張純兵

（華東政法大學，上海200042）

專家輔助人中立性問題研究

張純兵

（華東政法大學，上海200042）

在司法實踐中，鑒定意見屬于法定證據(jù)的一種，但其必須要經(jīng)過質(zhì)證才能作為司法審判的證據(jù)使用。而受制于專業(yè)知識的缺乏，當事人不具備從專業(yè)性極強的鑒定意見中發(fā)現(xiàn)紕漏的能力，這無疑是對其質(zhì)證權(quán)的損害。正是在這樣的背景下，專家輔助人制度應運而生。為了能夠讓專家意見在庭審中發(fā)揮最大效力，必須保證專家意見的有效性，而中立性是專家意見的根本屬性，只有中立性有所保障，才能讓專家意見在提高司法效率中發(fā)揮作用，保證當事人訴訟權(quán)利，降低冤案錯案的發(fā)生率。基于此，通過專家輔助人制度的發(fā)展歷程，對專家輔助人制度在不斷成熟和實踐中所出現(xiàn)的不同問題進行闡述，有針對性地提出意見和對策，以期促進專家輔助人制度的改進與完善。

專家輔助人；中立性；專家意見；證據(jù)

隨著社會的高速發(fā)展，涉及專業(yè)性和高科技的糾紛案件日益增多，法官作為解決法律問題的專業(yè)人員，在科技性和專業(yè)性問題上缺乏必要的知識背景，遇到此類問題大多情況下顯得捉襟見肘，為公正高效地解決此類問題帶來了極大的阻礙。在這樣的大環(huán)境下，專家輔助人①多加強對鑒定意見的證據(jù)審查，我國《刑事訴訟法》第一百九十二條第二款規(guī)定，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見，同時，我國民訴法作出了類似規(guī)定，多便于討論，本文所指專家輔助人即為此處“有專門知識的人”。的出現(xiàn)是不可抗拒的必然過程。早在本世紀初期，就有法學家多次呼吁在我國引入專家輔助人制度，而各地法院也已有根據(jù)自身所具備的條件制定相應的規(guī)章制度的初步嘗試，讓專家輔助人在案件審理過程中發(fā)揮作用，以保障案件審判結(jié)果的客觀公正性。

1 專家輔助人制度法律化歷程

最高人民法院在2002年施行的《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十一條規(guī)定，當事人可以申請一至二名具有專門知識的人出庭就專門性問題進行說明。該條被視為我國專家輔助人制度發(fā)展初期的雛形。同年10月，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四十八條中也有相應的對專門知識的人作證的要求，這些均被視作我國法律早期對專家輔助人的模糊界定。

我國在2012年對《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》相繼進行了大規(guī)模修改，此前一直游走于法律邊緣地帶的專家輔助人制度正式被法律確立。在此之后，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱刑訴解釋）對該制度進行了更加具體的規(guī)定。2015年2月頒發(fā)的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱民訴解釋）中在第一百二十二條、第一百二十三條中對專家輔助人的條文進行了細化。但除將“具有專門知識的人提出的意見，視為當事人的陳述”以及“具有專門知識的人可就有關(guān)問題進行對質(zhì)”以外，也未對專家輔助人做出更加細化的規(guī)定。

由此，各地高院也根據(jù)實踐中出現(xiàn)的具體情況制定了一系列的紀要、規(guī)定以輔助實踐操作。如2011年7月，浙江省高院印發(fā)《關(guān)于專家輔助人參與民事訴訟活動若干問題的紀要》，以貫徹關(guān)于專家輔助人的規(guī)定。但目前尚無一部具體的法律對專家輔助人的各項操作實施細節(jié)做出具體完整的規(guī)定，實踐中也出現(xiàn)了大量亟待解決的問題。

2 專家輔助人制度法律化的意義

2.1 對現(xiàn)有鑒定制度進行補充

在現(xiàn)有鑒定制度下，當事人及訴訟代理人、法官受專業(yè)知識所限，難以敏銳發(fā)現(xiàn)隱藏在鑒定意見中的錯誤，或即使察覺出錯誤也難以做出正確的解答。因此，在實踐中當事人對于鑒定意見的實質(zhì)判斷并不做仔細探究，質(zhì)證時亦很少發(fā)表意見，這無疑極大損害了當事人的訴訟權(quán)利，使其質(zhì)證權(quán)得不到充分發(fā)揮[1]。

