實事物，以數(shù)字化形式存在的，既相對獨立又具獨占性的信息資源。并且認為虛擬財產可以分為虛擬物、虛擬無形財產、虛擬集合性財產。[2]P52-P53無論是美國學者的思維，還是我國學者的定義，都是要類比有體物來界定虛擬財產，換句話說,就是要把在有體物利用語境下的權利觀念用于對虛擬財產問題的認識?！吨腥A人民共和國民法總則(草案)》(以下簡稱“《民法總則(草案)》”)第104條規(guī)定：“物包括不動產和動產。法律規(guī)定具體權利或者網(wǎng)絡虛擬財產作為物權客體的，依照其規(guī)定。”該規(guī)定是上述思路的典型體現(xiàn)。該條規(guī)定濫觴于中國法學會民法典編纂領導小組起草的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(征求意見稿)》(以下簡稱“《專家建議稿(征求意見稿)》”)第108條，該條規(guī)定：“網(wǎng)絡虛擬財產視為物，受法律保護?！边@種做法的依據(jù)是民法體系封閉的傳統(tǒng)邏輯，而傳統(tǒng)民法的“物”應為有體物無疑，但實際上網(wǎng)絡虛擬財產體現(xiàn)出很明顯的“無體”的特征，如此簡單“視為”的規(guī)定并沒有解決網(wǎng)絡虛擬財產作為權利客體與傳統(tǒng)制度不相契合的問題?！吨腥A人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(提交稿)》(以下簡稱“《專家建議稿(提交稿稿)》”)第111條規(guī)定：“網(wǎng)絡虛擬財產受法律保護?！眲t退而求其次，既表面上不再直接將網(wǎng)絡虛擬財產視為物，但同時又大而化之地規(guī)定“受法律DI護”，究竟如何保護，沒有明示，實際上還是要堅持類比有體物保護的思維。從最終《民法總則(草案)》所采取的觀點看，也完全是類比有體物來保護網(wǎng)絡虛擬財產這種不同于“物”的新生事物。

但是這種類比思維往往會如蟻穴潰堤般對傳統(tǒng)思維體系進行破壞，同時又會因為傳統(tǒng)思維體系的束縛而難以解釋清楚時代問題，“網(wǎng)絡虛擬財產”相關問題的法律解決方案就明顯受制于傳統(tǒng)民事權利體系的理論和制度掣肘，難以符合保持民法和整個社會體制動線流暢的社會需求。誠如蘇永欽所言：“民法條文不僅在概念上抽離于具體社會的物質條件與精神狀態(tài)，而且還要使這些抽象條文一旦適用于具體社會時，能和社會其他部分的運作不至捍格?！盵3]p6“網(wǎng)絡虛擬財產”是用既有民法規(guī)則解釋信息時代法律發(fā)展過程中產生的新的“物”而使用的新名詞，這些所謂的“物”的“所有”無法靠所有人自己對物本身進行標示符號來加以支配和占有，而更多地是通過法律賦予人們“獨占的權利”來顯示其權利的存在。本文試從類比思維入手，進而從民事權利體系的理論進化角度對“網(wǎng)絡虛擬財產”的定位給出答案，并指出《民法總則(草案)》對民事權利的規(guī)定產生的新問題。

一、以物權思維解讀虛擬財產的可行性論證——虛擬財產權利具有支配權屬性

(一)虛擬財產權利具有支配權屬性的起點

對于網(wǎng)絡虛擬財產權利性質的爭議雖然有各種觀點，但是多數(shù)學者的傾向還是采納“物權說”。②將“虛擬財產權利”界定為物權的觀點，其根據(jù)是物權的支配權屬性。而物權的支配權屬性表現(xiàn)為對物權客體的直接支配，這種“直接支配”的內涵與外延會隨著社會生活的發(fā)展不斷變化，支配在更多的場合、更大的范圍上呈現(xiàn)出由事實支配到法律支配，由對實物的支配到對價值的支配甚至于通過與“物”的權利聯(lián)系，實現(xiàn)對物的最終控制權而實現(xiàn)的支配。[2]P105支配權是權利人無需他人意思的協(xié)作，即可在客體上單方面實現(xiàn)自己意思的權利。[4]對于支配權的抽象，雖然有賴于主觀權利的確立，但是其與近代法所處的時代人們的生活密切相關，對于權利客體的有體物的認識是確立支配權的根源。人與動物的區(qū)別，恰在于能夠于觀念中對有體物進行支配，而非以現(xiàn)實的持有甚至更具體的吃到肚子里進行支配。在農業(yè)社會和早期工業(yè)社會，生產經營幾乎都是圍繞著實物進行的。支配權概念的產生與對物權概念的不同理解密不可分，自其產生之后就發(fā)展為一種獨立的權利類型。而支配權所表現(xiàn)出的對于物的觀念性的支配，即對于物具有處分權或者返還原物請求權就認為構成了法律上的支配。此種觀念的支配，雖然是從對實體物的支配認識開始確定的，但是由于其觀念性，可以擴張到有體物之外的場合。

