趙擁軍

（上海市徐匯區(qū)人民法院，上海 200035）

出售、購買、運輸假幣罪的司法認定

趙擁軍

（上海市徐匯區(qū)人民法院，上海 200035）

出售、購買假幣罪屬于抽象危險犯，只要出售者將假幣現(xiàn)實地帶入與購買者約定的地點，即出售者已將假幣帶到購買者面前著手交易，不論是否完成交易行為，均應以犯罪既遂論處。金融機構工作人員出售、運輸假幣的，按照出售、運輸假幣罪處理。如果出售、運輸?shù)募賻藕唾徺I的假幣以及換取真幣的假幣系同一宗，數(shù)額不累計，也不并罰；如果并非同一宗，應當以金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪與出售、運輸假幣罪并罰。

出售、購買、運輸假幣罪；犯罪既遂；犯罪認定

與其他貨幣犯罪一樣，《刑法》第171條出售、購買、運輸假幣罪的主觀要件為故意。但對于是否需要特定的目的，理論上存在三種不同意見：第一種意見認為，存在主觀故意即可構成本罪，具體出于什么目的不影響本罪的認定；第二種意見認為，根據(jù)早期《妨害國家貨幣治罪條例》的規(guī)定，本罪應以營利為目的；第三種意見借鑒國外立法規(guī)定認為，本罪應以意圖流通或者行使為目的。其中第三種意見處于通說地位，并為司法實踐所長期采用［1］。筆者亦贊同應當以進入流通作為本罪的主觀目的，并且此種進入流通為目的只是主觀的超過要素，只要行為人內心存在使假幣進入流通領域即可,并不要求假幣實際進入流通領域。根據(jù)《最高人民法院關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》（簡稱《審理偽造貨幣等解釋》）第2條的規(guī)定，行為人購買假幣后使用，構成犯罪的，依照《刑法》第171條的規(guī)定，以購買假幣罪定罪，從重處罰。行為人出售、運輸假幣構成犯罪，同時有使用假幣行為的，依照《刑法》第171條、第172條的規(guī)定，實行數(shù)罪并罰，并結合《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（簡稱《金融犯罪座談會紀要》）的規(guī)定，出售、購買、運輸假幣罪的罪名選擇與數(shù)額認定以及犯罪既未遂等有如下需要注意的問題。

一、出售、購買、運輸假幣罪的罪名選擇與數(shù)額認定

出售、購買、運輸假幣罪作為選擇性罪名，從司法實踐來看，行為人不論實施的是全部三種行為，還是其中任意兩種或一種，都不實行數(shù)罪并罰，僅以其實際實施的行為認定罪名和判處刑罰。雖然“同種數(shù)罪原則上可以并罰，因而選擇性罪名也存在并罰的可能性。但是，當刑法分則條文將數(shù)額較大作為犯罪起點，并針對數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大規(guī)定了加重法定刑時，不實行并罰，也能做到罪刑相適應”［2］。比如行為人出售、購買、運輸行為所針對的不是同一宗假幣的，根據(jù)其實際實施的行為確定罪名，認定數(shù)額時，將不同宗的假幣數(shù)額累計計算。比如行為人向他人出售假幣2萬元，又購買假幣4萬元后，幫助其朋友運輸假幣1萬元，則以出售、購買、運輸假幣罪論處，犯罪數(shù)額為7萬元。根據(jù)《審理偽造貨幣等解釋》第3條及《刑法》第171條第1款的規(guī)定，出售、購買假幣或者明知是假幣而運輸，總面額在4000元以上不滿5萬元的，屬于“數(shù)額較大”；總面額在5萬元以上不滿20萬元的，屬于“數(shù)額巨大”；總面額在20萬元以上的，屬于“數(shù)額特別巨大”。對于上述行為人的行為，如果不實行并罰，則按7萬元計算，適用的是數(shù)額巨大的法定刑；若實行并罰，則分別按2萬、4萬和1萬元計算，適用的都是數(shù)額較大的法定刑?？梢姡徊⒘P在罪刑相適應方面存在更大的裁量空間。