而專家輔助人的設(shè)立恰恰彌補了目前鑒定制度中存在的漏洞，將“鑒定結(jié)論”變更為了“鑒定意見”，用當面質(zhì)證的方法來駁斥鑒定意見，尋求正確的事實答案，賦予了當事人更大的處理辯護權(quán)的空間，保護了當事人的質(zhì)證權(quán)[2]。同時，專家輔助人制度的采納，極大地強化了在鑒定意見方面的質(zhì)證力度，專家輔助人可以對鑒定進行質(zhì)證，提供科學依據(jù)，一針見血地指出其中的不足，并幫助法官多角度來考量案件，有利于自由心證的實現(xiàn)，讓法官能更加堅持自己的內(nèi)心判斷來探尋事實真相。

2.2 對鑒定事實正面質(zhì)證

我國法律中明文規(guī)定，所有證據(jù)都必須經(jīng)法庭質(zhì)證后才能作為最終定案的依據(jù)，這就說明鑒定意見并不具有預設(shè)證明力。但由于專業(yè)難度及知識匱乏限制，使得質(zhì)證更多是流于形式，根本影響不到證據(jù)本質(zhì)。當事人獨自一人在法官面前所提出的質(zhì)疑在鑒定人振振有詞的辯駁面前顯得不堪一擊，光一連串的名詞論斷就已經(jīng)讓當事人暈了腦袋，而專家輔助人可憑借專業(yè)知識或經(jīng)驗，對鑒定事實進行正面質(zhì)證，動搖法官內(nèi)心對鑒定結(jié)果的確信[3]。雙方在專業(yè)問題上產(chǎn)生了歧義，法官自身無法準確做出結(jié)論，這提高了證據(jù)采信難度，促使法官開始參考專家輔助人所提出意見來決定重新鑒定還是不采信，這樣權(quán)衡利弊之后所做出的判斷更具有權(quán)威性。

2.3 提高鑒定技術(shù)能力

在實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)質(zhì)量不高的鑒定意見書，這是由我國現(xiàn)存鑒定機構(gòu)龍蛇混雜、鑒定人水準良莠不齊所導致。一旦判決被低質(zhì)量的鑒定意見所左右，將嚴重損害司法的權(quán)威。而專家輔助人制度可以幫助當事人在鑒定方面最大化發(fā)揮質(zhì)詢權(quán)利，弱化其本身的欠缺，用專業(yè)的力量平衡司法天平，讓控辯雙方在鑒定中平等對抗。這樣一來，專家輔助人就能夠?qū)﹁b定人起到監(jiān)督和示警的作用。專家意見從實質(zhì)科學角度對鑒定意見的準確性發(fā)起了挑戰(zhàn)，如果鑒定意見被證明存在錯誤，那么鑒定人的權(quán)威性必然受到損害。為避免被司法所淘汰，避免被專家輔助人所取代，鑒定人必須不斷提高其水準和謹慎程度，在前期鑒定過程中更加仔細用心，尊重科學，減少在鑒定中出現(xiàn)不該有的偏差，避免做出離譜的鑒定意見，以應對法庭上專家的質(zhì)疑和詢問，這從側(cè)面加強了鑒定人的責任心，并提高其鑒定技術(shù)和能力。

2.4 提高判決公正性

專家輔助人的出庭，一方面可以幫助當事人維護自身合法權(quán)利，增強其辯護力量，另一方面也能起到幫助法庭答疑解惑，疏通群眾不滿情緒的作用。他們將專業(yè)的知識用淺顯易懂的言語傳達給每個有困惑的人，讓當事人能夠更加深入了解鑒定內(nèi)容的科學依據(jù)。同時，由己方提供的意見更易于被當事人接受，避免了當事人對不利于己方的鑒定意見產(chǎn)生抵觸情緒而影響司法進度[4]。因此，專家輔助人的設(shè)立提高了判決公正性，使當事人更容易認同法院的判決，這增加了服判息訴率，從而有效地節(jié)約鑒定資源，縮短訴訟期限，提高訴訟效率。