在今天，支配權的范圍包括對物、精神產品、財產權利和自身人格的支配權，但是縱觀民法學說史，支配權概念的產生一直與物權的定義及判斷標準緊密聯(lián)系在一起，又從其產生時起，脫離了物權的藩籬，迅速成長為一種獨立的、涵攝甚廣的權利。[4]可以說，支配權本是對物權屬性的一種概括，但其產生以后迅速的擴張到許多領域，尤其是一些新興權利的領域，例如知識產權。在支配權產生的年代沒有知識產權，但在今天其可以用于對知識產權的屬性的概括：在積極的方面，權利人可以直接控制和利用標的物，無須他人行為介入即可實現(xiàn)權利內容，如復制作品、使用商標、實施專利等；在消極的方面，權利人可以排斥他人干涉，具有對世的效力。[5]基于同樣的理由，支配權也可以用來概括在網(wǎng)絡虛擬財產上成立的權利，在主張網(wǎng)絡虛擬財產權利屬于支配權的觀點中，其共同的主張都在于權利人對于網(wǎng)絡虛擬財產表現(xiàn)為一種支配，其外觀的表現(xiàn)為對有形的“載體物”的支配，實質上表現(xiàn)為對特定的數(shù)字信息的支配，虛擬財產權利是“直接支配性”權利而非“請求履行性”權利。[6]對網(wǎng)絡虛擬財產的一般認識即停留在這一判斷之上。

(二)網(wǎng)絡虛擬財產具有支配權屬性的表現(xiàn)

網(wǎng)絡服務提供者和用戶之間是根據(jù)協(xié)議來確定雙方之間的關系，但在糾紛的場合，爭議的內容往往脫離了合同。一些法院的判決中就簡單認定網(wǎng)絡虛擬財產的物權屬性：“原告作為消費者通過支付對價和親身勞動獲得游戲中的相關虛擬物品，該物品系合法所得，且在游戲中能夠為玩家提供使用功能和交換價值，具有財產屬性。因此，運營商有義務保護消費者對該賬戶及賬戶內物品的完整和獨占。被告對原告在游戲中的虛擬財產未能提供安全的防護措施，致使原告虛擬財產丟失，被告應承擔相應責任?！雹凵鲜雠袥Q的理由雖然沒有認定原告享有的權利的是物權，但是其論證的邏輯完全是按照物權的內涵進行的解釋。就網(wǎng)絡運營商而言，他們對特定網(wǎng)絡空間、平臺、初始設定的網(wǎng)絡虛擬環(huán)境等，享有直接的支配權，網(wǎng)絡用戶對于存儲于網(wǎng)絡環(huán)境中的特定信息，通過一定的方式予以占有，例如通過賬號密碼的使用排他的控制特定信息，這些信息不會因為用戶離線而消失，而是以一定的方式存儲于服務器中。[6]從權利主體到被支配的虛擬物品，完全可以類比人對于有體物的支配。在使用的過程中，虛擬物品會不斷發(fā)生變化，其變化的過程雖然發(fā)生在網(wǎng)絡運營商的服務器中，但并不受網(wǎng)絡運營商的控制。虛擬財產的運行、存儲以及權利變動，需要通過網(wǎng)絡經營者履行用戶協(xié)議，實現(xiàn)用戶之間的信息交換，但是，即使網(wǎng)絡運營商在初始注冊協(xié)議中對虛擬物品的交易規(guī)定了限制或禁止條件，④用戶之間的交易仍然可以通過線下的某些方式來實現(xiàn)。從這些具體表現(xiàn)看，網(wǎng)絡虛擬財產已經和有體物表現(xiàn)的差不多了。

從網(wǎng)絡虛擬財產的使用特征看，其不表現(xiàn)為物質實體，在實體上表現(xiàn)為磁盤信號，而其實體表現(xiàn)的另一方面是網(wǎng)絡服務提供者和用戶之間的一種服務，虛擬表現(xiàn)的內容則與實際的存在表現(xiàn)為兩種不同的內容。網(wǎng)絡虛擬財產在使用中表現(xiàn)出一種虛擬的實體性，或者說在虛擬世界里網(wǎng)絡虛擬財產和實體財產幾乎表現(xiàn)出同樣的特征。虛擬財產的外觀表現(xiàn)是在虛擬世界中的“有形物”，也可以說表現(xiàn)為虛擬物品的自然屬性，這是從使用者的使用利益的角度考慮，從現(xiàn)實世界的角度分析，這些所謂“有形物”的實質是特定的數(shù)字信息。網(wǎng)絡虛擬財產權利形式上是對虛擬的“有形物”的權利，實質上是對數(shù)字信息所享有的權利。但需要注意的是，使用虛擬“有形物”的權利主體，并非如現(xiàn)實對有體物的占有那樣獨占地支配“有形物”指向特定的數(shù)字信息，而是借助于網(wǎng)絡服務提供者的服務在虛擬的網(wǎng)絡空間內指向虛擬的“有形物”，所以，網(wǎng)絡虛擬財產的支配權屬性看似和實體財產毫無區(qū)別，實際在真實的法律關系上卻是存在差別的。