若行為人出售、購買、運輸行為所針對的均是同一宗假幣，由于其行為之間具有延續(xù)性，根據(jù)其實際實施的行為確定罪名，并以行為人購買的假幣總數(shù)作為其出售、購買、運輸假幣犯罪的數(shù)額，即不因其購買假幣后又運輸、出售同一宗假幣而重復計算該宗假幣的數(shù)額。比如，行為人購買假幣10萬元，然后運輸、出售給他人，則以出售、購買、運輸假幣罪論處，數(shù)額為10萬元。在對行為人犯罪事實的表達上，可以采取概括性表述，不需要分別敘述［3］。但是，當行為人購買、運輸假幣行為犯罪既遂，出售假幣罪未遂，從選擇性罪名的定罪原則和針對全案科學量刑的考慮來看，應以購買、運輸假幣罪（既遂）定罪處罰，在量刑時考慮其出售假幣未遂的情節(jié)而予以從輕確定刑罰［4］。

根據(jù)《審理偽造貨幣等解釋》第二條的規(guī)定，行為人購買假幣后使用，構成犯罪的，依照《刑法》第171條的規(guī)定，以購買假幣罪定罪，從重處罰。行為人出售、運輸假幣構成犯罪，同時有使用假幣行為的，依照《刑法》第171條、第172條的規(guī)定，實行數(shù)罪并罰。其一，在一般人看來，行為人購買假幣后不可能是為了收藏或欣賞，而是為了后續(xù)使用假幣等行為，因此可以認為行為人購買假幣后的使用假幣行為是一種牽連關系，以購買假幣罪從重處罰。但如果購買的假幣和使用的假幣并非同一宗假幣，則應以購買假幣罪和使用假幣罪數(shù)罪并罰。其二，出售行為和運輸行為之間具有選擇性罪名的關系，行為人出售、運輸假幣構成犯罪的，此時若同時具有使用假幣行為，由于出售、運輸假幣不可能是為了使用假幣，相反，使用假幣也不可能是為了出售、運輸假幣，因此理當數(shù)罪并罰。但是需要注意的是，盡管前述司法解釋并未明確出售、運輸?shù)募賻藕褪褂玫募賻攀欠裣低蛔诩賻?，但是出售假幣又同時使用該宗假幣的情形一般是不可能并存的。當然實踐中可能會出現(xiàn)出售假幣未遂后再次使用假幣，或者使用假幣未遂又出售假幣的情形。但是即便存在這樣極為少見的情形，出售、運輸假幣和使用假幣之間由于不存在包容或者牽連關系，因此不論出售、運輸假幣和使用假幣是否為同一宗假幣，均應數(shù)罪并罰。需要注意的是，若出售和運輸行為針對的是同一宗假幣，則根據(jù)前述，以出售、運輸假幣罪和使用假幣罪并罰；若出售和運輸行為針對的不是同一宗假幣，則亦根據(jù)前述，數(shù)額累計計算，然后和使用假幣并罰。

根據(jù)《刑法》第171條第3款的規(guī)定，偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的，依照本法第170條的規(guī)定定罪從重處罰。該款表明：其一，偽造貨幣并出售偽造的貨幣的，依照本法第170條的規(guī)定定罪從重處罰；其二，偽造貨幣并運輸偽造的貨幣的，依照《刑法》第170條的規(guī)定定罪從重處罰；其三，如果偽造貨幣構成犯罪后，出售或運輸?shù)呢泿挪⒎鞘切袨槿藗卧斓募賻牛瑒t應當數(shù)罪并罰。

二、出售、購買假幣罪的犯罪既遂標準

如何界定出售、購買假幣罪的犯罪既遂，是刑法理論和司法實務中爭議較大的問題。一種觀點認為，出售、購買假幣罪的既遂應以買賣雙方達成意思一致為標準［5］。另一種觀點認為，出售、購買假幣罪的既遂應當以出售、購買假幣的行為完成為標準。即以出售和購買的核心行為交付假幣和受領假幣行為的完成為既遂標準，無需考慮交付假幣后有無實際取得錢款以及受領假幣后有無實際支付了錢款［6］。還有觀點認為，出售和購買假幣是一個過程，其既遂標準應當是出售和購買假幣的交易行為實施完畢。即購買者交付錢款和出售者交付假幣均已實施完畢，任何一方未完成的都不能算交易完成，因而不能構成既遂［7］。