3 專家輔助人中立性問題解讀

3.1 逐利性驅(qū)使

作為專家輔助人的聘用者，當事人在其中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。是否使用，如何使用，最終的費用如何等相關(guān)問題都由當事人掌控，專家輔助人則在此扮演著服務提供者的角色，而受市場經(jīng)濟調(diào)節(jié)影響，其必將秉承“顧客就是上帝”的服務宗旨。同時，專家輔助人報酬的獲取來自于雙方的合意，只要未違反法律法規(guī)均為有效，法律未對專家意見的證據(jù)種類進行認定也就難以用偽證罪加以約束，這就缺乏了強有力的保障。為獲得當事人的聘請，專家輔助人會根據(jù)市場行情調(diào)節(jié)具體費用，不惜破壞專家輔助人隊伍的和諧，也就有可能出具違反事實規(guī)律、利于聘請方的結(jié)果，成為專家輔助人隊伍中的害群之馬[5]。此外，當專家輔助人與當事人訂立服務合同時，其所得傭金有些與最終案件結(jié)果掛鉤，在利益的誘惑下，原本的科學事實也就將變得不再純粹。

3.2 對案件缺乏全面了解

根據(jù)我國的法律規(guī)定，鑒定人有權(quán)對案件的具體內(nèi)容進行了解，調(diào)查案件相關(guān)資料。然而，法律卻沒有保障專家輔助人的知情權(quán)，這使得專家輔助人對案件認識不夠充分，并導致了錯誤意見的產(chǎn)生。專家輔助人獲取案件信息的途徑主要來源于當事人對案情的敘述。而當事人自身的敘述具有極強的主觀性，尤其是影響到自身利益的實質(zhì)問題上，當事人難免會對案件內(nèi)容中利己的觀點夸張化并進行濃墨重彩地描述，而那些不利的事實則會選擇一筆帶過甚至直接隱去，這樣就使得專家輔助人所獲得的信息過于片面，其了解的內(nèi)容大部分都指向利于當事人的角度，很容易使專家輔助人形成一種先入為主的思想，并在后期研究中不斷影響著專家輔助人的客觀判斷，讓專家在不經(jīng)意間變成了當事人的喉舌，為其發(fā)聲。

3.3 對專家輔助人定位模糊

由于對專家輔助人的定義在法律中目前僅為“有專門知識的人”，而對于這個所謂的“專門知識”如何認定，目前仍然處于仁者見仁智者見智的狀態(tài)，這就給了當事人足夠的發(fā)揮空間，導致當事人與一些所謂的專家沆瀣一氣，輕易就能將法官蒙騙，并使案情發(fā)生逆轉(zhuǎn)。如果當事人刻意而為之，為了改變案件局面而虛報事實給專家輔助人，這樣輕則延緩了訴訟進程，重則直接影響到訴訟局面，損害司法的公平公正。同時，由于專家輔助人定位的模糊，專家不再運用專業(yè)的學術(shù)視角來解釋問題，卻想著如何巧舌如簧來混淆視聽，影響了訴訟的進行，更有可能加速冤案的發(fā)生。雖然說目前專家意見并未正式被歸入法定證據(jù)的一類，但本身對鑒定意見抱有質(zhì)疑的法官，在專家意見的引導下，難免會影響到自由心證的形成。

3.4 專家意見的證據(jù)歸類不夠明確

從證據(jù)學原理上來看，只要能夠?qū)Π讣聦嵉拇嬖谂c否具備可能性分析并會對事實的最終認定產(chǎn)生一系列的影響，均可被視為證據(jù)。但在證據(jù)規(guī)則體系中，八大類證據(jù)構(gòu)成了全部的證據(jù)分類，而專家輔助人意見按照所具備的性質(zhì)卻不能歸屬于其中任何一類，其性質(zhì)與之相比均有一定的區(qū)別。