二、網(wǎng)絡虛擬財產權利適用物權規(guī)則的困境——網(wǎng)絡虛擬財產權利不是物權

毋庸置疑的是，根據(jù)網(wǎng)絡虛擬財產權利表現(xiàn)出來的支配權特征可以適用物權規(guī)則來解決有關網(wǎng)絡虛擬財產的很多問題，最主要的就是其利益歸屬的問題。當虛擬財產具有一定的市場交換價值的時候，其利益歸屬于網(wǎng)絡用戶應該是普遍得到認可的。但是，這并不表明網(wǎng)絡虛擬財產可以毫無障礙地適用物權法規(guī)則解決問題，網(wǎng)絡虛擬財產權利涉及的內容并不全部在物權制度所對應的范圍之內。

(一)網(wǎng)絡虛擬財產不符合物權客體的法律規(guī)定

《物權法》第2條第2款規(guī)定的物權客體并沒有超越近代民法限定的有體物的范圍。物權作為一種支配權，其規(guī)則建立于對物權客體為有體物的基本判斷，與之相反，債權的客體為債務人的特定行為。[7]但是網(wǎng)絡虛擬財產權利的客體指向無法簡單確定為有體物抑或行為，因為網(wǎng)絡虛擬財產權利不僅僅是權利人想象中的“虛擬財產”本身抑或其所對應的特定的數(shù)字信息，權利人行使權利還需要網(wǎng)絡運營商等相關義務人的特定行為的輔助。網(wǎng)絡虛擬財產權利對于網(wǎng)絡服務提供者與網(wǎng)絡用戶之間的合同具有依附性，合同權利義務的約定會對網(wǎng)絡虛擬財產權利中的利益關系產生直接影響。根據(jù)客體的屬性來界定權利并確定規(guī)則，符合人對社會生活的一般認識，在實物經濟的時代也是比較容易界定的。但是，隨著人類社會進入實物經濟、知識經濟與信用經濟三位一體的新時代，這種認識體系就難免在現(xiàn)實面前顯示出局限性。[8]雖然《物權法》第2條第2款對于物權客體范圍進行有限擴張，包括《民法總則(草案)》第104條都是這種客體范圍擴張的具體表現(xiàn)，但是從規(guī)范的邏輯看，并沒有改變物權客體限定為有體物的內涵，只是通過規(guī)定的方式來規(guī)定某些權利(或者進一步加上網(wǎng)絡虛擬財產)作為物權客體，實際上仍然是類比有體物的思維。網(wǎng)絡虛擬財產不是《物權法》第2條第2款所說的物，這是確定的。同時，也應該看到，網(wǎng)絡虛擬財產權利還要指向特定人的行為，雖然在權利人使用或享用其利益的角度表現(xiàn)出來的是類似于物權的特征，但是缺乏特定人行為的輔助，網(wǎng)絡虛擬財產權利是不能存在的。

(二)網(wǎng)絡虛擬財產權利被表述為物權的不適應

在經濟交往中，網(wǎng)絡虛擬財產權利經常被簡單表述為物權，如在騰訊公司關于QQ帳號的《軟件許可及服務協(xié)議中》就簡單地用“所有權”來描述QQ帳號的權利。⑤但是該協(xié)議中的“所有權”一詞的內涵顯然不能等同于物權法中“所有權”概念，這里所描述的權利的客體僅僅是網(wǎng)絡服務提供者的一種服務，并不是真正的有體物。簡而言之，網(wǎng)絡虛擬財產是網(wǎng)絡服務提供者根據(jù)合同約定給付的服務行為本身，而并非是因提供服務行為所產生的結果。網(wǎng)絡服務行為構成了網(wǎng)絡虛擬場合的全部前提，不存在不以網(wǎng)絡服務為內容的網(wǎng)絡虛擬財產，因此，網(wǎng)絡服務提供者也不能對其提供的網(wǎng)絡虛擬財產享有任何權利；而且根據(jù)技術規(guī)則，與普通合同權利的法律效力僅具有相對性不同，雖然網(wǎng)絡虛擬財產來源于網(wǎng)絡服務提供者與權利人之間的合同約定，但由于該約定的內容大多具有較為明顯的外在表現(xiàn)形式(如網(wǎng)絡游戲中的裝備、賬號密碼等)，因此第三人可以在付出較為合理的信息成本的情況下，對此項網(wǎng)絡虛擬財產的歸屬和內容作出判斷。網(wǎng)絡虛擬財產權利這種表面特征是在交易領域簡單理解其為物權的原因，但這掩蓋不了其不能如一般物權一樣直接進行交易而排除一切特定人干涉，因為網(wǎng)絡服務提供者總是基于其服務合同中的權利義務而要控制整個交易過程，甚至限制交易的可能。