由于第一種觀點主要以民法中買賣合同的成立為標準，但在刑事領域中，一般來說,意思一致后若無后續(xù)行為，可能最多僅處于犯罪預備的階段。若以此為犯罪既遂標準，明顯會擴大打擊面。第二種觀點較之于第一種觀點，縮小了出售、購買假幣罪的犯罪圈，以出售和購買的核心行為為標準認定行為是否既遂，具有一定的合理性。但是，司法實踐中的出售、購買假幣罪等貨幣犯罪一般都是偵查人員根據(jù)特勤、技偵手段或者他人舉報而獲取的線索，在抓捕行為中一般都是守候伏擊，有時會等到行為人交易結束當場抓捕，但有時情況特殊也會在行為人剛進入交易場所便立即抓捕等等。因此，實踐中完全會出現(xiàn)出售者和購買者在交易現(xiàn)場正準備交易，但出售者尚未交付假幣時便被抓捕，甚至出售假幣者根據(jù)約定將假幣放置在特定地點，然后由購買者去受領，此時便可能出現(xiàn)出售者完成交付假幣行為后，購買者尚未完成受領假幣行為。此種情形下根據(jù)第二種觀點便無法認定購買假幣行為的既遂?？赡苡杏^點會認為，既然如此，那就認定出售假幣罪既遂，購買假幣罪未遂。但出售假幣和購買假幣作為對合犯［8］，刑法明確規(guī)定出售假幣和購買假幣均以犯罪論處并適用同一法定刑，并且結合一般的生活常識，出售行為和購買行為是互為相向關系的，既然出售行為完成，即意味著購買行為也應當是完成的，反之亦然。同理，第三種觀點則更加滯后了出售、購買假幣行為的既遂標準。

據(jù)此，筆者認為，出售、購買假幣罪作為侵害國家貨幣公共信用的抽象危險犯，其出售和購買行為本身便是一種對法益可能會造成侵害的抽象危險。因此，對于出售、購買假幣罪的既遂標準問題，可以借鑒同為抽象危險犯的販賣毒品罪的既遂標準的認定。由于販賣毒品，是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為①《最高人民法院關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》第2條以及《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》第1條。。但出售、購買假幣罪與販賣毒品罪稍有不同的是，本罪已經將購買假幣行為犯罪化。因此，對于出售、購買假幣罪的既遂標準，可以認為，只要出售者將假幣現(xiàn)實地帶入了與購買者約定的地點（即出售者已將假幣帶到購買者面前著手交易的），不論是否完成交易行為，均應以犯罪既遂論處。

如2009年4月，被告人刁某與梁某經事先商定，由被告人刁某向梁某的銀行賬戶內匯入人民幣1.2萬元用于購買假幣。同年5月3日下午，梁某攜帶假幣乘車從河南省淮濱縣至上海，被告人刁某在上海聯(lián)系車輛接應。次日凌晨4時許，公安人員在上海市嘉定區(qū)曹安路華江支路口將被告人刁某及梁某抓獲，并當場繳獲涉嫌偽造的百元票面人民幣1896張，面值人民幣18.96萬元。上述人民幣經中國人民銀行上海分行鑒定，均為機制假幣，并由銀行沒收②上海市嘉定區(qū)人民法院審理的〔2009〕嘉刑初字第924號刑事的判決書。。

但是，當被告人共同購買假幣后運輸至事先聯(lián)系地點準備交易，因被查獲交易未完成。此時被告人雖有未得逞的出售假幣行為，但從選擇性罪名的定罪原則和針對全案科學量刑的考慮，應對被告人以購買、運輸假幣罪定罪處罰，并在量刑時考慮其出售未遂的情節(jié)予以從重確定刑罰③胡乾鋒：《選擇性罪名中既遂與未遂并存時應定既遂犯罪》，載《人民司法人民司法（案例）》2012年第14期25頁。。