3.4.1 專家輔助人與鑒定人

有學者認為，專家輔助人在庭審中的作用類似于鑒定人，此觀點源于英美法系，也屬于國外學者的主流看法。但事實上兩者之間存在較大差別不能夠被輕易忽略。僅就新刑訴法第七十九條中指出，有專門知識的人參與到庭審之中是就鑒定意見或者專業(yè)問題提出相應意見。由此可見，在部分功能上，兩者甚至是互為矛盾沖突的個體。兩者均是運用專業(yè)理論或?qū)ｉT技能對案件的專業(yè)性問題進行評估，但鑒定人對鑒定對象進行鑒定后所得出結(jié)論性意見，已被證據(jù)規(guī)則所正式確認，能夠直接作為法定證據(jù)直接使用；而專家輔助人所提供的專業(yè)性意見，旨在幫助當事人對一些專業(yè)性問題做出說明與講解，很難將此直接認定為證據(jù)[6]。而且，專家輔助人有權(quán)對鑒定意見發(fā)表自己的看法，其在訴訟過程中所處的階段應該位于鑒定之后，與鑒定人并非重合。

3.4.2 專家輔助人與證人

專家輔助人與證人之間也存在諸多異同之處。兩者都是為幫助法官查明案件事實，還原案件的客觀真相而參加到訴訟活動中，并在接到法庭的出庭通知后進行當面作證。但兩者存在本質(zhì)的區(qū)別。證人作為親身經(jīng)歷了案件事實發(fā)生經(jīng)過的對象，憑自己的所見所聞來證明案件事實，除符合生活經(jīng)驗的推測外不發(fā)表任何個人相關(guān)意見，僅起到復述案件、還原現(xiàn)場的作用。也正因曾參與到案件過程中，其本身具備了不可替代性的特點；而專家輔助人并未親身經(jīng)歷案件，以一個局外人的身份和角度來看待專業(yè)問題，他們對待案件是憑借著專業(yè)知識和經(jīng)驗來解釋和判斷，也正因此，專家輔助人不具備不可代替性這一本質(zhì)屬性，只要是具備專門知識或經(jīng)驗，均可以經(jīng)當事人的聘請之后參與到庭審活動中來[7]。此外，專家輔助人參與到庭審中對其學歷、職稱或者專業(yè)水準有一定的要求，而任何具備行為能力、能夠正確表達意思的自然人均可以作為證人，其余并不作為資格評估的標準。

4 專家輔助人中立性保障的建議

4.1 明確專家輔助人的法律地位與資質(zhì)

首先，要明確專家輔助人的法律地位。目前，專家輔助人空有“證人”之稱，但實質(zhì)上并無“證人”的地位，其意見并不能直接當作證據(jù)來使用，要建立專家輔助人中立性保障機制，首先就要在法律中明確其“證人”地位，將其地位與普通證人平衡起來，賦予其相同的法庭訴訟權(quán)利，并且，應將專家證據(jù)作為一項獨立的訴訟證據(jù)在訴訟法中予以規(guī)定。

其次，建立起對“專家”身份真實性的考核機制，摒除“當事人決定專家身份”的漏洞。具體而言是將專家輔助人專業(yè)能力作為一項重要的審查指標，考察專家輔助人所掌握的專業(yè)知識和技能是否和案件中專業(yè)性問題所涉及的領(lǐng)域相對應，是否具備解答該專業(yè)問題的水平；其是否具備向法庭充分表達自己的觀點并形成一套嚴密解釋該觀點的邏輯思維的能力；專家輔助人在之前的作證過程中是否存在做假的記錄，或者在日常的學術(shù)科研中存在不良的道德記錄，有過違反法律規(guī)定或職業(yè)道德的行為。有了一部分的規(guī)范指導之后，就可以將一部分不符合成為專家輔助人的“專家”剔除到隊伍之外[8]。