網(wǎng)絡虛擬財產權在權利變動的公示方法、存續(xù)、占有權能方面不同于民法的物權。司法實踐中概括網(wǎng)絡虛擬財產具有一般財產的屬性，主要表現(xiàn)為：其一，有用性，即能滿足人們的需要，主要體現(xiàn)在人們的精神愉悅；其二，稀缺性，即玩家無論是從運營商處獲得還是從交易中獲得，都要付出一定的代價，并非任意獲??；其三，可控制性，即由玩家通過網(wǎng)絡賬號的形式排他性地支配。由此使得法院可以認定虛擬財產具有法學意義上的財產權性質，并在現(xiàn)實社會生活中在玩家與運營商之間或玩家與玩家之間等較為廣泛地通過交易體現(xiàn)其貨幣價值。⑥但是，與傳統(tǒng)財產法所依附的社會實體相比，“虛擬財產”對應的社會實然是不確定的，應當結合糾紛發(fā)生的領域在反思傳統(tǒng)財產的基礎上確定合理的財產內涵，在人們開列出可以取得所有權的“物”的類型之前，財產觀念便會保持無限開放狀態(tài)。[9]P21網(wǎng)絡虛擬財產權利具有財產權屬性的判斷卻掩蓋了其特殊性，主要表現(xiàn)為以下三點：其一，網(wǎng)絡虛擬財產權權利變動的公示方法是受讓人用密碼第一次登陸網(wǎng)絡游戲系統(tǒng)，而動產物權權利變動的公示方法是占有之移轉，不動產物權權利變動的公示方法是權屬登記之變更。其二，網(wǎng)絡虛擬財產權的存續(xù)依賴于服務商的存續(xù)。當服務商破產或者解散時，服務商不再提供相應的網(wǎng)絡游戲服務，玩家享有的網(wǎng)絡虛擬財產權將隨著網(wǎng)絡游戲服務的終止而消滅。其三，網(wǎng)絡虛擬財產權利人對網(wǎng)絡虛擬財產的占有表現(xiàn)為對游戲密碼事實上的控制，而物權人對物權的占有則表現(xiàn)為對物的事實上的控制。網(wǎng)絡虛擬財產權利人需要通過登陸網(wǎng)絡游戲系統(tǒng)才能實現(xiàn)對虛擬財產的支配，而物權人在大多數(shù)情況下僅僅占有物就能實現(xiàn)對物的支配。

三、在債權物權區(qū)分的財產法體系中定位網(wǎng)絡虛擬財產權力的有效路徑

僅僅從批判角度說明網(wǎng)絡虛擬財產權利不是傳統(tǒng)民法意義上的物權，以及同時說明網(wǎng)絡虛擬財產權利更不是債權，這都還遠遠不夠。建構性地確定網(wǎng)絡虛擬財產權利在民事權利體系中的定位才是本文真正的目的。實現(xiàn)這一目的包括兩種可能的路徑：其一，完全顛覆債權與物權二分的財產權體系，建構新的民事權利體系。面對高速發(fā)展的當今社會，用相對包容性更強但精確度較低的“財產權”概念來概括傳統(tǒng)民法的物權以及因社會發(fā)展而新產生的股權、知識產權、網(wǎng)絡虛擬財產權利等所有新舊權利。⑦這其實是一條回歸《法國民法典》規(guī)定的權利體系的路徑，《法國民法典》沒有區(qū)分物權和債權，相當于物權概念的是所謂“財產權”，由于“財產權”概念的不精確，所以，即使因社會發(fā)展而出現(xiàn)越來越多的新興權利，《法國民法典》幾乎都可以無障礙地囊括到其權利體系之中。其二，堅持債權物權區(qū)分的財產權體系，但不把如網(wǎng)絡虛擬財產權利這樣的新興權利直接歸入簡單類型化的既有體系，而是在承認其權利屬性具有特殊性的基礎上，通過類比物權和債權規(guī)則，進而擴大解釋出用以解決其所涉糾紛的規(guī)則，無需在債權物權區(qū)分的權利體系中對其進行定位。從我國現(xiàn)有的民事立法體系看，第二條路徑才是現(xiàn)實可行的。

(一)無法在債權物權區(qū)分的財產法體系中直接對網(wǎng)絡虛擬財產權利定位

從《民法通則》到《合同法》、《物權法》的立法軌跡看，我國民法堅持了德國式的債權物權區(qū)分的財產法體系，這在民法總則的《專家建議稿(征求意見稿)》、《專家建議稿(提交稿)》直到全國人大的《民法總則(草案)》中繼續(xù)得到堅持。債權物權區(qū)分是德國民法學說的理論，是薩維尼的主要理論貢獻。[7]從民事權利體系化的角度看，物權與債權的二元劃分便利了私權體系的構建，為法典編纂提供了理論框架和技術支持，這符合德國民法典制定那個時代社會經濟發(fā)展的需求。從1794年《普魯士一般邦法》生效到《德國民法典》于1900年施行的106年間，歐洲乃至全世界的法律共同體都致力于完成現(xiàn)代最偉大和最具雄心的科學計劃之一：對既往的法律進行科學而體系化的重述并將它們在公布的法典中予以正式表達。[10]P111在德國民法創(chuàng)制之時，人類社會還處在實物經濟的時代。通過物權和債權分別建立起以有體物的享用與交換為中心的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序，足以滿足當時的社會經濟需要。