2010年9月，被告人何某、江某、熊某等人因丁某需要購買假幣，為非法獲利，經預謀、分工，于同年9月27日，由被告人何某將購買款1.2萬元通過銀行轉賬給上家，并約定在舟山交付假幣。同年9月29日夜，被告人何某、熊某、江某雇傭司機臧某乘轎車至舟山沈家門取得20萬元假幣。后被告人何某一行駕車將上述假幣從舟山運至寧波市鎮(zhèn)海區(qū)欲與丁某在該區(qū)駱駝街道交易，途經高速公路鎮(zhèn)海蛟川卡口時，車輛被設卡民警查獲，上述假幣均被扣押。被告人何某、熊某、江某趁亂逃離現(xiàn)場。經中國人民銀行清點，被查獲的假幣為1995張百元假鈔，面值人民幣19.95萬元④浙江省寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院審理的〔2011〕甬鎮(zhèn)刑初字第148號刑事判決書。。

需要注意的是，本罪中行為人出售、購買、運輸?shù)募賻?，應當是本章貨幣犯罪中偽造、變造的貨幣，即能足以讓一般人誤認為是真幣的假幣。如果購買的是根本不可能讓一般人誤認為是真幣的冥幣等，則屬于對象不能犯的未遂，購買者應以犯罪未遂論處，出售者應以詐騙罪論處。

如2009年9月10日，潘某在被告人呂某在浙江省新昌縣經營的飯店內就餐付賬時，謊稱其使用的50元面額的人民幣系假幣，但可當真幣使用。被告人呂某信以為真，與潘某互留了聯(lián)系方式。后潘某多次電話聯(lián)系被告人呂某，使呂某產生了購買假幣的意圖。被告人呂某提出向潘某購買1萬元數(shù)額的假幣，但潘某堅持必須一次性購買50萬元數(shù)額的假幣才肯交易，后被告人呂某表示同意，雙方約定到慈溪市驗貨。同月13日，被告人呂某同潘某至慈溪市滸山街道某咖啡店內，潘某將6張面值為50元的人民幣冒充“假幣樣品”交給被告人呂某檢驗，后被告人呂某在使用上述“假幣樣品”過程中未遇到任何障礙，其對潘某所言深信不疑。同月19日上午，被告人呂某至慈溪市滸山街道某咖啡店某包廂，以人民幣9萬元的價格向潘某及潘偉、馬龍飛（均另案處理）購得50萬元“假幣”，事后發(fā)現(xiàn)其購得的“假幣”實系冥幣、人民幣復印件等①浙江省慈溪市人民法院審理的〔2010〕甬慈刑初字第79號刑事判決書。。