最后，要對專家輔助人建立一套嚴格管理的機制。發(fā)現(xiàn)專家輔助人的資質(zhì)存在造假或故意做出不正確的意見，則將其永久排除出專家輔助人隊伍，讓專家輔助人不敢為了一次的利益而拿職業(yè)生涯冒險。而考核也絕不能拘泥于訴訟過程中，也要對其專業(yè)領(lǐng)域的研究成果加以考察，以保證其專業(yè)水準能與問題實時匹配。

4.2 建立專家輔助機構(gòu)

首先，專家輔助人大都各自為戰(zhàn)，且“專家輔助人”身份多為兼職，所以也給管理造成了很大的難度。對此，可以建立專門的輔助機構(gòu)，讓專家輔助人掛靠到機構(gòu)下統(tǒng)一管理，以機構(gòu)的力量對其進行督促。當聘請方需要聘請專家輔助人時，首先由機構(gòu)與其接觸。專家輔助機構(gòu)了解清楚聘請方所需的專家輔助人涉及領(lǐng)域后再進行專家指派，杜絕專家與當事人的直接接觸，這樣也就可以避免專家輔助人與當事人沆瀣一氣的可能。同時，專家輔助人在提供專家意見的同時，也必須提供專家輔助機構(gòu)出具的專家資質(zhì)證明，此舉既可以緩解法院的資質(zhì)審核壓力，也能將專家輔助人與機構(gòu)綁定，為今后責任追究提供可能。

其次，法院視自身的司法活動資金狀況，可以建立起一支獨立的專家團隊，由政府負責其出庭提供意見的費用，使之性質(zhì)更加純粹。這支隊伍，不接受社會上的專家輔助人工作聘用，只負責對法院受理的所有案件中所出現(xiàn)的專業(yè)問題進行審查，對鑒定意見、專家意見進行排難糾錯工作，保證意見的準確性和科學性。

最后，法院也可以通過專家輔助機構(gòu)與專家建立起合作機制，聘請其為常年專家顧問，就專業(yè)問題提供意見。而專家輔助人的部分費用由法院方面承擔，避免所有費用由聘請方提供從而導致意見被聘請方牽著走的尷尬局面。在對其提供資金支持的同時，也要采取“優(yōu)勝劣汰”的考核手段，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)存在問題，解除合作關(guān)系，并追究其責任。在剛?cè)岵闹贫戎?，專家輔助人不敢也沒必要鋌而走險故意出具錯誤意見，從而保證了意見的真實性和可靠性。

4.3 規(guī)范專家輔助人參與訴訟的程序

目前在庭審過程中，專家輔助人的權(quán)利義務不明，法律規(guī)定不完善，導致其參與訴訟的程序十分混亂，并引發(fā)了諸多問題。故亟須出臺法律以規(guī)范專家輔助人參與訴訟的程序，進而有效約束專家輔助人的言行。

首先，應明確專家輔助人的聘請時間。按照專家意見的發(fā)展模式，其終將會演變?yōu)榉ǘㄗC據(jù)的一類。而作為證據(jù)必須經(jīng)過質(zhì)證環(huán)節(jié)，也必須提供足夠的時間供對方當事人質(zhì)證。就目前的訴訟程序來看，建議允許當事人在鑒定意見出具之后的證據(jù)交換之日后至正式開庭質(zhì)證前，由當事人提出聘請專家輔助人的申請，同時在批準后適當放寬開庭期限，方便專家輔助人更全面理解鑒定的實施流程。

其次，在訴訟過程中，法律應當保證專家輔助人享有法定的調(diào)查權(quán)和知情權(quán)，允許其查詢鑒定的相關(guān)依據(jù)和證據(jù)，并有權(quán)去調(diào)查取證分析該專業(yè)性問題所必需的各種材料及證據(jù)；其有權(quán)了解鑒定的進行過程，鑒定適用的理論依據(jù)及鑒定方法等；同時法律需要保障專家輔助人的費用及聘用報酬，專家有權(quán)拒絕當事人提出的無理要求，有權(quán)就此解除與當事人的聘用合同，并索取相應的賠償[9]。