20世紀70年代以來，科技的發(fā)展導致社會科學領域產生了知識經濟概念。現(xiàn)代經濟把知識作為重要的生產要素，知識投資不僅帶來實物經濟產品的增值，而且產生出大量滿足人們生活及交往需要的知識產品。[8]而隨著網(wǎng)絡生活方式的興起，網(wǎng)絡虛擬財產同樣不能在實物經濟時代的傳統(tǒng)民事權利體系中獲得定位，網(wǎng)絡虛擬財產權利不能簡單地被界定為債權或物權。比較合理的解釋是從功能類比的角度，同時比照物權或債權特性而指出網(wǎng)絡虛擬財產的特性，如有的法院判決書在解釋網(wǎng)絡服務提供者和用戶之間關系時論述：“在互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡游戲作為消遣娛樂工具，在帶來精神愉悅的同時，還附帶產生虛擬財產利益。我國《物權法》對此雖然沒有規(guī)定，而網(wǎng)絡虛擬物品作為一種無形財產，在現(xiàn)實生活中，可與現(xiàn)實財產發(fā)生聯(lián)系并具有交換價值，但依然不改網(wǎng)絡游戲作為人們精神需求的核心價值?！边@一段還是按照物權特征來論述，但同時法官馬上又意識到，網(wǎng)絡虛擬財產權利絕不是一種物權，所以繼續(xù)從否定的角度去展開論述：“而該核心價值只能通過游戲時間和游戲技能得以充分體現(xiàn)，若以購買游戲裝備的方式來提升游戲角色的魔法技能與生命值，或者進行游戲虛擬物品的買賣，都不應予提倡，并將違背網(wǎng)絡游戲的核心價值?！雹喈斎?，中國的法律人也很難真正掌握適用債權物權二分的體系分析解決問題的方法，雖然在法學理論研究上貫徹了債權物權二分的德國民法思維，但是司法實務界總是從中國現(xiàn)實出發(fā)以一種僵化的自我理解進一步展開關于債權、物權的論述，德國法意義上的債權物權二分體系某種程度漸成為民法法學界自娛自樂的內容，中國式的債權物權二分更多是在解決中國現(xiàn)實中糾紛而逐漸形成的一種中國式的民法思維形式。從另一種意義上說，中國民法學也在事實上建立了不同于德國傳統(tǒng)債權物權二分體系的新的債權物權區(qū)分體系：一方面，其有明確的“債權”和“物權”的概念，另一方面，債權和物權的界限在形式上明確而實質上模糊。例如對于土地承包經營權的權利定位，《物權法》明確規(guī)定其為用益物權的一種，但是在《物權法》和《農村土地承包法》有關土地承包經營權具體內容的規(guī)定上充斥著債權才有的性質特點。但是，即使我國民法權利體系表現(xiàn)出債權和物權界限模糊不清的特點，網(wǎng)絡虛擬財產權利也不能簡單被定位為物權，因為債權物權區(qū)分體系形式上的嚴格界限決定即使要將一種不符合物權客體條件的客觀存在特殊地規(guī)定為物權客體，也有賴于全面的具體規(guī)定。例如《物權法》對于權利質權的特別規(guī)定，但是現(xiàn)階段的立法并沒有做好為網(wǎng)絡虛擬財產權利做全面具體特別規(guī)定的準備。

(二)根據(jù)權利的作用來解讀網(wǎng)絡虛擬財產權利的內涵進而明確其定位

支配權是一種從權利作用的角度的分類，支配權在近代法學家的論述中還沒有真正出現(xiàn)，其主要是對債權和物權二分理論形成之后，以有體物為客體的物權概念進行抽象，從效力(作用)的角度對其進行的概括。[4]當然，用支配權來概括物權的作用，是在有體物為權利客體的時代，隨著社會經濟的發(fā)展，對于權利客體的認識的擴張也改變了對于支配權的理解，拉倫茨在兩種意義上使用“權利客體”概念：第一種是指支配權或利用權的標的，這是狹義的權利客體，稱為第一順位的權利客體，第一順位的權利客體是有體物；第二種是指權利主體可以通過法律行為予以處分的標的，稱為第二順位的權利客體，第二順位的權利客體是權利和法律關系。[11]P377-P378與普通合同權利的法律效力僅具有相對性不同，雖然網(wǎng)絡虛擬財產來源于網(wǎng)絡服務提供者與權利人之間的合同約定，但由于該約定的內容大多具有較為明顯的外在表現(xiàn)形式(如網(wǎng)絡游戲中的裝備、賬號密碼等)，因此第三人可以在付出較為合理的信息成本的情況下，對此項網(wǎng)絡虛擬財產的歸屬和內容作出判斷，不是對現(xiàn)有體系簡單歸類就能解決問題，單純的特別規(guī)定既不符合現(xiàn)實也很難論證。