此外，根據(jù)《金融犯罪座談會紀要》的規(guī)定，“在出售假幣時被抓獲的，除現(xiàn)場查獲的假幣應認定為出售假幣的犯罪數(shù)額外，現(xiàn)場之外在行為人住所或者其他藏匿地查獲的假幣，亦應認定為出售假幣的犯罪數(shù)額。但有證據(jù)證實后者是行為人有實施其他假幣犯罪的除外”。由于假幣是違禁品，是一種特殊的犯罪對象，從假幣的來源來看，行為人持有的假幣主要是其偽造或者購買的，他人贈予、找零或者撿拾的數(shù)量一般有限，很難構成犯罪，即使數(shù)量較大，依法構成了犯罪，證實其來源的證據(jù)也較容易查實；從假幣的用途看，行為人持有較大數(shù)量假幣的目的主要是出售、運輸或者使用，僅是為了收藏不可能持有大量的假幣。考慮到司法實踐中對于查獲偽造貨幣或者購買偽造的貨幣案件后，又從行為人住所或者其他藏匿地查獲了假幣，按照偽造貨幣罪或者購買假幣罪定罪處罰沒有歧義，《金融犯罪座談會紀要》沒有對此再作規(guī)定，只對司法實踐中處理時有爭議的出售假幣時被抓獲，現(xiàn)場之外在行為人住所或者其他藏匿地查獲的假幣的認定問題予以明確［9］。但是，偽造貨幣罪、出售、購買假幣罪等貨幣犯罪作為一種抽象危險犯，對于從行為人住處查獲的假幣數(shù)量計入犯罪數(shù)量，是一種司法上的推定。即推定在行為人住處所查獲的假幣數(shù)量也是用于或準備用于假幣犯罪的。既然是一種司法推定，則也應當允許反證推翻。即：（1）對于出售假幣犯罪既遂（只要出售者已將假幣帶到購買者面前著手交易的）的，如果行為人沒有充分的證據(jù)證明在其住處被查獲的假幣不是為了出售，則應當計入出售假幣的數(shù)量。此時在其住處等地查獲的部分就無需以實際進入交易環(huán)節(jié)為標準而可以直接推定為具有出售目的而認定為既遂，同時在量刑時可以酌情從輕處罰。但若有反證推翻，則構成持有假幣的，以出售假幣罪和持有假幣罪并罰。（2）對于犯罪未遂（行為人在進入交易前便被查獲或者已經攜帶假幣進入交易場所但并未見到購買者等）的，則在其住處等地查獲的假幣顯然不能推定為犯罪既遂，只能和之前的數(shù)量一起認定為未遂的數(shù)量。若有反證推翻的，構成持有假幣的，以出售假幣罪（未遂）和持有假幣罪并罰。

當然，關于反證推翻所需要證據(jù)的證明力等問題在司法實踐中大多數(shù)是處于法官的自由裁量中的，至于最終能否推翻，則是另外一個層面的問題。

對于運輸假幣罪的既遂問題，筆者認為，應當就運輸行為本身而言，以運送到目的地的時刻為既遂。在運輸途中被查獲的，應認定為未遂。同時，若有證據(jù)表明，行為人將假幣從甲地運送至乙地的途中幡然悔悟而將假幣交到公安機關的，則應當認定為中止。不過，若有證據(jù)證明行為人在運輸假幣的途中才發(fā)現(xiàn)運輸?shù)氖羌賻牛⒓唇唤o公安機關的，表明其在此之前對其所運輸?shù)膶ο蟛⑽疵髦羌賻牛粗饔^上缺乏運輸假幣的故意，則不應以犯罪論處。

最后，如果運輸假幣已經超越了我國海關法所規(guī)定的境內境外的界限，則一般應以走私假幣罪論處。

三、金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪認定中的問題

根據(jù)《刑法》第171條第2款的規(guī)定，銀行或者其他金融機構的工作人員購買偽造的貨幣，或者利用職務上的便利以偽造的貨幣換取貨幣的，構成金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪。盡管《刑法》第171條第1款已經規(guī)定了購買假幣罪，但該款將金融工作人員這一特殊身份購買假幣行為單列為一個獨立的罪名，并在法定刑設置上比一般的購買假幣罪主體之罪要重，體現(xiàn)的正是該特殊主體的犯罪行為更容易侵害國家貨幣的公共信用，并且作為金融工作人員的身份，其對國家貨幣公共信用的侵害要比一般主體所造成的社會危害程度要更加嚴重，同時根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》,本罪是一個獨立的選擇性罪名。

由于《刑法》第171條第2款只是將金融機構工作人員實施購買偽造的貨幣的行為單獨成立一罪,并未將金融機構工作人員出售、運輸假幣行為單列成罪，因此金融機構工作人員出售、運輸假幣的,依然按《刑法》第171條第1款規(guī)定的出售、運輸假幣罪處理。同時，如果出售、運輸和購買的假幣以及換取真幣的假幣系同一宗的，數(shù)額不累計，也不并罰；如果并非同一宗的，且也再不屬于同一個選擇性罪名，應當以金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪與出售、運輸假幣罪并罰。如果金融工作人員和非金融工作人員共同購買假幣且各自均有實行行為的，則分別認定為金融工作人員購買假幣罪和購買假幣罪。若金融工作人員教唆指使非金融工作人員購買假幣，則按照購買假幣罪的共犯論處；若非金融工作人員教唆指使金融工作人員購買假幣，則按照金融工作人員購買假幣罪的共犯論處。如果金融工作人員與非金融工作人員共同商量，分工負責，由非金融工作人員購買假幣，然后由金融工作人員換取真幣的，由于金融工作人員沒有購買假幣的實行行為，且即便構成教唆指使非金融工作人員購買假幣，最終也不能認定為金融工作人員購買假幣罪，并且金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪是選擇性罪名，根據(jù)《金融犯罪座談會紀要》的規(guī)定，針對同一宗假幣的，具有選擇性關系的罪名之間，數(shù)額不累計。據(jù)此，應當以金融工作人員以假幣換取貨幣罪認定，且系共同犯罪。