再次，在享有權(quán)利的同時，專家輔助人也必須履行與之相對的各項義務。專家輔助人必須出庭接受質(zhì)證，就所做出的意見依據(jù)進行闡明，如果專家輔助人不接受出庭作證的要求，那么當事人就有權(quán)利不支付相應的聘請費用；專家輔助人有義務向法庭證明自己專業(yè)背景的真實性，并不得對超出自己的專業(yè)領(lǐng)域范圍以外的問題進行作證，提供的證明依據(jù)必須真實有效，如果出現(xiàn)弄虛作假將受到法律的制裁；對于在調(diào)查中所掌握的各類秘密及隱私，應當做好保密工作，與案件無關(guān)的及時銷毀，對重要信息泄露也得負起相應法律責任。

最后，建議參照司法改革建立專家意見負責制度。專家發(fā)表的并最終作為定案依據(jù)的意見將伴隨終身，只要司法機關(guān)對其所做出的意見存在疑問，都可以要求其做出說明。如果其無法證明意見非因當時科學技術(shù)所限而發(fā)生錯誤以外，司法機關(guān)就有權(quán)對專家輔助人意見的純潔性做出懷疑。如果最終查明專家輔助人做出的錯誤意見屬于故意而為之，則將對其進行法律追究，同時將沒收其所獲得的聘用報酬。在重罰威懾下，讓專家輔助人絕不敢鋌而走險。

4.4 專家輔助人與鑒定人的合作機制

首先，應盡快推進專家意見直接被法庭使用，成為法定證據(jù)的進程。建議將專家意見作為全新的一類證據(jù)被法律確定下來，避免與其他證據(jù)分類混同。其地位與鑒定意見等同，保證了兩者能夠公平抗衡。雙方的意見具有相同的法律效力，在意見相左的情況下，最終采納哪份意見將由法官決定，遵從自由心證的規(guī)則。

其次，當專家意見與鑒定意見結(jié)果迥異的時候，可讓專家輔助人與鑒定人簽名蓋章，并在鑒定意見上注明分歧的內(nèi)容及相應理由。用表決制解決出現(xiàn)的分歧，并對不同意見記錄在案，由出具人對自己的意見負責。

此外，對于兩者出現(xiàn)的矛盾，可以召集雙方當面質(zhì)證。讓雙方直接進行正面較量，讓法官當面選擇聽信哪方的意見。法官也可以根據(jù)雙方的陳述過程，采信部分意見，結(jié)合雙方意見從而得出最終的結(jié)論[10]。這就必須要求法官保持絕對客觀與中立，嚴格尊重自由心證的實施和貫徹。

5 結(jié)語

專家輔助人制度在2012年被法律正式確定以來，我們看到了可喜的進步。雖然與此同時也出現(xiàn)了諸多亟待解決的問題，但其仍然處在一個穩(wěn)步上升的階段。發(fā)現(xiàn)問題并尋找解決之道是改革必經(jīng)的過程，同時也是制度不斷走向成熟的標志。以此，我們應當結(jié)合中國國情，借鑒外國成熟制度，改良專家輔助人制度，保障專家輔助人的中立性，讓其更好地為司法改革服務。

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（本文編輯：杜志淳）

Analysis on the neutrality of expert witness

ZHANG Chun-bing
（East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

In judicial practice，the expert opinion is a kind of legal evidence，but it must pass through the cross examination in the judicial trial.Due to the lack of professional knowledge，the parties do not have the ability to find flaws in the expert opinion，and this is a violation of the right of confrontation.Under this background，the expert witness system has emerged.In order to make the expert opinion in the trial to play the maximum role，we must ensure the validity of the expert opinion.Neutrality is the fundamental attribute of the expert opinion，and it is beneficial to judicial efficiency，to ensure the litigation rights of the parties，and to reduce the incidence of unjust cases.The paper studies the development process of the expert witness system，expounds the problems of the expert witness system in practice，and puts forward suggestions and countermeasures to promote the improvement and perfection of the expert witness system.

expert witness;neutrality;expert opinion;evidence

DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2016.06.003

1671-2072-（2016）06-0013-05

2016-07-11

張純兵（1972—），男，講師，博士，主要從事法醫(yī)教學、科研及鑒定工作。 E-mail：shzhangfy@163.com。