以有體物為參照確立的物權體系強調財產的有體性，但是許多新型財產出現(xiàn)之初，都帶有某種“虛擬性”，即與現(xiàn)實中人們可以直觀感受的財產行使不同，比如信用證、提單等。[8]法學理論在面對社會發(fā)展的制度改變時，首先都是描述性的，試圖用傳統(tǒng)的理論將新問題對號入座，但通過歸納和演繹的理論總結，最后必然形成公理式的總結形成新的理論。在羅馬法的視野中，都是類比現(xiàn)實“物”來解釋權利的問題，[12]P100而此后主觀權利卻成為公理，恰如今天民法用物權的規(guī)則來解釋網(wǎng)絡虛擬財產權利問題，雖然《物權法》限定適用范圍為動產和不動產這些有體物，實際上現(xiàn)實中有體物之外的客觀存在適用物的規(guī)則沒有現(xiàn)實的障礙，而負面的問題主要是對原理上體系邏輯的破壞，所以，通過變化看問題的角度，跳出債權物權區(qū)分的邏輯，以價值來衡量網(wǎng)絡虛擬財產，則完全可以在其上成立支配性的權利。網(wǎng)絡虛擬財產權利不是物權，但是其表現(xiàn)出支配權屬性的一面和物權是一致的，雖然不能忽略網(wǎng)絡服務提供者和用戶之間的合同關系在處理兩者關系之間的作用，但在參照物權和債權來定位網(wǎng)絡虛擬財產權利的時候，主要解釋的也是其支配權的屬性，這和司法實踐中多數(shù)法官援引規(guī)則的路徑實質是一致的。

(三)侵權責任法對網(wǎng)絡虛擬財產權利的保護邏輯

網(wǎng)絡虛擬財產權利雖然很難在債權物權二分的體系下明確定位，但是作為一種法益應受到侵權責任法的保護卻是實踐中無爭議的，雖然對其保護態(tài)度和方法上并不一致。[13]我國立法語境下的民事權利的保護也超越了德國式傳統(tǒng)的五編制和請求權基礎理論，只要有私權的存在即可獲得侵權責任的保護?！肚謾嘭熑畏ā返?條規(guī)定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任?！薄氨痉ㄋQ民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、財產權益?！?虛擬財產權利在立法上缺乏明確的規(guī)定，對于虛擬財產本身是什么，包含什么類型，虛擬財產占有人享有的利益屬性都沒有明確的規(guī)定。在目前的立法狀態(tài)下也不能在民事權利體系中找到虛擬財產的位置，但虛擬財產的確表現(xiàn)為具有一定的價值和利益，這就使得其在實踐中有受到侵害的可能。

另外，虛擬財產依存的網(wǎng)絡環(huán)境使得利用技術手段侵犯虛擬財產更為容易、更加隱蔽。正因為虛擬財產比一般財產更容易受到侵犯，所以更有必要對其進行保護。司法機關在虛擬財產保護方法的選擇上同樣不統(tǒng)一，有的法院通過認定游戲開發(fā)商負有安全保障義務的債權方式予以保護，有的法院則通過直接認定物權侵權的方式進行保護。相關司法實務也反映了虛擬財產本身的價值認定困難，如在“馬杰訴上海盛大網(wǎng)絡發(fā)展有限公司網(wǎng)絡服務合同糾紛案”中，法院認為由于虛擬裝備本身不具有具體價值，作為救濟，丟失的裝備可由盛大公司通過技術操作手段進行恢復。⑨這是現(xiàn)實解決問題的思路而不是我國《侵權責任法》規(guī)范的邏輯，該案中真正的侵權主體也并不是網(wǎng)絡服務提供者，但是考慮到網(wǎng)絡服務提供者和網(wǎng)絡用戶之間的關系，這種安排具有某種現(xiàn)實意義上的合理性，只是欠缺法學理論合理論證。侵犯網(wǎng)絡虛擬財產權利的侵權責任應為一般侵權責任，應該適用《侵權責任法》第6條的規(guī)定來確定其構成要件。但是如前述，人民法院的判決之所以一定要依據(jù)安全保障義務來確定侵權責任，主要是因為，真正的侵權人是通過虛擬的網(wǎng)絡環(huán)境完成侵權過程，而在現(xiàn)實世界要去尋找侵權人成本過高，無論是被侵權人還是人民法院憑借其現(xiàn)實能力都很難真正追究到侵權人之所在，所以，人民法院只有從裁判的社會效果考慮追究與被侵權人之間有合同關系的網(wǎng)絡服務提供者，但是網(wǎng)絡服務提供者的義務又不符合安全保障義務的構成，直接援引顯然是錯誤的。但此種情況下，如果從前述將網(wǎng)絡虛擬財產權利通過類比物權而用支配權解釋其權利屬性的路徑出發(fā)，在侵權責任的場合也可以參照安全保障義務來進一步確定網(wǎng)絡服務提供者在其與用戶之間合同關系中的義務，雖然對如何保護用戶的利益雙方沒有具體約定，但用戶的安全應是網(wǎng)絡服務提供者的法定附隨義務，從而得出前述判決結果合理的論證邏輯。