如金融工作人員甲與無業(yè)人員乙約定去廣東購買假幣，甲購買了1萬元假幣，乙購買了5萬元假幣，由甲一并將該批6萬元假幣攜帶至上海后，將其中的5萬元假幣交給乙指定的丙，然后：（1）甲利用職務之便換取1萬元真幣；（2）甲利用職務之便將1萬元換取真幣后，告訴了乙，乙便與其商議分成后，將5萬元也換成真幣。如何對甲、乙定罪量刑？

第一種情形下，甲作為金融工作人員，購買假幣并以假幣換取真幣，構成金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪，且選擇性罪名數(shù)額不累計，為1萬元，同時構成運輸假幣罪，但其中有1萬元與購買的假幣是同一宗，因此運輸假幣的數(shù)額為5萬元，兩罪并罰。對于非金融工作人員乙而言，并無證據(jù)證明其教唆指使甲購買假幣、以假幣換取真幣，但其可以構成教唆指使甲運輸假幣。由于其購買和運輸?shù)牟皇峭蛔诩賻?，應當累計?shù)額，因此，乙應當按照購買、運輸假幣罪論處，數(shù)額是6萬元，但在量刑時考慮到其對于其中的5萬元只是教唆犯，并非實行犯，可以適當考慮從輕。

第二種情形下，可以認為甲的行為是在（1）的基礎上，以假幣換取真幣，由于之后換取的真幣5萬元與先前換取的1萬元并非同一宗假幣，則數(shù)額應當累計，且金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪是選擇性罪名。因此，甲構成金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪，數(shù)額是6萬元，此種情形下的運輸假幣與其系同一宗假幣，數(shù)額不累計也不并罰。對于非金融工作人員乙而言，其與甲共同構成金融工作人員以假幣換取貨幣罪，數(shù)額是5萬元，然后由于該5萬元與其運輸假幣罪中的5萬元系同一宗假幣，因此對于乙應當以金融工作人員以假幣換取貨幣罪，數(shù)額是5萬元，購買、運輸假幣罪，數(shù)額是1萬元，兩罪并罰。

［1］劉為波.《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》的理解與適用［J］.人民司法，2010（23）：19-26.

［2］張明楷.論同種數(shù)罪的并罰［J］.法學，2011(1)：127-137.

［3］江必新.金融犯罪前沿問題審判實務［M］.北京：中國法制出版社，2014：8.

［4］胡乾鋒.選擇性罪名中既遂與未遂并存時應定既遂犯罪［J］.人民司法（案例），2012(14)：62-64.

［5］張軍.破壞金融管理秩序罪［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2003：89.

［6］鄭麗萍.貨幣犯罪研究［M］.北京：中國方正出版社，2004：234.

［7］孫國祥，魏昌東.經濟刑法研究［M］.北京：法律出版社，2005：308.

［8］韓玉勝.刑法各論案例分析［M］.北京：中國人民大學出版社，2014：91.

［9］2001年03月20日就落實全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要最高法院刑二庭負責人答人民法院報記者問［EB/OL］.（2015-06-23）[2016-06-01].http://blog.sina. com.cn/s/blog_7d831fbc0101s0nu.html/.

責任編輯：趙新彬

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1009-3192（2016）05-0097-05

2016-07-23

趙擁軍，男，安徽合肥人，上海市徐匯區(qū)人民法院法官，主要研究方向為刑事法學。