(四)解開封閉的權利體系，應對開放的經濟生活

關于虛擬財產權利的研究應該明確的問題是，如何對現(xiàn)實經濟生活中相關糾紛的解決提供一個分析框架，對虛擬財產權利如何適用權利體系的規(guī)則給出答案，從而使法律能夠如實地反映社會。體系成為科學的中心地位，演繹的體系成為法學科學性的代名詞。這種體系表現(xiàn)的極致就是使人相信真理都是對稱的、簡潔的、符合某種形式審美原則。傳統(tǒng)財產理論試圖確定一個封閉的、精確的財產權利體系，這給適用規(guī)則帶來了便利，但同時也人為地簡化了生活，尤其是對生活可能的發(fā)展缺乏預測，而隨著社會進入瞬息萬變的發(fā)展階段，這種不適應便表現(xiàn)的尤為明顯。重新解讀整合財產權概念成為法學理論發(fā)展中的一個重要問題。整合財產權概念的基本要求，就是要拆除橫隔在有形財產與無形財產之間以及物權與債權之間的藩籬，使所有具有經濟價值的資源的享有和流轉都能夠在共通的財產概念之下共享法律秩序的承認、保護、便利和安全，進而克服以往財產權理論在功能和價值上的片面性，實現(xiàn)財產權的經濟效用與政治、倫理等價值之間，以及個體利益與社會利益之間的會通與平衡。[8]傳統(tǒng)理論與知識經濟時代的財產保護需求之間存在一定的差距。20世紀以來，面對時代變遷帶來的財產權創(chuàng)新，德國民法也呈現(xiàn)出一定程度的開放趨勢。例如，在當代德國民法理論中，作為一種無體財產權，知識產權已經被認為是一種與物權一樣的支配權。雖然支配對象屬性的不同導致了知識產權與物權的區(qū)別，但由于在絕對權的法律性質方面存在共性，它們都被作為支配權看待。這樣，至少在法學家的教科書中，無體財產權已經取得了與物權、債權相并列的地位。[11]P286-P287網(wǎng)絡虛擬財產權的理論爭議，實際是對傳統(tǒng)債權物權二分體系的維護，在既存規(guī)則的解釋中，既看到規(guī)則對新事物的解釋力的欠缺，也仍舊按照其解釋。實際上，只要民法典不再過分依賴債權物權二分的封閉體系，尤其是在《民法總則》中將網(wǎng)絡虛擬財產權利之類的新興權利與債權、物權一起列舉，并且從另一個角度如權利作用的分類去類比新興權利和傳統(tǒng)的物權，則現(xiàn)實和理論之間的錯位與糾結可能就不是那么嚴重的問題。

社會的高速發(fā)展帶來的問題要求法律應該能及時地予以應對，而這與法律對傳統(tǒng)和權威的維護相矛盾。[14]P17一定意義上打破債權物權區(qū)分的財產權體系，構筑具備開放可能性的權利體系是作為21世紀立法的中國民法典必須面對的問題。財產法是主要規(guī)定具有絕對權性質的財產權的法律。美國學者羅伯特·S·亨特認為：“財產法的基本問題總的來說無非就是決定個人和社會關于資源的使用和開發(fā)的關系”。[15]P3誠如王衛(wèi)國所言，如果采用絕對權中心的財產權定義，我們仍不妨在人法之外建立一個既承認絕對權與相對權(債權)的區(qū)分，同時又能包容二者的財產法。也就是說，一個主要由有形財產權和無形財產權構成的財產體系和一個債權法體系組成的大財產法。這既不是回歸一元模式，也不是創(chuàng)建三元模式，而是對二元模式的繼承和改進。其改進之處就在于，克服物權法的封閉性，引入具有開放性的財產概念。[8]

總而言之，從物權客體范圍角度審視網(wǎng)絡虛擬財產權利的法律屬性必然有法律邏輯上的漏洞。隨著社會經濟的發(fā)展，傳統(tǒng)民法以有體物為中心而調整范圍過于狹窄的問題日益凸顯：因應信息時代和知識經濟發(fā)展的要求，諸如無體的知識產權等不斷在民法解釋上作為新的“物”進入到物權法調整的范圍，這些所謂的“物”的所有無法靠所有人自己對物本身進行標示符號來加以支配和占有，而更多的是通過法律賦予人們“獨占的權利”來顯示其權利的存在?？茖W技術的發(fā)展和進步給人類社會帶來了諸多新生事物，對傳統(tǒng)的民法理論提出了挑戰(zhàn)。對民法基本理念的全新認識，突破傳統(tǒng)民法債權物權二分的體系邏輯來設計網(wǎng)絡虛擬財產權利的表達尤為重要，觀察角度的轉變是一個可行的路徑。在知識經濟背景下民法制度的反思和重構是必要的，相比理論上所有權觀念的更新，立法需要作的工作并不是很多，更多是給新的理論解釋預留更大的空間，故而建議《民法總則》第104條應該刪除網(wǎng)絡虛擬財產的表述。

注釋：

① “網(wǎng)絡虛擬財產”并不是一個具有共識性的名詞，通?？梢粤信e的所謂“網(wǎng)絡虛擬財產”包括：電子郵箱、游戲ID、QQ號碼、Q幣、網(wǎng)絡游戲中的裝備、游戲經驗等等。這些對象之所以被冠以“網(wǎng)絡虛擬財產”的稱謂，在于其具有某些共同的特征：都存在于網(wǎng)絡環(huán)境中；都是以數(shù)字化的形式來模擬現(xiàn)實事物的某些使用屬性；都具有獨占享有和交換的可能等等。

② 參見楊立新、王中合：《論網(wǎng)絡虛擬財產的物權屬性及其基本規(guī)則》，《國家檢察官學院學報》2004年第6期，第7頁；劉惠榮：《虛擬財產法律保護體系的構建》，法律出版社2008年版，第72-89頁；林旭霞：《虛擬財產權研究》，法律出版社2010年版，第84-89頁。實際上不同學說的爭議更多地集中在法律概念的界定，并沒有真正觸及“網(wǎng)絡虛擬財產”作為時代變遷而產生的新問題的本質，在堅持固有學說的基礎上很難簡單解釋清楚。

③ “韓林以虛擬財產被盜為由訴上海盛大網(wǎng)絡發(fā)展有限公司娛樂服務合同糾紛案”，[2005]鼓民初字第475號民事判決書，北大法寶：http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl&Gid=117520518&keyword=%e8%99%9a%e6%8b%9f%e8%b4%a2%e4%ba%a7&EncodingName=&Search_Mode=accurate，2015年8月18日訪問。

④ 例如，騰訊公司關于QQ帳號的《軟件許可及服務協(xié)議》第3.2.3 條規(guī)定：“騰訊QQ帳號使用權僅屬于初始申請注冊人，禁止贈與、借用、租用、轉讓或售賣。如果騰訊發(fā)現(xiàn)使用者并非帳號初始注冊人，騰訊有權在未經通知的情況下回收該帳號而無需向該帳號使用人承擔法律責任，由此帶來的包括并不限于用戶通訊中斷、用戶資料和游戲道具等清空等損失由用戶自行承擔。騰訊禁止用戶私下有償或無償轉讓帳號，以免因帳號問題產生糾紛，用戶應當自行承擔因違反此要求而遭致的任何損失，同時騰訊保留追究上述行為人法律責任的權利?！?/p>

⑤ 騰訊公司關于QQ帳號的《軟件許可及服務協(xié)議》中就規(guī)定：“3.2.2 QQ帳號的所有權歸騰訊，用戶完成申請注冊手續(xù)后，獲得QQ帳號的使用權?！?/p>

⑥ “于靜訴孫江泰合同糾紛案”，(2009)二中民終字第18570號民事判決書，北大法寶：http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl&Gid=118281091&keyword=%e8%99%9a%e6%8b%9f%e8%b4%a2%e4%ba%a7&EncodingName=&Search_Mode=accurate，2014年8月18日訪問。

⑦ 早在《物權法》頒布之前有關物權立法討論的時候，以中國社會科學院法學研究所鄭成思研究員為代表的部分學者即提出了制定“財產法”的觀點，他們認為：把財產權定義為包括物權、債權、知識產權等之上的總的權利已經被證明是錯誤的觀點，而且這種一直沿用的提法有很令人費解之處，應該用財產權來代替物權，并且解釋其具有更多的包容性，包括傳統(tǒng)被認為屬于物權之外的知識產權等權利。參見鄭成思：《關于制定“財產法”而不是“物權法”的建議》，《私法》2004年第2期；鄭成思、薛虹：《再談應當制定“財產法”而不是制定“物權法”》，《私法》2004年第2期。

⑧ “上海盛大網(wǎng)絡發(fā)展有限公司與林獎忠網(wǎng)絡服務合同糾紛上訴案”，(2009)浙溫民終字第623號民事判決書，北大法寶：http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl&Gid=120169586&keyword=%e8%99%9a%e6%8b%9f%e8%b4%a2%e4%ba%a7&EncodingName=&Search_Mode=accurate，2015年8月18日訪問。

⑨ “馬杰訴上海盛大網(wǎng)絡發(fā)展有限公司網(wǎng)絡服務合同糾紛案”，(2007)澄民一初字第37號民事判決書，北大法寶：http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=pfnl&Gid=117651652&keyword=%e8%99%9a%e6%8b%9f%e8%b4%a2%e4%ba%a7&EncodingName=&Search_Mode=accurate，2015年8月18日訪問。

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(責任編輯：唐艷秋)

Location of Network Virtual Property Right in Civil Right System

LiGuo-qiang

(Law School of Jilin University,Changchun Jilin 130012)

“Virtual property” is a new phrase which is used to explain the new “property”developed during the process of the legal development of the information age according to existing civil rules. This so-called “property” can not be marked with the symbols by the owner himself to show the prossession and disposition of it. Although it seems no difference between the network visual property right and physical property in character, there is actually existing difference in real legal relationship between the two. Network visual property right is different from the civil right in the transfer of rights method of public, subsisting and prosession.It is particularly important to breakthrough the logic of traditionl binary system in property right to design the right of network visual property and changing the viewing angle is an available path.Under the background of the knowlege-oriented economy,it is necessary to rethink and reconstruct the civi law system.Comparing to the ownership concept?updating theoretically,legislation need leave enough space for new theoretic explaination in advance.

right of network virtual property;property right;right system;distinguish between claims and property

本文系國家社科基金項目“解釋論視野下財產法體系研究”(14BFX080)、中國法學會部級科研項目“虛擬財產的法律制度研究”[CLS(2011)C08]階段性研究成果。

李國強(1978-)，男，遼寧大連人，法學博士，吉林大學法學院教授、吉林大學司法數(shù)據(jù)研究中心研究員，研究方向為民商法學。

1002—6274(2016)05—017—08

DF526

A